FLAVIO MEIRELLES MEDEIROS

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CPP - Código de Processo Penal Comentado

CPP - DECRETO-LEI Nº 3.689 DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.

 

 

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Breve Teoria Geral do Processo Penal

Prefácio do Professor Celso Delmanto

 

 

Código de Processo Penal Comentado

Autores citados e bibliografia

 

 

LIVRO I - Do Processo em Geral

TÍTULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Arts. 1º a 3º

TÍTULO II – DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º – Natureza, finalidade, princípios, valor probatório, nulidades

Arts. 5º, 6º e 7º – Início e primeiras providências

Arts. 8º, 9º, 10º e 11  – Fragrante, prazo, relatório, instrumentos do crime

Arts. 12, 13A, 13B - Base da denúncia, outras atribuições, requisição de dados

Arts. 14, 15 e 16 - Requerimentos, indiciado menor, devolução do inquérito

Arts. 17, 18, 19, 20, 21 - Arquivamento, remessa, sigilo, incomunicabilidade

Arts. 22 e 23    - Diligências em circunscrições vizinhas e Instituto de Identificação

     

TÍTULO III – DA AÇÃO PENAL

Arts. 24 a 62

 

TÍTULO IV – DA AÇÃO CIVIL

Arts. 63 e 64 – Execução civil da sentença penal condenatória e ação civil

Arts. 65 e 66 – Daquilo que não faz coisa julgada no cível

Arts. 67 e 68 – Não impedimento à ação civil e ofendido pobre

 

 

TÍTULO V – DA COMPETÊNCIA

Arts. 69 a 91

Capítulo I – Da competência pelo lugar da infração (artigos 70 e 71)

Capítulo II – Da competência pelo domicílio ou residência do réu (artigos 72 e 73)

Capítulo III – Da competência pela natureza da infração (artigo 74)

Capítulo IV – Da competência por distribuição (artigo 75)

Capítulo V – Da competência por conexão ou continência (artigos 76 a 82)

Capítulo VI – Da competência por prevenção (artigo 83)

Capítulo VII – Da competência pela prerrogativa de função (artigos 84 a 87)

Capítulo VIII – Disposições especiais (artigos 88 a 91)

 

TÍTULO VI – DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Capítulo I – Das questões prejudiciais (artigos 92 a 94)

Capítulo II – Das exceções (artigos 95 a 111)

Capítulo III – Das incompatibilidades e impedimentos (artigo 112)

Capítulo IV – Do conflito de jurisdição (artigos 113 a 117)

Capítulo V – Da restituição das coisas apreendidas (artigos 118 a 124)

Capítulo VI – Das medidas assecuratórias (artigos 125 a 144-A)

Capítulo VII – Do incidente de falsidade (artigos 145 a 148)

Capítulo VIII – Da insanidade mental do acusado (artigos 149 a 154)

 

TÍTULO VII – DA PROVA

Capítulo I – Disposições gerais (artigos 155 a 157)

Capítulo II – Do exame do corpo de delito, e das perícias em geral (artigos 158 a 184)

Capítulo III – Do interrogatório do acusado (artigos 185 a 196)

Capítulo IV – Da confissão (artigos 197 a 200)

Capítulo V – Do ofendido (artigo 201)

Capítulo VI – Das testemunhas (artigos 202 a 225)

Capítulo VII – Do reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228)

Capítulo VIII – Da acareação (artigos 229 e 230)

Capítulo IX – Dos documentos (artigos 231 a 238)

Capítulo X – Dos indícios (artigo 239)

Capítulo XI – Da busca e da apreensão (artigos 240 a 250)

 

TÍTULO VIII – DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR, DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA

Capítulo I – Do juiz (artigos 251 a 256)

Capítulo II – Do Ministério Público (artigos 257 e 258)

Capítulo III – Do acusado e seu defensor (artigos 259 a 267)

Capítulo IV – Dos assistentes (artigos 268 a 273)

Capítulo V – Dos funcionários da justiça (artigo 274)

Capítulo VI – Dos peritos e intérpretes (artigos 275 a 281)

 

TÍTULO IX – DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Capítulo I – Disposições gerais (artigos 282 a 300)

Capítulo II – Da prisão em flagrante (artigos 301 a 310)

Capítulo III – Da prisão preventiva (artigos 311 a 316)

Capítulo IV – Da prisão domiciliar (artigos 317 e 318)

Capítulo V – Das outras medidas cautelares (artigos 319 e 320)

Capítulo VI – Da liberdade provisória, com ou sem fiança (artigos 321 a 350)

 

TÍTULO X – DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

Capítulo I – Das citações (artigos 351 a 369)

Capítulo II – Das intimações (artigos 370 a 372)

 

TÍTULO XI – DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E

MEDIDAS DE SEGURANÇA

Arts. 373 a 380

 

TÍTULO XII – DA SENTENÇA

Arts. 381 a 393

 

LIVRO II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE

TÍTULO I – DO PROCESSO COMUM

Capítulo I – Da instrução criminal (artigos 394 a 405)

Capítulo II – Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri (artigos 406 a 497)

Seção I – Da acusação e da instrução preliminar (artigos 406 a 412)

Seção II – Da pronúncia, da impronúncia e da absolvição sumária (artigos 413 a 421)

Seção III – Da preparação do processo para julgamento em plenário (artigos 422 a 424)

Seção IV – Do alistamento dos jurados (artigos 425 e 426)

Seção V – Do desaforamento (artigos 427 e 428)

Seção VI – Da organização da pauta (artigos 429 a 431)

Seção VII – Do sorteio e da convocação dos jurados (artigos 432 a 435)

Seção VIII – Da função do jurado (artigos 436 a 446)

Seção IX – Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença (artigos 447 a 452)

Seção X – Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri (artigos 453 a 472)

Seção XI – Da instrução em Plenário (artigos 473 a 475)

Seção XII – Dos debates (artigos 476 a 481)

Seção XIII – Do questionário e sua votação (artigos 482 a 491)

Seção XIV – Da sentença (artigos 492 e 493)

Seção XV – Da ata dos trabalhos (artigos 494 a 496)

Seção XVI – Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri (artigo 497)

Capítulo III – Do processo e do julgamento dos crimes da competência do juiz singular(artigos 498 a 502) (Revogados pela Lei 11.719/2008)

 

TÍTULO II – DOS PROCESSOS ESPECIAIS

Capítulo I – Do processo e do julgamento dos crimes de falência (artigos 503 a 512) (Revogados pela Lei 11.101/2005)

Capítulo II – Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (artigos 513 a 518)

Capítulo III – Do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria, de competência do juiz singular (artigos 519 a 523)

Capítulo IV – Do processo e do julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530-I)

Capítulo V – Do processo sumário (artigos 531 a 540)

Capítulo VI – Do processo de restauração de autos extraviados ou destruídos (artigos541 a 548)

Capítulo VII – Do processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso (artigos 549 a 555)

 

TÍTULO III – DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL E DOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO

Capítulo I – Da instrução (artigos 556 a 560) (Revogados pela Lei 8.658/1993)

Capítulo II – Do julgamento (artigos 561 e 562) (Revogados pela Lei 8.658/1993)

 

LIVRO III

DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL

TÍTULO I – DAS NULIDADES

Arts. 563 a 573

 

TÍTULO II – DOS RECURSOS EM GERAL

Capítulo I – Disposições gerais (artigos 574 a 580)

Capítulo II – Do recurso em sentido estrito (artigos 581 a 592)

Capítulo III – Da apelação (artigos 593 a 606)

Capítulo IV – Do protesto por novo júri (artigos 607 e 608) (Revogados pela Lei11.689/2008)

Capítulo V – Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos Tribunais de Apelação (artigos 609 a 618)

Capítulo VI – Dos embargos (artigos 619 e 620)

Capítulo VII – Da revisão (artigos 621 a 631)

Capítulo VIII – Do recurso extraordinário (artigos 632 a 638)

Capítulo IX – Da carta testemunhável (artigos 639 a 646)

Capítulo X – Do habeas corpus e seu processo (artigos 647 a 667)

 

LIVRO IV

DA EXECUÇÃO

TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS

Arts. 668 a 673

 

TÍTULO II – DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

Capítulo I – Das penas privativas de liberdade (artigos 674 a 685)

Capítulo II – Das penas pecuniárias (artigos 686 a 690)

Capítulo III – Das penas acessórias (artigos 691 a 695)

 

TÍTULO III – DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Capítulo I – Da suspensão condicional da pena (artigos 696 a 709)

Capítulo II – Do livramento condicional (artigos 710 a 733)

 

 TÍTULO IV – DA GRAÇA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO

 Capítulo I – Da graça, do indulto e da anistia (artigos 734 a 742)

 Capítulo II – Da reabilitação (artigos 743 a 750)

 

 TÍTULO V – DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

 Arts. 751 a 779

 

 LIVRO V

 DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS

 COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

 TÍTULO ÚNICO

 Capítulo I – Disposições gerais (artigos 780 a 782)

 Capítulo II – Das cartas rogatórias (artigos 783 a 786)

 Capítulo III – Da homologação das sentenças estrangeiras (artigos 787 a 790)

 

 LIVRO VI

 DISPOSIÇÕES GERAIS

 Arts. 791 a 811

 

BREVE TEORIA GERAL DO PROCESSO PENAL

Por Flavio Meirelles Medeiros

 

Nossa Breve Teoria Geral do Processo Penal foi antecedida por uma trilogia lançada em 1984 e que foi publicada unificada em 1987 através da Editora AIDE com o título Manual do Processo Penal. Encontra-se, agora, atualizada. Escrita no último ano da Faculdade de Direito, recebeu o prefácio do professor e penalista Celso Delmanto. No ano de 1983, publicamos pela Editora Síntese o livro "Nulidades do Processo Penal", escrito 1982, escrito durante o último ano da Faculdade de Direito, mas foi esse estudo da teoria geral do processo que nos forneceu embasamento para melhor passar a compreender e interpretar a norma processual penal. Sem o conhecimento da TGPP é impossível interpretar satisfatoriamente a lei processual penal.

 

 

 

TEORIA GERAL

 

CAPÍTULO 1 - NOÇÕES DE DIREITO

CAPÍTULO 2 - DIREITO PROCESSUAL PENAL COMO RAMO DO DIREITO

CAPÍTULO 3 - NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

CAPÍTULO 4 - DENOMINAÇÕES

CAPÍTULO 5 - INSTRUMENTALIDADE

CAPÍTULO 6 - NECESSIDADE E IMPORTÂNCIA

CAPÍTULO 7 - AUTONOMIA

CAPÍTULO 8 - FINALIDADES DIRETA E INDIRETA

CAPÍTULO 9 - RELAÇÕES COM O DIREITO CONSTITUCIONAL E COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

CAPÍTULO 10 - CIÊNCIAS AUXILIARES

CAPÍTULO 11 - A NORMA PROCESSUAL PENAL

CAPÍTULO 12 - NORMAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS

CAPÍTULO 13 - FONTES

CAPÍTULO 14 - NOÇÕES INICIAIS

CAPÍTULO 15 - PROCESSO PENAL E PROCESSO CIVIL

CAPÍTULO 16 - FASES

CAPÍTULO 17 - FINALIDADE

CAPÍTULO 18 - OBJETO

CAPÍTULO 19 - O LITÍGIO

CAPÍTULO 20 - TIPOS

 

NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

 

CAPÍTULO 21 - NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO – O PROCESSO COMO CONTRATO

CAPÍTULO 22 - O PROCESSO COMO QUASE CONTRATO

CAPÍTULO 23 - O PROCESSO COMO INSTITUIÇÃO

CAPÍTULO 24 - O PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA

CAPÍTULO 25 - O PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA E TEMAS AFINS

 

PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

CAPÍTULO 26 - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

CAPÍTULO 27 - LEGALIDADE

CAPÍTULO 28 - INDISPONIBILIDADE

CAPÍTULO 29 - VERDADE REAL

CAPÍTULO 30 - IDENTIDADE FÍSICA

CAPÍTULO 31 - IMEDIAÇÃO

CAPÍTULO 32 - LIVRE CONVICÇÃO

CAPÍTULO 33 - OFICIALIDADE

CAPÍTULO 34 - IMPULSO OFICIAL

CAPÍTULO 35 - CONTRADITÓRIO

CAPÍTULO 36 - AMPLA DEFESA

CAPÍTULO 37 - DEVIDO PROCESSO

CAPÍTULO 38 - IMPARCIALIDADE E INDEPENDÊNCIA

CAPÍTULO 39 - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

CAPÍTULO 40 - IN DUBIO PRO REO   

CAPÍTULO 41 - INICIATIVA DAS PARTES

CAPÍTULO 42 - JUIZ NATURAL

CAPÍTULO 43 - PUBLICIDADE

CAPÍTULO 44 - VINCULAÇÃO JUDICIAL AO PEDIDO

CAPÍTULO 45 - FAVOR LIBERTATIS E FAVOR REI

CAPÍTULO 46 - ESCRITURA

CAPÍTULO 47 - CONCENTRAÇÃO

CAPÍTULO 48 – ECONOMIA E CELERIDADE

CAPÍTULO 49 - PRINCÍPIO ACUSATÓRIO

CAPÍTULO 50 - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

 

INTERPRETAÇÃO

 

CAPÍTULO 51 - INTERPRETAÇÃO. ANTIGUIDADE. HEBREUS. GRÉCIA. ROMA. IDADE MÉDIA

CAPÍTULO 52 - ESCOLA DA EXEGESE

CAPÍTULO 53 - A ESCOLA HISTÓRICA

CAPÍTULO 54 - A LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA

CAPÍTULO 55 - DIREITO LIVRE

CAPÍTULO 56 - INTERPRETAÇÃO

CAPÍTULO 57 - OBJETO DA INTERPRETAÇÃO

CAPÍTULO 58 - ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO

CAPÍTULO 59 - CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO QUANDO À AUTORIA

CAPÍTULO 60 - CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS RESULTADOS

CAPÍTULO 61 - INTEGRAÇÃO. ANALOGIA E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO.

 

 

 

 

 

 

Prefácio

 

Há muitos anos, verifica-se, entre nós brasileiros, um lamentável descompasso entre as pesquisas voltadas ao Direito Processual Penal e aquelas dedicadas ao Direito Processual Civil.

 

Estas últimas recebem a preferência dos estudiosos, enquanto as outras ficam, ao menos sob o aspecto quantitativo, injustamente relegadas a segundo plano.

 

Não quero dizer com isso que inexistam processualistas penais de valor entre nós. São eles, porém, em número muito menor do que seu colegas civis, em vista, exatamente, da desproporção entre os que se dedicam ao cultivo de um e de outro desses dois campos.

 

Assim, temos uma literatura processual penal no Brasil que é muito pobre em número, mas dotada de vários valiosos trabalhos.

 

Seria fácil sugeri as mais diversas causas para tentar explicar essa desigualdade, embora, na realidade, não exista uma só que a possa, validamente, justificar.

 

Por isso, já seria motivo de satisfação para mim encontrar um autor, ainda jovem, totalmente dedicado ao estudo do Direito Processual Penal e sincero adepto da escola dualista.

 

Não é essa, porém, a razão que me leva a escrever estas linhas, à guisa de preâmbulo para o livro Noções Iniciais de Direito Processual Penal: o trabalho é sério, a linguagem é clara, a didática é objetiva.

 

Sem dificultar o leitor com a enumeração de sucessivas correntes e subcorrentes doutrinárias nem carregar a obra de copiosa bibliografia, o autor alcança, plenamente, o seu alvo – expresso no próprio título do livre – de transmitir as noções básicas da nobre disciplina.

 

Tratando o tema de forma elogiavelmente descomplicada, Flavio Meirelles Medeiros não só torna fácil o entendimento das noções por ele expostas, como também revela o quanto é atraente o estudo do Direito Processual Penal.

 

Por isso, espero que a leitura destas noções iniciais despertem outras vocações e atraia mais interessados para a pesquisa de uma matéria que possui tanta importância, mas que se encontra tão abandonada.

 

E fico com a convicção de que o jovem escritor permanecerá fiel à sua firme vocação dualista, dedicando-se, cada vez mais, ao estudo e à difusão do processo penal.

 

São Paulo, agosto de 1984.

 

Celso Delmanto*

 

 

* Filho mais velho do fundador Dante Delmanto, deu continuidade ao escritório. Durante 29 anos atuou, sempre na área criminal, em todas as Cortes do país. Dono de vasta cultura jurídica, grande poder de argumentação e escrita primorosa, seus arrazoados servem de modelo para as novas gerações. Profundo conhecedor da jurisprudência da Suprema Corte, obteve verdadeiras reviravoltas em causas aparentemente perdidas. Descobridor das lacunas de regimentos internos em favor de seus clientes, fez, em certa ocasião, com que o antigo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo alterasse o seu no ano seguinte. Foi um dos primeiros criminalistas a fazer uso do instituto da reclamação, em favor de um ex- Ministro de Estado, conseguindo com que o Supremo, por usurpação de sua competência, requisitasse o processo da 1ª Instância em que corria (http://www.delmanto.com/historia_celso_port.html).

 

 

 

 

 

TEORIA GERAL

 

 

CAPÍTULO 1 - NOÇÕES DE DIREITO

 

 

No dia-a-dia

 

O despertador sacudiu-o de um sono profundo. Ficou alguns segundos olhando ao seu redor, tentando identificar na memória o eu e, no espaço, sua localização. O chuvisco monótono na rua dava ao início do dia uma promessa de paz.

 

Tinha de chegar no horário para bater o ponto. Preguiçosamente arrastou-se ao armário. Vestiu-se. Não muito tempo depois, na parada, esperava aquele o levaria ao local de trabalho.

 

Entrou no ônibus, pagou a passagem e tomou assento ao lado da janela. O veículo ia lento. Mais lento ainda em consequência das dezenas de semáforos que se sucediam. Eram as leis de trânsito que davam estabilidade à anarquia. Era o caos organizado e regulamentado.

 

Quando chegou na parada-destino, o suspiro que deu preencheu o espaço circundante e fez voltar para si a desaprovação de alguns e a solidariedade de outros passageiros.

 

Com passos rápidos, chegou ao trabalho. Esperava-o Siqueira, com um recado: “Roger, o Diretor está te chamando. Quer que vá imediatamente a seu gabinete”. Era o aviso, em um tom que não conseguia disfarçar um prazer maldoso.

 

Sentado em frente ao Diretor, esperava o término da conversa ao telefone, antevendo o que aconteceria. Ao final do telefonema o Diretor virou-se para ele e, com um ar reprovatório, disse:

 

- Novamente!

- Pois é...

- Não é possível! Que seja o último atraso!

 

 

Necessidade do direito

 

Onde está o homem travando relações sociais está, também, o direito. Nosso personagem acordou naquela hora em virtude das leis trabalhistas, pois não desejava ter seu salário reduzido. Vestiu-se para não sair nu à rua, ou seja, para não infringir a norma penal que tipifica “ato obsceno”. Pagou passagem em virtude de contrato civil de transporte. E chegou atrasado ao local de trabalho como decorrência dos semáforos, vale dizer, atrasou-se dado às leis de trânsito.

 

O homem só dispensa o direito quando isolado. Assim viveu Robinson Crusoé. Naquela ilha, ele nada devia a ninguém e de ninguém podia exigir. Não dependia de outros. Os limites de sua liberdade eram delimitados apenas pela natureza. Já em sociedade, o direito se apresenta como um requisito essencial. Onde há mais de uma pessoa, ocorrem relações. Relações econômicas, sociais, culturais, políticas. Na pluralidade, os indivíduos têm de dividir o trabalho para atingirem objetivos comuns de bem-estar e de desenvolvimento. É imprescindível uma organização com moldes estáveis. Sem estabilidade não existe segurança e sem segurança não há bem-estar. Em tempos passados, cumpria à religião assegurar a organização social. Hoje, menos devotos os homens, a função de dar estabilidade à organização pertence a um conjunto de normas impostas e cuja observância é exigida coativamente pelo Estado. Estas normas são o direito.

 

A expressão “direito”

 

A palavra direito é proveniente do verbo latino dirigere, que significa dirigir, endireitar. Etimologicamente traduz a idéia de regra, de direção, daquilo que é reto. Na França é droit, na Espanha, derecho, na Itália, diritto, e na Alemanha é recht.

    

Os romanos chamavam o direito de jus, e justitia representava uma qualidade de direito (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 7. ed. São Paulo, Forense, 1976, p. 71 ).

 

Na linguagem comum, direito é uma daquelas expressões a qual se concedeu inúmeras utilidades. Se presta para representar o lado do corpo normalmente mais hábil. Para adjetivar o homem e sua conduta. Homem honrado, franco, sincero. Conduta correta.

 

Entendido como ciência, direito é o conhecimento metódico e sistemático das normas que compõem o ordenamento jurídico.

 

Direito positivo é expressão utilizada para fazer frente ao direito natural. Foi criada com o advento do jusnaturalismo, para a ele se opor e dele se distinguir (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 76). O direito sob o aspecto positivo é o conjunto de normas do ordenamento jurídico e dos direitos subjetivos que delas resultam. Abrange o direito objetivo e o subjetivo.

 

Direito objetivo é o conjunto de normas que compõe o ordenamento jurídico e que brotam das fontes de direito. O direito objetivo, também chamado de direito normativo (norma agendi), visa regular a atividade humana em suas variadas expressões.

 

Direito subjetivo é um aspecto do direito objetivo. Não há direito subjetivo sem o objetivo, pois que aquele decorre deste. O direito subjetivo é a possibilidade de agir. Nasce quando ocorre no mundo material a hipótese prevista na norma.

 

Para melhor fixação de conceitos, e utilizando-se para isto o direito penal, já que nele estes conceitos possuem contornos mais nítidos, vejamos o que significam direito penal ciência, direito penal objetivo e direito penal subjetivo.

 

O conteúdo de direito penal ciência foi descrito pelo penalista Aníbal Bruno: "é aquela área do conhecimento que tem por fim a elaboração sistemática dos princípios que governam as normas penais. Ciência do direito penal é esta dogmática ou sistemática jurídico-penal que não esgota na pura indagação lógico-formal, mas que se alimenta da realidade social e dos aspectos fenomênicos do crime"  (BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978. tomo I. p. 40).

 

Já o direito penal objetivo é aquele complexo de normas que dão regulamentação ao direito de punir do Estado. Normas deste tipo são as que descrevem crimes, que cominam penas, que fazem previsão de causas extintivas de punibilidade, etc.

 

Direito penal subjetivo é ou o direito de punir do Estado ou o direito de não ser punido do cidadão. Aquele nasce com a prática de crime. Ocorrendo que “A” tire a vida de “B”, sem que sua conduta se dê em concorrência com causa excludente de antijuridicidade ou de culpa, surge para o Estado o direito penal subjetivo de punir “A”.

 

Por outro lado, o direito penal subjetivo de não ser punido, que sem muito rigor pode ser chamado de direito de liberdade, surge com o nascimento e subsiste enquanto o indivíduo não praticar fato definido como crime na lei penal.

 

O direito subjetivo supõe o direito objetivo, e vice-versa.

 

Dando continuidade a este estudo das formas pelas quais o direito é entendido, deparamo-nos com o chamado direito natural. A concepção de direito natural é antiga. Os romanos o entendiam como o direito comum a todos, homens e animais. Os escolásticos encontravam sua natureza na razão divina. Atualmente, o direito natural é mais comumente visto como “o conjunto de princípios impostos à legislação dos povos cultos, fundados na razão e na equidade, para que regulem e assegurem os direitos individuais, tais como os de vida, de liberdade, de honra e de todos os direitos patrimoniais, que asseguram a própria existência do homem” (PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 4. ed. Rio de janeiro, Forense, 1975. Em Direito Natural).

 

Orlando Gomes, em sua obra “Introdução ao Direito Civil”, empresta ao direito natural algumas poucas linhas para dizer que ele se encontra fora das fronteiras do direito. Considera o direito natural, quando muito, um capítulo da Moral (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977. p. 18).

 

Interessa, ainda, a estas sumárias “noções”, fazer algumas considerações sobre as qualidades do direito, quais sejam, sua validade, vigência e exequibilidade

 

Direito válido é aquele que se encontra estabelecido legalmente. Ou seja, aquele que foi elaborado conforme as normas que regulamentam sua produção.

 

Vigência do direito é sua existência jurídica. A vigência é o tempo em que a norma se mantém produzindo efeitos jurídicos. Cessam a eficácia e a vigência da norma com a revogação.

 

Exequibilidade do direito é a possibilidade de colocá-lo em prática. Os mais diversos direitos assegurados aos presos pela Lei de Execuções penais são inexequíveis, em razão do Estado não prover os meios necessários ao exercício deles. São eles os direitos a assistência material, saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. Em se tratando de direito penitenciário, o único exequível, é o direito do Estado de executar a pena.

 

 

CAPÍTULO 2 - DIREITO PROCESSUAL PENAL COMO RAMO DO DIREITO PÚBLICO

 

Finalidade da distinção

 

O direito é dividido em dois grandes ramos: o público e o privado. Alguns autores, como Gustavo Radbruch, entendem que estas categorias são apriorísticas do direito. Outros, e estes modernamente constituem a maioria, sustentam que a divisão é aceitável, apenas, em razão do aspecto técnico e didático (GOMES, Orlando. opus cit. p. 23).

 

A importância da distinção, do ponto de vista técnico, está em que os princípios que inspiram um ramo são diversos dos que integram o outro. Necessário determinar se a norma é de direito público ou privado para que se possa na sua interpretação e aplicação complementá-la com os princípios que lhe são apropriados.

 

Critérios de distinção

 

A doutrina é quase pacífica quando nega a possibilidade da identificação de um critério válido capaz de distinguir com certeza um ramo do outro. Em virtude desta dificuldade, Tornaghi anota que há quem negue valor à classificação e quem desautorize qualquer diferença entre os dois ramos do direito.

 

Em linhas gerais, estes são os critérios de distinção comumente propostos:

 

1º - o do interesse;

2º - o da natureza da relação;

3º - o do poder da vontade das partes sobre a norma.

 

Critério do interesse

 

A divisão do direito em público e privado pelo critério do interesse provém dos romanos. É de Ulpiano e encontra-se expressa nas Institutas de Justiniano: “Publicum just est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatum” (CRETELLA JUNIOR, J. Curso de direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1973. p. 182). É um critério teleológico. O público tem por finalidade regular a organização da república romana ou da coisa romana, e o privado, a utilidade dos particulares.

 

Pelo critério do interesse, o direito público é formado pelas normas de interesse público, pelas que têm por escopo regular o interesse da coletividade; e o direito privado, pelas normas que interessam aos particulares.

 

Um dos estudiosos que se preocupou em definir interesse público foi o jurista Paulo Dourado Gusmão. Advertindo que a questão é de difícil solução, propôs algumas definições: é o interesse do Estado e das pessoas jurídicas de direito público, bem como o interesse de todos sem ser de nenhum em particular. É o interesse do Estados e das citadas pessoas, desde que ligado às funções, especificadas por lei, aos mesmos atribuídas pela legislação; do Estado como fisco; do Estado como garantidor da ordem pública; do Estado como organização, como promotor do bem de todos e do desfrute por todos dos bens comuns, enfim – prossegue Gusmão – o vinculado às funções, aos poderes e à competência estatais, previstos em lei, que, por lei, podem ser transferidas a outras pessoas jurídicas de direito público (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 182).

    

Críticas ao critério do interesse

 

Como os outros critérios, o do interesse não está isento de críticas (MAYNEZ, Eduardo Garcia, Introduccion al estúdio del derecho. 26. ed. México, Porrúa, 1977, p. 132.). A primeira que se faz é que a distinção é vaga porque vago é o conceito de interesse público. A segunda é que é inegável a existência de interesse público em todas as normas que compõem o ordenamento jurídico. No momento em que a norma é estatuída e assegurada pelo Estado, é porque há nela interesse público. Objetando o valor do critério do interesse, Garcia Maynez, com muita perspicácia, comentou que o mais grave da teoria se deve a esta propor um critério que pretende valor objetivo utilizando-se de uma noção essencialmente subjetiva. Ter interesse em algo – escreve o professor – significa atribuir valor ou importância à sua realização e disto resulta o interesse em elemento subjetivo (MAYNEZ, Eduardo Garcia, Introduccion al estúdio del derecho. 26. ed. México, Porrúa, 1977, p. 132).

 

Critério da natureza da relação

 

Mais recente, a teoria da natureza da relação jurídica para distinguir o ramo público do privado. Segundo esta doutrina, o direito é público quando regula uma relação de subordinação em que participa obrigatoriamente o Estado como parte. Não que baste a simples presença estatal na relação jurídica, posto que o Estado é parte em relações de direito privado quando se encontra em posição de igualdade com os outros sujeitos da relação. Segundo a tese, para que a relação jurídica seja pública e público o direito que a regula, é preciso que o Estado dela participe como Estado soberano munido de “imperium”.

 

Crítica ao critério da natureza da relação

 

A deficiência desta teoria está em que ela não esclarece suficientemente quais os parâmetros que devem ser considerados para que se determine se em uma relação há ou não a participação do Estado. Existe participação do Estado naquelas relações do direito de família em que está presente claramente o interesse público? Outra falha é a falta de um critério que estabeleça se a participação do Estado em uma relação se dá com ou sem soberania.

 

Critério do poder dispositivo sobre a norma. Crítica

 

Há, ainda, os que pretenderam diferenciar os dois ramos considerando o poder dispositivo das partes sobre a norma. Segundo estes, as normas de direito privado seriam aquelas que podem ser deixadas de lado na aplicação, quando as partes assim convencionarem. As de direito público seriam irrenunciáveis. O defeito desta doutrina é que muitas normas pertencentes ao direito privado não estão à disposição da vontade das partes quando da sua aplicação. E ocorre o mesmo com as de direito público, quando algumas estão à disposição. Desta segunda hipótese é exemplo o instituto do perdão, que afasta a aplicação da lei penal em certos crimes.

 

Considerações

 

O direito público e o privado são aqueles compostos respectivamente pelas normas de direito público e de direito privado. Quando se verificam normas de direito público no interior do direito de família ou de direito privado no direito processual, o que se observa é que as normas de natureza pública, não muito raramente, invadem terrenos em que a supremacia é das normas privadas, e vice-versa. Não é a posição da norma nos textos legais que se presta para traçar sua natureza.

 

Inobstante as críticas de longa data dirigidas à doutrina do interesse, parece que é ela, ainda, a que se apresenta mais razoável para diferenciar a norma de natureza privada da pública e, por consequência, para estabelecer o que é direito público e o que é direito privado. Sem dúvida que em todas as normas está contido o interesse público. Mas esta circunstância não obsta a distinção dos dois ramos pelo critério do interesse, pois o que se há de investigar na norma é o interesse prevalente.

 

O direito processual como ramo do direito público

 

Antes, quando se vislumbrava o processo civil como o direito nele pleiteado em “pé de guerra”, ou seja, quando se entendia o processo como uma exteriorização do direito substancial que é discutido em juízo, pensava-se que o direito processual civil não passava de um ramo do direito privado. Quando se passou a visualizar o processo como uma relação jurídica e a ação como um direito dirigido ao Estado, distinto da relação jurídica material, possibilitou-se a visão do direito processual como ramo do direito público. Modernamente é pacífico que o processo civil é da abrangência do direito público. Mais certo ainda que o direito processual penal é direito público. E por três motivos: (1º) a tarefa de punir criminosos e garantir a liberdade dos inocentes é do interesse direto do Estado; (2º) na relação jurídica processual atua como entidade soberana o Estado, representado pelo juiz, a quem é conferida a função jurisdicional; (3º) na atividade processual atuam órgãos públicos.

 

 

CAPÍTULO 3 - NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

Aspectos históricos

 

Primitivamente os crimes eram reprimidos pelas mãos do ofendido, de seus familiares ou do clã a que ele pertencia. Era a fase da vingança privada. A existência, a magnitude e a forma desta reação, como escreve Alfredo Mariconde, dependiam exclusivamente da vontade dos lesados. A vingança não encontrava limites. Imperava a lei do mais forte. Delitos leves eram reprimidos severa e desproporcionalmente (MARICONDE, Alfredo Vélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, tomo II, p. 7.). Outras vezes, em razão do poderio e da influência do agente, a consequência era a impunidade.

 

Organizando-se a sociedade, os chefes se aperceberam de um grande inconveniente da vingança privada: seus excessos causavam a morte de muitos, enfraquecendo o grupo. O filósofo Herbert Spencer, em sua obra “A Justiça”, no capítulo que trata dos deveres do Estado, observou que “a administração grosseira da justiça por meio de lutas privadas transformou-se em administração pública da justiça, não em razão da solicitude que o soberano sentisse pela equidade das relações sociais, mas, muito antes, para prevenir o enfraquecimento social resultante das dissensões intestinas”. O desacerto de dois indivíduos crescia para se transformar em guerra entre famílias, que se prolongava indefinidamente, movida pelo sentimento vingativo.

 

A vingança privada encontrou limites na lei do talião e na composição. A lei do talião, “olho por olho, dente por dente”, posto que possa parecer o contrário, significou um grande passo para a humanização da repressão criminal. O talião impunha limites à reação do ofendido. Este não podia causar mais mal ao ofensor do que aquele mal que havia sofrido. Na primeira fase, a da vingança privada, podia ocorrer de uma morte ser vingada com a dizimação de toda uma família. Com o talião, uma morte passa a ser resgatada com outra.

 

Também a composição se apresenta como um instituto substitutivo da vingança privada. Resolvia-se o conflito pela composição quando o ofendido ou sua família recebia bens ou dinheiro a título de indenização pelo crime sofrido.

 

Em uma última fase, firma-se a convicção de que a punição dos crimes é interesse geral da coletividade, e assim a justiça transforma-se em monopólio estatal. O Estado proíbe aos particulares a execução de justiça e, por consequência, assume o dever de fazê-la e distribuí-la.

 

Este poder de julgar do Estado precisava oferecer segurança aos cidadãos. Os crimes não podiam ser punidos de qualquer maneira. A consciência social exigia a comprovação da culpa, a possibilidade de defesa, a imparcialidade do julgador e outras garantias. Foram destas exigências coletivas que nasceram as normas de processo. São as normas que regulamentam a forma pela qual o Estado executa a justiça.

 

Não faz muito tempo, as normas de direito processual estavam contidas nos mesmos textos que tratavam das normas substanciais. O direito processual penal era um conjunto de normas acessórias do direito penal. Aquele pertencia a este. O primeiro Código Processual Penal entrou em vigor em 1811 (Code d’instruction criminelle), promulgado por Napoleão.

 

Conceitos

 

Direito processual penal pode ser conceituado tendo em consideração três aspectos: o científico, o objetivo e o subjetivo.

 

Direito processual penal ciência é o conhecimento sistemático e metódico das normas que regram o processo penal e dos princípios que as inspiram.

 

Direito processual penal objetivo é o conjunto de normas do ordenamento jurídico responsáveis pela regulamentação do processo penal.

 

Direito processual penal subjetivo é a possibilidade de agir do sujeito do processo, assegurada pela lei processual penal.

 

Fundamental e complementar

 

No direito brasileiro existe um direito processual penal fundamental e outro complementar. O primeiro está no Código de Processual Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941), o qual entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942. Este Código é dividido em seis livros. Os livros, por sua vez, são repartidos em títulos. E estes em capítulos. Os primeiro livro trata do processo em geral. São as disposições preliminares, o inquérito policial, a ação penal, a ação civil, a competência, as questões e processos incidentes, a prova, as partes, a prisão e a liberdade provisória, as citações e intimações, a aplicação provisória de interdição de direitos, as medidas de segurança e a sentença. O segundo livro versa sobre os processos em espécie, o comum, os especiais e os de competência dos tribunais. No terceiro livro encontram-se disposições sobre as nulidades e os recursos. O quarto livro trata da execução; o quinto, das relações jurisdicionais com autoridade estrangeira, e o sexto contêm disposições gerais.

 

Paralelamente ao Código de Processo Penal há o direito processual penal complementar, constituído pelas leis extravagantes. Entre estas, podem ser citadas:

 

Lei 4.898/1965 – Abuso de poder

Lei 5.256/1967 – Prisão especial

Lei 8.137/90 - Crimes contra a ordem tributária

Lei n. 9.099/95 - Lei do Juizado Especial

Lei 9.613/98 - Crimes de lavagem de dinheiro

Lei 11.343/2006 - Entorpecentes

Lei n. 11.419/2006 - Lei do Processo Eletrônico

Lei 12.850/2013 - Organização criminosa

 

O Código de Processo Penal apresenta um caráter subsidiário em relação a estas leis que regulam processos especiais. Os preceitos do Código aplicam-se aos processos especiais quando estes não forem regulamentados de forma diversa. Sobre o tema, escreve Eduardo Espínola Filho: “é acentuado o caráter subsidiário da codificação, cuja observância se impõe, mas só então se justifica, quando as leis peculiares de tais processos, expressamente ressalvadas, não traçarem uma regulamentação diversa da comum, consubstanciada naquele Código” (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, 1976. ref. Nº 15).

 

 

CAPÍTULO 4 - DENOMINAÇÕES

 

Importância do tema

 

A denominação direito processual, cedida para o ramo do ordenamento jurídico composto pelas normas que regulam o início, o andamento e o fim da atividade judiciária que tem por objetivo solucionar os litígios, é relativamente recente. Cintra, Grinover e Dinamarco acentuaram que a análise dos diversos nomes propostos para aquela ciência jurídica não é irrelevante, pois eles refletem etapas diversas da evolução processualística (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido. Teoria geral do processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1976. p. 19).

 

Visão rituária

 

Quando o direito processual resumia-se a uma sequência de atos, quando seu conteúdo esgotava-se no aspecto exterior destes atos, quando lhe faltava a autonomia científica e o estudo dos vínculos internos que ligam os sujeitos do processo, era chamado de praxe forense, prática judicial, regimento de juízes e outros nomes que demonstram (id. ibid. p. 19) a visão meramente rituária que lhe era reservada.

 

A expressão “direito judiciário”

 

A denominação direito judiciário revelou certo progresso no sentido de uma visão científica do objeto da ciência processual (id. ibid. p. 20). Mas não firmou, pela razão de que apresenta alguns inconvenientes:

 

1º) revela apenas um dos sujeitos da relação processual (o juiz), quando se sabe que o processo se desenvolve com a participação de outros;

 

2º) o direito processual poderia ser confundido com uma modalidade de direito consuetudinário produzido ao administrar-se a justiça (CASTILLO, Niceto Alcala-Zamora: LEVENE HIJO, Ricardo. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Guillermo Kraft, s. d. tomo I, p. 32).

 

Esta denominação, direito judiciário, terminou reservada para identificar aquelas normas que organizam o Poder Judiciário e disciplinam o seu funcionamento. Os regimentos internos dos tribunais contêm típicas normas de direito judiciário.

 

O direito judiciário integra o direito processual. Representa aquela parte estática do direito processual. O conteúdo deste é maior, não se limita à organização e ao funcionamento do Judiciário. Vai mais longe, para regular a dinâmica processual constituída pelos atos das partes e do juiz.

 

Outras expressões

 

Outras denominações foram e ainda são utilizadas para distinguir o direito processual do direito de fundo. Direito formal ou instrumental para se opor ao direito material. Direito adjetivo opondo-se ao direito substancial.

 

Direito formal porque regula a forma pela qual se faz valer em juízo a norma de direito material. Direito instrumental porque serve de “instrumento” para a realização do direito material.

 

Estas denominações, direito formal e instrumental, podem ser utilizadas por quem delas necessite, mas não de maneira definitiva, pois não têm a força de expressar todo o direito processual, o qual não estabelece apenas “formas”, mas encerra, também, direitos, deveres, relações e situações jurídicas.

 

Direito processual

 

E por que direito processual? Primeiro, porque a expressão, difundida por influência alemã (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. opus cit. P. 20), é a mais generalizada. Mas este motivo não é suficiente. Há um segundo motivo que justifica a conveniência da expressão: sob um aspecto histórico, ela é a que melhor assinala o caráter científico da disciplina.

 

 

CAPÍTULO 5 - INSTRUMENTALIDADE

 

Introdução

 

A instrumentalidade do direito processual deriva de que suas normas servem de meio para a aplicação das normas materiais. Não que as normas materiais não sejam também instrumentais. Elas o são, como percebe Grinover, na mesma proporção em que servem de instrumento para dar solução aos litígios. Mas, o caráter instrumental da norma de processo se demonstra muito mais significativo.

 

Giovanni Leone

 

 O tratadista Giovanni Leone contemplou a instrumentalidade da normas processual levando em conta nada menos que cinco aspectos: o histórico, o sistemático, o estritamente jurídico, o social e o psicológico. Vejamos como o fez pelos aspectos histórico e psicológico.

 

Pelo aspecto histórico há uma preexistência lógica do direito penal sobre o direito processual penal. Primeiro havia os crimes cujas penalidades eram executadas pelo ofendido ou seus familiares. Só depois institui-se o processo para a aplicação das penas.

 

O aspecto psicológico está em que a parte, quando pede a atuação do Poder Judiciário, não deseja a mera contemplação da atividade jurisdicional com aquela sucessão de atos que lhe é própria. Espera sim, a solução do seu pedido mediante a aplicação do direito material ao caso “sub judice (LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1963, v. I, p. 4 e seg.).

    

Hélio Tornaghi

 

É tão significativo o caráter instrumental do processo que Hélio Tornaghi pondera que a boa lei processual penal é aquela que melhor se presta a aplicação do direito penal, ou seja, é aquela que melhor se presta a realização da justiça penal com a aplicação de pena aos culpados e absolvição dos inocentes.

 

Aspecto particular da instrumentalidade do direito processual penal

 

Na área penal, esta instrumentalidade da norma processual tem uma característica que lhe é bem particular.

 

Na área cível, o direito substancial pode ser exercido independentemente da intervenção judiciária. As dívidas contraídas, os deveres dos cônjuges podem ser, respectivamente, pagas e cumpridos, sem que seja necessário recorrer às normas de processo civil. Nesta área, a satisfação da pretensão substantiva não depende do processo.

 

A característica particular da norma processual penal, à qual nos referíamos, é a sua obrigatoriedade ou necessariedade. A instrumentalidade da norma processual penal é absolutamente necessária. O crime não pode ser punido sem a preexistência do processo. A pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita, o direito subjetivo de punir estatal não pode ser exercido, o direito penal não pode ser aplicado sem aplicação de normas processuais.

 

Em conclusão, enquanto a norma processual civil é apenas instrumental, a processual penal é instrumental e absolutamente necessária.

 

 

CAPÍTULO 6 - NECESSIDADE E IMPORTÂNCIA

 

Primeiras considerações

 

Ficou implícito no capítulo anterior que o direito penal é tão útil sem o direito processual quando “os pés sem as pernas” (a comparação deve-se ao jurista alemão Eberhard Schmidt). Daremos aqui, visto a relevância do assunto, um capítulo próprio para a necessidade do processo.

 

O processualista civil Humberto Theodoro Júnior aponta como uma das características da jurisdição ser ela atividade secundária. Secundária – diz o escritor – porque, através dela, o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido, primariamente, exercitada de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. 2. Ed. Rio de Janeiro. Forense, 1978, tomo I, p. 45).

 

A secundariedade é característica da jurisdição cível. Nunca da jurisdição penal.

 

Nulla poena sine judicio

 

Na área criminal vige o princípio nulla poena sine judicio, o qual significa que a pena não pode ser aplicada sem processo anterior. Não basta para a aplicação e execução de pena uma mera atividade administrativa ou policial (MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit. Tomo II, p. 16). Não se admite nenhuma espécie de transação entre o agente e o Estado. Mesmo que o acusado manifeste expressamente sua culpa e seu desejo de submissão à pena, não poderá o Estado, sem o processo, executar o direito de punir.

 

O princípio nulla poena sine judicio, inserto na maioria dos ordenamentos jurídicos dos povos civilizados, encontra, em nossa sistemática, proteção no artigo 345 do Código Penal, que tipifica e sanciona o crime de “fazer justiça com as próprias mãos”: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima salvo quando a lei permite”. Os romanos já puniam este delito, do que se conclui que a proteção do princípio não é recente.

 

Exceções ao princípio

 

Mas existiram e existem exceções ao princípio. Os exemplos históricos de inflição de pena sem processo sem processo nos são trazidos por Eugenio Florian: o procedimento chamado palatino, pelo qual o juiz, em caso de flagrante delito, podia impor uma pena sem procedimento; pactos sobre a pena entre o juiz e o acusado que ocorriam em Nápoles (FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona, Bosch, 1993. P. 16).

 

Dos exemplos atuais de exceção ao princípio, Cintra, Grinover e Dinamarco nos lembram do caso de submissão à pena (plea of guilty) do direito inglês; transação (bargaining) no direito americano entre a acusação e a defesa para que seja imposta pena de delito de menor gravidade que o imputado ao réu (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. opus cit. P. 13).

 

No sistema processual penal brasileiro, há a delação premiada que é prevista em algumas leis especiais, na qual é realizado um acordo entre o delator e o Ministério Público. O delator promete oferecer provas de participação em crimes contra pessoas que serão delatadas, e o Ministério Público oferece benefícios em termos de punição ao delator. Todas declarações do delator, enquanto isoladas, valem absolutamente nada.

 

Há ainda, no juizado especial, hipótese em que o MP pode, preenchidas determinadas condições, propor a aplicação imediata (antes de oferecer a denúncia) de pena restritiva de direitos ou multas.

 

Importância

 

Não podendo a pena ser aplicada sem processo, sendo o processo o meio pelo qual se aplica o direito penal para absolver os inocentes e condenar os culpados, sendo no processo que o acusado terá de pleitear sua liberdade, a importância do direito processual penal está em que a efetiva e correta aplicação de suas normas representa uma garantia individual do cidadão. É a garantia de que ninguém será punido sem a prévia formação da culpa em juízo. É a proteção contra o abuso. É o Estado de Direito “desconfiando de si mesmo”. Dando relevância a esta noção do processo como garantia individual estão as palavras de Ferri: “enquanto que o Código Penal é o ordenamento dos criminosos, aos quais se aplica uma vez comprovada sua participação no delito, o Código de Processo Penal é o código dos homens honrados, que podem, por erro ou maldade de alguém, ser suspeitos de um delito” (Apud RAMIREZ, Sergio Garcia. Curso de derecho procesal penal. 2. Ed. México, Porrúa, 1977. P. 13).

 

 

CAPÍTULO 7 - AUTONOMIA

 

Autonomia normativa

 

A emancipação do direito processual do direito substancial é fato relativamente recente.

 

Hugo Alsina narra que os romanos, frente a um caso concreto, não questionavam se tinham o direito, mas sim se tinham a ação. Direito de ação eram conceitos que não se distinguiam na doutrina romana (ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires, Compañia Argentina, 1941, p. 41).

 

Não faz muito tempo, alguns juristas, entre os quais estão Carmignani e Carrara, na Itália, e Feuerbach e Grolman, na Alemanha, comentavam o direito processual penal dentro do estudo do direito penal (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. 3. ed. São Paulo, José Bushatsky, 1978. v. I, p. 9).

 

O primeiro código de processo penal só surgiu no início do século passado.

 

Atualmente, no Brasil, o direito processual penal dispõe de um Código próprio e é individualizado expressamente pela Constituição Federal que, no artigo 8º, inciso XVIII, letra b, resguarda a exclusiva competência da União para legislar sobre a matéria.

 

Entretanto, cumpre ressaltar, não são exatamente estes aspectos normativos que fundamentam a autonomia da disciplina. A razão da autonomia não está em que o direito processual penal tem um tratamento individualizado na lei maior ou em que possui um texto legal que agrupa normas. Estas circunstâncias representam apenas sintomas de uma autonomia que lhes é anterior.

 

Razão da autonomia

 

A razão da autonomia do direito processual penal reside em que esta ciência contém método e objeto próprios. O método é o técnico-jurídico e o objeto é o processo penal.

 

O método técnico-jurídico, como esclare Maggiore,  é constituído de três momentos: a exegese, a dogmática e a crítica. No primeiro momento, o jurista interpreta a disposição legal para dela extrair os princípios que contém. A dogmática compreende a organização dos princípios extraídos com a exegese dos institutos e a coordenação sistemática destes mesmos institutos. Em uma última fase, a crítica, inquire-se o valor de certos princípios contidos no ordenamento jurídico em consideração às novas exigências do meio social, objeto das normas.

 

Autonomia em relação ao direito processual civil e ao direito penal

 

Direito processual penal e direito processual civil não se confundem. Os princípios que informam um e outro quando não são distintos, se apresentam neles com forma e intensidade diversas. Analise-se a importância das distintas consequências da indisponibilidade do processo penal e da disponibilidade do processo civil e se verificará o quanto se distanciam as duas ciências.

 

Se a autonomia do direito processual penal frente ao direito processual civil é facilmente percebida, mais o é ainda sua autonomia diante do direito penal. Entre direito processual penal e direito processual civil existem pontos de contato, mesmo porque são ramos de uma mesma ciência que é a ciência processual. Alguns conceitos básicos de direito processual civil são aplicáveis ao direito processual penal, tanto é que, não raro, o estudioso do processo penal recorre à doutrina processual civil e vice-versa.

 

Já entre o direito processual penal e o direito que lhe é substancial, estas transações não ocorrem. O direito penal torna possível a vida social, protegendo os bens jurídicos fundamentais. Delimita o direito de punir do Estado e, por consequência, resguarda o de liberdade do cidadão. O campo de atuação do direito processual penal é outro. Regula relações processuais que vinculam os sujeitos do processo. Não se preocupa com a estrutura do crime, mas com temas outros, como o da competência, o da ação, o das nulidades, o dos recursos, etc.

 

 

CAPÍTULO 8 - FINALIDADES DIRETA E INDIRETA

 

Finalidade direta

 

Qual a finalidade direta do direito processual penal? Para que servem as normas de processo? A resposta não pode ser outra: as normas de processo têm por objetivo regulamentar o processo mesmo. O processo penal é um conjunto de atos cuja forma, tempo, lugar e sucessão são regulados pelo direito processual. Este sistema jurídico normativo regula tanto o processo neste seu aspecto exterior, como também, por reflexo, em seu aspecto interior, que se constitui por um complexo de direitos e obrigações contido em relações e em situações jurídicas.

 

Finalidade indireta

 

Para que serve esta regulamentação do processo? Estamos a perguntar qual a finalidade indireta do direito processual penal. Regulamenta-se o processo para que com ele posse ser aplicada a lei penal. A aplicação da lei penal é, portanto, a finalidade indireta do direito processual penal.

 

Certos seres não dispensam a presença de outros determinados para alcançaram seus objetivos. A finalidade do automóvel, que é de transportar, não será atingida se faltar o combustível. Ele não poderá ser aplicado e atingir seus fins sem aplicação de direito processual penal.

 

Forma de atingir o fim indireto

 

E o que se deve entender por aplicação da lei penal? Aplicar a lei penal não significa, apenas, punir o culpado, significa também absolver o inocente e garantir sua liberdade. Para que se aplique a lei penal, punindo culpados e liberando inocentes, é indispensável procurar a verdade real. Perseguir a verdade real quanto ao fato, quanto à personalidade do agente, quanto a seus antecedentes, através do processo, é indispensável para que se aplique a lei penal. A persecução da verdade real é a forma pela qual o direito processual penal atinge seu fim indireto (aplicação da lei penal).

 

 

CAPÍTULO 9 - RELAÇÕES COM O DIREITO CONSTITUCIONAL E COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

 

A internação entre os ramos do direito

 

O corpo humano é um complexo sistema entre cujas partes há interação e conjugação para o mesmo fim que é a vida. Com o direito, o que ocorre é semelhante. O ordenamento jurídico divide-se em ramos especializados que se encontram inter-relacionados com o mesmo escopo de organizar e regular a vida social. Esta interpretação e interação, observa Gusmão, possibilita que as noções de um direito estabelecidas em um ramo do ordenamento se prestem para determinar o sentido de outro contido em ramo diverso, evitando assim repetições inúteis. Este fenômeno apresenta-se bastante claro com o direito comercial que, tendo raízes no direito civil, deste se utiliza para complementar suas noções e conceitos (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 241). Como explica Theodoro Júnior, o “direito, sem embargo de sua divisão em ramos autônomos, caracterizados por métodos, objetivos e princípios próprios, forma um conjunto maior, que tem em comum o destino de regular a convivência social, Por essa razão, por mais que sejam considerados autônomos os seus ramos, haverá sempre entre eles alguma intercomunicação, algum traço comum e até mesmo alguma dependência em certos ângulos ou assuntos” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. opus cit. p. 6).

 

Relações com o direito constitucional

 

Segundo Garcia Maynez, constituição pode ser entendida em um sentido formal e em um sentido material. “Desde el punto de vista formal la palabra constituición se aplica al documento que contiene las normas relativas a la estructura fundamental del Estado; desde el punto de vista material, em cambio, aplícase a esa misma estructura, es decir, a la organización política, a la competência de los diversos poderes y a los princípios concernientes al status de las personas” (MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. P. 137).

 

Direito Constitucional são as normas fundamentais que organizam a estrutura do Estado, seu governo, a função de seus órgãos e o relacionamento destes com os governados.

 

Composto por normas fundamentais, é chamado direito fundamental no sentido de que a validade de todas as outras normas dele decorre. É o direito maior que fundamenta o direito que se encontra em posição hierárquica inferior. Esta ideia de norma fundamental (Grundnorm) foi desenvolvida por Kelsen, e por isto entregamos a ele o exame de suas conformações. Diz o professor de Viena que “a norma reguladora da produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma cuja produção, por seu turno, é determinada por outro, e assim por diante, até chegar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora” (KELSEN, Hans.  Teoria pura do direito.  4. Ed. Coimbra, Arménio Amado, 1976, p. 310).

 

Estabelecidos que estão os significados de constituição, a definição de direito constitucional e o que ele representa perante outras normas, passa-se agora a examinar o relacionamento deste ramo da ciência normativa com o direito processual penal.

 

Este relacionamento não é apenas formal, é também político. Basta voltar os olhos para a história com seus incidentes e constataremos que as modificações relevantes da constituição dos Estados trazem alterações na forma de persecução penal. Quem trata deste tema com profundidade e com excepcional lucidez é o jurista alemão Eberhard Schmidt. Ensina que as “modificaciones de la estructura social y, de acuerdo  a ello, del estado constitucional; câmbios de lãs relaciones entre el poder público y los particulares; transformaciones em lãs personas em cuanto al sentido del derecho y de la vida; nuevas orientaciones del pensamiento político, todo sobre la estructura del proceso penal, lo que es uma clara señal de que, em lo que se refiere al mismo, se trata de algo de caráter político preponderante”. E a seguir adverte: “Por esta importantíssima influencia del punto de vista político, el objetivo del proceso penal está em um peligro constante de ser apartado de su finalidad de verdad y de justicia, y de ser puesto al servicio de propósitos políticos autoritários. Lãs ideologias políticas y las palabras ingeniosas em ninguna matéria son tan peligrosas como en el derecho procesal penal. Ellas solo consiguem ensombrecer las experiencias psicológicas procesales hechas em el curso de la historia; sirven como máscara a los detentadores del poder político, para la erección de um simulado aparato jurídico, detrás del cual se ocultan los más danosos abusos del poder; impiden toda discución crítica, substancial y científica de los problemas procesales, tanto de lege lata como de lege ferenda; significam no solo la muerte de la justicia, sinto también de la ciência em el âmbito procesal” (SCHMIDT, Eberhard, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. Buenos).

 

Não é pequena, também, a relevância do relacionamento entre o direito constitucional e o processo penal na área mais estritamente normativa. É a Constituição que traça as linhas estruturais e os princípios fundamentais (os quais não precisam estar nela expressamente) pelos quais o legislador processual ordinário terá de se guiar. A lei ordinária inconstitucional deve ter declarada sua ineficácia e inaplicabilidade para o caso sub judice. É o critério da hierarquia.

 

Foi com uma intuição que lhe é bem particular que Tornaghi percebeu a lei de processo como um “prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais” (TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, 2ª Ed. São Paulo, Saraiva, 1977. v. I, p. 75). Efetivamente, os mais importantes institutos com regulamentação processual penal têm por fonte originária a Constituição. A inviolabilidade do domicílio, a legalidade da prisão e a sua comunicação, a defesa, o contraditório da instrução, o Júri, o princípio da isonomia, o direito à prestação jurisdicional, a assistência judiciária, o habeas corpus, o mandado de segurança, o princípio do juiz natural, a integridade física e moral do preso, a competência, são categorias instituídas para o processo cujos primeiros contornos são impostos pela Constituição.

 

Esse íntimo relacionamento normativo produz efeitos na interpretação e na aplicação da lei processual. Por esta razão, certamente, que o processualista Frederico Marques (MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 5. Ed. São Paulo, Saraiva. v. I, p. 4) referia-se expressamente à disciplina Direito Constitucional Processual, cujo objeto, segundo o estudioso, são as normas processuais contidas na Constituição.

 

Relações com outros ramos do direito

 

Das relações que o processual penal guarda com outros ramos do direito destacam-se as mantidas com o administrativo, o penal, e o processual civil.

 

O direito administrativo é aquele conjunto de normas que versam sobre a administração pública. Administração pública, na definição de Santi Romano, é a atividade através da qual o Estado e os sujeitos auxiliares deste procuram a satisfação dos interesses coletivos (Apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 139).

 

A atividade administrativa, regulada por normas desta natureza, se dá em nível de polícia e de execução penal (BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978. Tomo I, p. 62). Na atividade de prevenção de crimes e na de execução das penas aplicadas nas sentenças dos processos intervêm órgãos executivos da administração pública.

 

O direito penal, definido pelo criminalista espanhol Cuello Calón como “o conjunto de normas que determinam os delitos, as penas que o Estado impõe aos delinquentes e as medidas de segurança que o mesmo estabelece para a prevenção da criminalidade” (Apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 141). Guarda íntimo relacionamento com o direito processual penal, pois não pode sem este ser aplicado. O direito processual representa o instrumento do qual se serve o direito penal para atuar. Este, por sua vez, sanciona penalmente condutas processuais indesejadas. Um colabora na aplicação do outro. A proteção penal do processo está sediada no Título XI da parte especial do Código Penal. É o capítulo III do referido Título que prevê os Crimes contra a Administração da Justiça (art. 338 e 359). Entre outros crimes, sanciona-se ali a comunicação falsa de crime, a autoacusação falsa, o falso testemunho, a falsa perícia e a fraude processual.

 

Direito processual penal e o direito processual civil são ramos derivados de um mesmo tronco: o direito processual. Alguns conceitos e princípios genéricos são comuns a ambos os ramos.

 

Há, também, relacionamento entre o direito processual penal e direito processual civil  no campo normativo.

 

O artigo 91 do Código Penal preceitua que um dos efeitos da condenação é o tornar certa obrigação de indenizar o dano resultante do crime.

 

O Código de Processo Penal possui um título próprio que trata da ação civil. Nele preceitua-se que o trânsito em julgado da sentença condenatória criminal possibilita a execução cível para a reparação do dano. Esta sentença faz coisa julgada no juízo cível na parte em que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito (artigo 65). Não impedem a propositura da ação cível: 1º) o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; 2º) a decisão que julga extinta a punibilidade; 3º) a sentença absolutória que não reconhece categoricamente a inexistência material do fato; 4º) a sentença absolutória que decide que o fato imputado não constitui crime.

 

Em outro título, tratando das questões prejudiciais, o Código de processo Penal volta a versar sobre a ação cível. Ali está previsto que, se a decisão sobre a existência da infração depende da solução de controvérsia séria sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal fica suspenso até que, no juízo cível, seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado. Sendo suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbe ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

 

 

CAPÍTULO 10 - CIÊNCIAS AUXILIARES

 

Necessidade do conhecimento

 

As chamadas ciências auxiliares, antes de o serem do direito penal ou do direito processual penal em particular, são ciências auxiliares da Justiça Criminal.

 

Denominam-se auxiliares porque colaboram para a melhor compreensão, interpretação, aplicação e até criação das leis penais substantivas e instrumentais.

 

Os operadores do direito não podem restringir seus conhecimentos no exclusivo estudo da lei. Não é nela que se esgota a compreensão do direito, pois este existe para atuar sobre a tumultuada vida dos homens. Não se pode desvincular o direito da atividade que ele regula. Se o interesse do jurista se restringisse ao estudo da legislação em vigor, seria o isolamento da Justiça e a estagnação do ordenamento jurídico. É de Pontes de Miranda a lição de que quem só de direito entende nem de direito entende. Não com muita pressa, para não se tornar presa fácil de modismos inconsequentes, mas a evidência é que cumpre ao direito transformar-se para acompanhar a evolução do relacionamento social.

 

Se é exigível um mínimo de conhecimentos extrajurídicos daqueles que tratam com o direito em geral, mais ainda o é dos que lidam com a Justiça penal, pois nesta é julgado o homem com as suas peculiaridades, acidentes, sentimentos e ilusões.

 

Certas ciências colaboram para que aqueles que operam com a Justiça criminal possam melhor entender os temas e problemas que ela envolve. Estas ciências são a Medicina Legal, a Psiquiatria Judiciária, a Criminologia, a Política Criminal e a Psicologia Judiciária.

 

Medicina Legal

 

Medicina Legal é ciência composta por um conjunto de conhecimentos médicos-jurídicos e tem por objetivo colaborar com a Justiça na investigação da verdade.

 

Foram as obras De percussionibus e De cicatribus, de Bartolo (1314-1357), que deram origem a esta ciência, e o primeiro tratado de Medicina Legal foi o Methodus dandi relationes, de Ingrassia.

 

A Medicina Legal presta serviços à Justiça apresentando a solução de problemas técnicos. Com ela, as noções de insanidade, morte, lesões, tóxicos, aborto e outras são esclarecidas.

 

Serve tanto à jurisdição cível quanto à criminal, mas mais frequentemente a esta.

 

Psiquiatria Judiciária

 

A Psiquiatria Judiciária, ou Psiquiatria Forense, integra a Medicina Legal e trata dos desvios da personalidade. Não estuda a normalidade, seu objeto é a anormalidade, a insanidade. Os conceitos de psicose, esquizofrenia, oligofrenia, neurose, paranoia, são por ela determinados. São os pareceres dos médicos psiquiatras que fornecem subsídios para o magistrado julgar naquela importante questão penal relativa à imputabilidade dos acusados.

 

Criminologia

 

A criminologia inicia-se em 1871 com a publicação da conhecida obra L’Uomo delinquente de Lombroso.

 

É considerada ciência propedêutica da ciência penal, causal-explicativa, que estuda os fatores humanos (Psicologia Criminal) e sociais (Sociologia Criminal) que levam o homem a delinquir. Não aborda a delinquência no sentido jurídico da palavra. Entende por delito toda a conduta desviante, que nem sempre constitui fato típico.

 

Se há ciência em que não existe comum acordo em tema algum entre os estudiosos, esta é a Criminologia. Tal se deve, talvez, a influência das correntes ideológicas que nela preponderam e que lhe concedem uma angustiante relatividade de conceitos e de estruturação teórica. Henrique Forster de Freitas Lima observou que “o campo de conhecimento denominado criminologia é um conjunto de teorias diversas e, inclusive, contraditórias entre si” (LIMA, Henrique Forster de Freitas. Por uma nova criminologia. Porto Alegre, do autor, 1980. p. 9).

 

Política Criminal

 

A Política Criminal, com base nos dados emprestados pela Criminologia, aponta e sugere as reformas legislativas necessárias para promover o controle do crime.

 

Psicologia Judiciária

 

A Justiça é feita para os homens pelos homens. O processo penal não é apenas uma relação jurídica ou um conjunto coordenado de atos. É, também, um relacionamento social. Juiz e advogado, juiz e promotor público, advogado e auxiliares da Justiça... todos se relacionam. Existem cordialidades, saudações, motivos para alegrias e tristezas na atividade processual. Os que atuam sabem que os conceitos teóricos de imparcialidade, independência, sobriedade, bom senso, prudência, no dia-a-dia profissional, tornam-se mais elásticos, flexíveis e, às vezes, de contornos imprevisíveis. A emoção integra o processo como o integram seus atos. Mais ainda na causa criminal, pois ali, onde o homem e seu destino são julgados, se percebe no redor os efeitos gerados pelo ato criminoso. A vítima, no homicídio, deixa presente seu espectro. Entidade que assusta a testemunha, avultando sua imaginação, e que é capaz de vincular os corações mais habituados aos efeitos danosos dos atos antissociais. Afastando a a lembrança da vítima está o destino, não apenas do homem que está sendo julgado, mas também o da sua família, a qual, em caso de condenação, sofrerá também os efeitos da punição, e inocentemente.

 

Desta vida palpitante que é o processo versa a Psicologia Judiciária. O estudo da psicologia do juiz, do acusador, do defensor, do acusado, do ofendido, dos auxiliares da Justiça e, principalmente, das testemunhas, é a sua matéria. O que se passa no íntimo do magistrado quando absolve? E quando condena? Qual a credibilidade do depoimento dos menores? Dos alcoólatras? Do ofendido? Do acusado? Como e por que ocorrem as mentiras, conscientes e inconscientes? A resposta a estas questões é estudada pela Psicologia Judiciária, cujo objetivo é auxiliar a Justiça na determinação da verdade, utilizando-se para isto de elementos de técnica psicológica.

 

Um excelente trabalho de Psicologia Judiciária é a conhecida obra do professor da Universidade de Nápoles, Enrico Altavilla, cuja 4ª edição italiana, publicada em fins de 1955, foi traduzida para o português. É composta de dois volumes. O primeiro trata de vários temas, tais como o sexo, emoções, paixões, diferenças individuais, perturbações do processo psíquico, simulação de doenças mentais. O segundo volume versa sobre a psicologia dos que participam do processo penal: do acusado, do ofendido, do acusador, da testemunha, do juiz, do advogado, do perito e do intérprete.

 

 

CAPÍTULO 11 - A NORMA PROCESSUAL PENAL

 

Noções

 

A expressão norma origina-se do latim gnorimos e em seu sentido jurídico significa a regra de conduta imposta pela lei a ser observada.

 

Não é a localização da norma nos textos legais do Estado que se presta para identificar sua natureza. A norma é processual penal, não quando está contida no Código de Processo Penal (existem normas neste Código de que não têm natureza processual penal), mas quando seu objetivo é regulamentar a atividade do processo penal.

 

A norma processual penal, como as demais normas de direito, é dotada das características da generalidade e da bilateralidade. É geral porque não regula um caso concreto em particular, mas, sim, destina-se a regular vários casos que podem vir a ocorrer. A bilateralidade está em que ela vincula o direito de uma pessoa ao dever de outra.

 

A norma de processo é ainda escrita e de direito público interno. É escrita, pois o direito não-escrito (consuetudinário) não possui força normativa no direito processual. É de direito público dado o interesse social que há na solução do litígio penal contido no processo. É de direito interno (são normas nacionais), eis que regula relações jurídicas que se produzem, se modificam e se extinguem dentro das fronteiras do Estado.

 

Os destinatários das normas processuais são todas as pessoas que participam do processo, detendo direito e deveres (juiz, acusado, defensor, representante do Ministério Público, auxiliares da Justiça, testemunhas, etc.).

 

Classificação quanto à aplicabilidade e quanto à obrigatoriedade da conduta

 

As normas de processo podem ser classificadas, entre outros critérios, quanto à aplicabilidade e quanto à obrigatoriedade.

 

Pelo primeiro critério, dividem-se em taxativas e supletivas. As normas de processo, em sua maioria, são taxativas, ou seja, são normas cuja atuação independe da vontade dos sujeitos do processo. Não há como impedi-las ou afastá-las da regulamentação do caso concreto. Como define Del Vecchio, as taxativas são aquelas normas que ordenam ou imperam independentemente da vontade das partes, de maneira que não é lícito derrogá-las, nem absoluta, nem relativamente, em vista ao fim determinado que as partes de proponham a alcançar (apud MAYNEZ, Garcia. opus cit. p. 94).

 

Normas supletivas são aquelas cuja não aplicação pode ser consentida pelas partes. São poucas as normas deste tipo no direito processual, especialmente no processual penal. Neste ramo do direito, caso em que a parte pode consentir com a não aplicação da norma está na não arguição de nulidade relativa ao prazo conferido pela lei. Trata-se de consentimento tácito, o qual garante a eficácia dos atos praticados em desacordo com o expresso em lei. Já no direito civil, mais especificamente na área contratual, há um grande poder de disposição sobre a aplicabilidade das normas jurídicas. Na área contratual, o acordo entre as partes é capaz de afastar a aplicação de razoável fração normativa do ordenamento.

 

Quanto à obrigatoriedade da conduta, as normas processuais penais dividem-se em imperativas e facultativas. Imperativas são as que impõe e obrigam uma determinada conduta. Referindo-se às normas imperativas, Bullow disse que “as relações jurídicas a que se estendem estão reguladas em forma determinada, de um modo tão imediato e único que é impossível desviar-se da regulamentação jurídica traçada”. E mais adiante afirmou: “aqui o direito objetivo admite, para o estado das coisas que regula, uma regra única, por ele estabelecida com precisão” (apud CASTILLO y LEVENE HIJO. opus cit. v. I, p. 132).

 

Facultativas ou dispositivas são as que possibilitam mais que uma conduta. Facultam que se pratique o ato desta ou daquela maneira, que se pratique ou não, ou que se pratique de qualquer maneira. A origem do poder dispositivo processual dos sujeitos do processo está nestas normas.

 

Fracionamento da norma

 

As normas jurídicas contêm hipótese e disposição (MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 170 e seg.). A hipótese são os requisitos (hipótese complexa) ou o requisito (hipótese simples) que a norma exige para que se produzam os efeitos que ela prevê. A disposição são os efeitos jurídicos (nascimento, modificação ou extinção de direitos) que se produzem quando realizada a hipótese. Com técnica, Maynez define hipótese como “o conjunto de condições de cuja realização depende a vigência da disposição” e esta, por sua vez, indica “quais as consequências normativas que se encontram determinadas pela realização da hipótese” (MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 171).

 

Norma = hipótese + disposição

 

Hipótese e disposição não convivem necessariamente em um mesmo dispositivo de lei nem em uma mesma lei. A hipótese pode estar em um artigo do Código de Processo e a disposição em outro artigo. A hipótese pode estar no Código e a disposição em outra lei. Exemplo de hipótese e disposição contidas em artigos distintos da lei processual é o caso de sentença, cuja disposição é o direito de apelar.

 

As hipóteses podem ser complexas. Hipótese complexa significa que ela é formada por uma pluralidade de requisitos. O crime é hipótese complexa. Não basta “matar alguém” (não basta a tipicidade) para que se possa dizer que há crime de homicídio. Para que haja homicídio, além do requisito “matar alguém”, necessária é a conjugação de outros: não ter sido o ato praticado em legítima defesa, não ter sido inexigível outra conduta...

 

Sanção

 

A sanção não é um elemento novo da norma, distinto dos enunciados acima. Não passa de uma categoria especial de disposição.

 

Antes de ingressarmos neste tema,  é interessante que a palavra seja concedida a Garcia Maynes para uma breve introdução: “A obrigação cujo descumprimento representa a hipótese jurídica (Maynes refere supuesto jurídico) da sanção, deriva por sua vez de outra hipótese, à qual logicamente corresponde o qualificativo de primária. Se as obrigações que esta condiciona são cumpridas, o secundário não se realiza e, consequentemente, a sanção não pode se impor. Assim como existem hipóteses primárias e secundárias, existem também os deveres jurídicos primários e secundários. O dever cuja inobservância determina a existência de obrigação oficial de sancionar, tem, naturalmente, caráter primário. A sanção é, pelo contrário, consequência secundária. A norma que estabelece sanção é chamada sancionadora. Esta última é secundária, relativamente à sancionada. A relação entre ambas fica claramente resumida na seguinte fórmula: Se “A” é, deve ser “B”; se “B” não é, deve ser “C”. A omissão da conduta ordenada pelo primeiro preceito constitui a hipótese jurídica do segundo” (MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 295).

 

Em resumidas palavras, pode-se definir sanção como a disposição de uma norma prevista para o caso de descumprimento de disposição de outra norma. A atuação da norma sancionatória está condicionada à não atuação da norma sancionada.

 

 

Norma sancionada (A):     hipótese A > disposição A

 

Norma sancionadora (B): hipótese B (disposição A não realizada) > disposição B (sanção)

 

 

No direito penal também podem ser visualizadas as normas sancionada e sancionadora. A sancionada, tomando por exemplo o crime de homicídio, é “se fores pessoa, não cometerás homicídio” e a sancionadora é “se cometeres homicídio, serás punido”. Ambas contêm hipótese e disposição, só que a disposição da segunda leva o qualificativo de sanção.

 

 

No homicídio:

 

Norma sancionada:

hipótese (ser alguém) > disposição = conduta exigida (obrigação de não cometer homicídio)

 

Norma sancionadora:

hipótese (cometer homicídio) > disposição = sanção (punição)

 

 

Na receptação:

 

Norma sancionada:

hipótese (apropriar-se de coisa alheia móvel) > disposição (devolver)

 

Norma sancionadora:

hipótese (não devolver coisa alheia móvel) > disposição = sanção (punição)

 

 

As normas que sancionam normas processuais podem pertencer ou não ao direito processual.

 

Sanções de normas processuais contidas em normas desta mesma natureza são as seguintes: de inadmissibilidade, de decadência, de perempção, de nulidade.

 

Sanções de normas processuais contidas em normas administrativas são sanções de suspensão, perda de cargo, etc.

 

Sanções de normas processuais contidas em normas penais são as punições previstas no Capítulo do Código Penal que tipifica os delitos contra a administração da Justiça.

 

 

CAPÍTULO 12 - NORMAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS

 

Importância da diferenciação

 

A importância do estudo dos critérios que diferenciam as normas penais das processuais penais está, principalmente, em que estes dois ramos do ordenamento jurídico são regulados por regras distintas de direito intertemporal.

 

As leis se sucedem no tempo. Nesta sucessão de leis, cabe ao intérprete e ao aplicador da lei determinar, com base nas regras estabelecidas pelo direito intertemporal, qual a lei aplicável aos casos concretos, se a nova ou a anterior.

 

No direito penal vigora o princípio da irretroatividade in pejus e o da retroatividade in melius (exceções a eles são a imediata aplicação das normas que versam sobre medidas de segurança e a ultra-atividade das leis excepcionais ou temporárias).

 

O princípio da irretroatividade in pejus significa que a lei penal mais severa não produz efeitos para o passado. Se “A” pratica fato que posteriormente norma penal incriminadora passa a descrever como crime, “A” não sofrerá os efeitos dessa norma.

Se a norma posterior fixa pena mais gravosa para determinado delito, o agente que consumou este delito sob a égide da norma anterior não se submete ao novo quantitativo ou qualitativo punitivo.

 

Segundo o princípio da retroatividade in melius, a norma penal mais benéfica retroage para beneficiar o agente. Assim, por exemplo, se lei posterior deixa de considerar crime o fato pelo qual alguém está sendo processado ou punido, finda o processo ou a punição.

 

Já a norma processual penal é regida pelo princípio da aplicação imediata. Pouco importa a data do delito ou do início da atividade processual, o acusado se submete às normas processuais que estão em vigor no curso do processo. Os atos processuais praticados na vigência da lei anterior não são invalidados com o advento da nova lei processual penal.

 

Outra razão, não menos relevante, da importância de distinguir-se normas penais das normas processuais penais diz respeito à questão do emprego da analogia.

 

Analogia é integração, supõe falta de disposição legal regulamentadora do caso concreto. É princípio jurídico pelo qual a norma estabelecida para determinado fato a outro se aplica dada a semelhança entre ambos (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 5. Ed. Bauru, Jalovi, 1979. v. I, p. 163).

 

Em regra, a analogia é proibida na aplicação do direito penal. Nélson Hungria não admite nem em atenção ao critério do favorabilia amplianda, para aplicá-la sobre os preceitos referentes à exclusão de crime ou de culpabilidade, isenção ou atenuação de pena e extinção de punibilidade. Diz que contra a admissão da analogia nestes casos “há a objeção de que os preceitos a estes relativos são de caráter excepcional, e as exceções às regras da lei são rigorosamente limitadas aos casos a que se referem. Exceptiones sunt strictissimi juris. Os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas de punibilidade, constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores, e assim não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados” (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977. v. I. tomo I, p. 100).

 

Em que pese a autoridade do eminente jurista brasileiro, prevalece hoje, entre os penalistas, o entendimento de que é viável o emprego da analogia no direito penal. Entre estes, está o professor Heleno Fragoso, sustentando que as normas eximentes de caráter geral não são excepcionais e são suscetíveis de ampliação analógica. Citando Bettiol, Heleno Fragoso afirma que somente quando a norma representa uma verdadeira e própria interrupção na projeção lógica de uma norma penal deve ser considerada de caráter excepcional, e, pois, limitada aos casos nela especificados (FRAGOSO, Heleno Cláudio, Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977. v. I, tomo I, p. 230).

 

Enquanto que em parte do direito penal pode ser discutida a viabilidade da analogia (“em parte” porque as normas penais incriminadoras, é pacífico, não admitem analogia), no direito processual penal não ocorre o mesmo. Neste ramo jurídico ela é largamente utilizada para integrar a ordem normativa.

 

Distinção

 

Como observa Eberhard Schmidt, o direito processual e o direito substantivo se referem a diferentes campos da realidade social. “O Direito processual regula a marcha de um procedimento que tende à obtenção de uma sentença judicial e determina quais os atos das partes, como ações em acordo com o ordenamento do procedimento, dentro do setor da realidade processual, devem ser admitidos para alcançar esse objetivo. O direito material, ao contrário, não se refere com suas valorações ao interior deste setor processual, mas expressa o que é que deve ser comprovado fora do mesmo, no setor da realidade da vida social, isto é, dos interesses da vida social” (SCHMIDT, Eberhard. opus cit. p. 27).

 

Efetivamente, normas processuais e substanciais destinam-se a regrar dois mundos distintos. Sobre o mundo da atividade processual, no qual participam os sujeitos das relações jurídicas processuais, incide a norma de processo. Ao direito penal interessa a atividade efetivada pelos membros da coletividade na vida social.

 

Não é a posição da norma nos textos legais que indica sua natureza. Ideal seria que as normas de processo estivessem exclusivamente no Código de Processo e as de direito penal guardassem posição reservada no Código Penal. Porém, tal não ocorre. Existem normas processuais no Código substantivo, e o inverso, normas substantivas no Código de Processo.

 

Normas processuais são as que estabelecem a competência, que regulam os atos das partes, do juiz, dos auxiliares da Justiça, que fazem previsão das nulidades, que indicam os recursos, enfim, normas de processo são aquelas responsáveis pela forma, início, andamento e fim da atividade processual.

 

Normas de direito penal são aquelas que descrevem os fatos típicos e cominam penas, que regulam as causas que excluem a culpa e a antijuridicidade, que dispõem sobre medidas de segurança e descrevem as causas excludentes de punibilidade, ou seja, são normas que regulam o direito subjetivo de punir do Estado e, por consequência, o direito subjetivo penal de liberdade do cidadão.

 

A má aplicação das normas de processo dá origem ao error in procedendo (erro de procedimento – o processo conduzido por juiz impedido) e a má aplicação das normas substantivas origina o error in iudicando (erro de julgamento – a condenação de quem não praticou fato típico ou de quem agiu em legítima defesa).

 

 

CAPÍTULO 13 - FONTES

 

Noções

 

Quando se fala de fontes do direito, a alusão pode ser feita às fontes de produção ou àquelas outras, chamadas fontes de conhecimento.

 

As fontes de produção dividem-se em mediatas e imediatas. Fontes de produção mediatas são os valores, ideais e interesses da sociedade. É a realidade fenomênica-social constituída por fatores econômicos, religiosos, políticos, morais, históricos, etc. Fontes de produção imediatas são os órgãos legislativos encarregados de fazer a lei e o órgão judiciário que a aplica.

 

Fontes de conhecimento são as que manifestam, exprimem e exteriorizam o direito. São de dois tipos: vinculantes e subsidiárias.

 

Fonte vinculante do direito é a que obriga o juiz. É aquela à qual o juiz tem a obrigação jurídica de recorrer para dar solução a casos concretos. Fonte vinculante por excelência é a lei. Mas não só ela. Se a lei expressamente mandar aplicar o costume, a doutrina ou a jurisprudência, elas serão também fontes vinculantes do direito. Neste caso, a lei concede força jurídico-normativa a estes elementos. Como observa Kelsen, os princípios morais e políticos, as teorias jurídicas, os pareceres de especialistas, só serão juridicamente vinculantes, quando uma norma jurídica positiva delegue-lhes esta qualidade (KELSEN, Hans. opus cit. p. 323).

 

Fontes subsidiárias são as que auxiliam o juiz na tarefa de interpretar e aplicar a lei. Não vinculam, não são obrigatórias.

 

Fonte de conhecimento vinculante do direito processual penal

 

Fonte de conhecimento vinculante do direito processual penal é a lei processual penal. Não é a norma processual penal. A norma processual penal, ou melhor, o conjunto de normas de processo penal são o direito processual penal. Norma e lei não se confundem. Lei não é norma nem a norma é lei. A lei é o signo utilizado para expressar a norma. A lei contém e a norma está contida. A fonte é meio para expressar a norma. O assunto é tratado por Carnelutti, que esclarece: “si por derecho (objetivo) entendemos um sistema de mandatos, abstratos o concretos, fuente del Derecho no puede logicamente ser sino aquello de que el mandato deriva”. E logo adiante escreve que a lei “es una palabra cuyo significado conviene precisar. En el lenguage corriente, ley significa regla o norma; pero en el lenguage jurídico, nosotros la usamos para indicar uma fuente del mandato” (CARNELUTTI, Francisco. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires, Uteha, 1944. v. I, p. 77).

 

Lei pode ser definida como signo escrito que contém ordem (norma) do Estado, cuja obediência é por ele assegurada.

 

A lei como fonte de conhecimento vinculante abrange as Constituições (a Federal e as Estaduais), tratados e convenções internacionais, as leis complementares, ordinárias, delegadas, os decretos-lei, os decretos e os regimentos internos dos tribunais.

 

Fontes de conhecimento subsidiárias do direito processual penal

 

Fontes de conhecimento subsidiárias do direito processual penal são aquelas que, sem terem força obrigatória, auxiliam na interpretação, aplicação, elaboração e reforma do direito. São elas o costume, a jurisprudência, a doutrina e os princípios do direito.

 

Antes da escrita, fonte vinculante do direito era o costume. Depois, o costume foi substituído pela lei, capaz de oferecer maior segurança, necessária ao direito.

 

Na definição de Orlando Gomes, o costume é o uso geral constante e notório, observado na convicção de corresponder a uma necessidade jurídica (GOMES, Orlando. opus cit. p. 58).

 

Segundo antiga doutrina, são dois os elementos do costume: o objetivo e o subjetivo. O elemento objetivo é o uso por largo tempo, e o subjetivo é a convicção de sua necessidade jurídica.

 

Bobbio arrola como cinco os elementos do costume: 1º) generalidade (deve ser observado por um grupo de pessoas); 2º) uniformidade (repetição de forma semelhante); 3º) continuidade (não podem haver interrupções); 4º) durabilidade; 5º) publicidade (não pode ser secreto) (apud GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 148).

 

Normalmente o costume é divido em três tipos: secundum legem, praeter legem e contra legem.

 

Orlando Gomes escreve que costume secundum legem é o que se acha expressamente referido na lei. Costume praeter legem  é o que serve de complemento à lei, preenchendo suas lacunas. Costume contra legem é o que se forma em oposição a uma disposição legal (GOMES, Orlando. opus cit. p. 60).

 

Os costumes possuem grande influência sobre a conduta social. Esta força dos costumes foi ironicamente descrita por Montaigne quando escreveu: “Parece-me haver muito bem compreendido a força do costume quem primeiro inventou essa história de uma mulher que, tendo-se habituado a acariciar e carregar nos braços um bezerro, desde o nascimento, e o fazendo diariamente, chegou pela força do hábito a carregá-lo ainda quando já se tinha tornado boi. Porque o costume é efetivamente um pérfido e tirânico professor. Pouco a pouco, às escondidas, ganha autoridade sobre nós, a princípio terno e humilde, implanta-se com o decorrer do tempo, e se afirma, mostrando-nos de repente uma expressão imperativa para a qual não ousamos sequer erguer os olhos”. A seguir Montaigne conta: “certo fidalgo francês, famoso pelo seu espírito, assoava com os dedos o nariz, coisa contrária aos nossos usos. Defendendo sua maneira de se conduzir, perguntou-me por que motivo tão sujo excremento merecia que tomássemos de um lenço delicado para recebê-lo. E o que é pior, para com isso fazer um embrulho e guardá-lo preciosamente. Era por certo mais repugnante esse hábito do que se desembaraçar de qualquer maneira como procedemos com as demais sujidades” (MONTAIGNE, Michel de. opus cit. p. 61 e seg).

 

O costume, no processo, é representado por aqueles usos que chamamos de prática forense. É fonte do direito processual, enquanto não dispuser de forma contrária à lei. A prática forense que se realiza em conformidade com a lei processual é fonte do direito, pois auxilia o intérprete e o aplicador e fornece subsídios ao legislador na elaboração de leis. Note-se, para que o costume esteja em conformidade com a lei, não é necessário que esta faça expressa referência à conduta costumeira, basta que o costume não viole, não seja contrário às normas processuais. Já o costume contra a lei não é fonte de direito, mas do arbítrio e da ilegalidade.

 

Jurisprudência já foi expressão empregada com o significado de Ciência do Direito.

 

Hoje, a expressão é empregada em dois sentidos. Por um deles entende-se jurisprudência o conjunto de decisões judiciais, e pelo outro, que parece mais científico, significa o conjunto de princípios, teorias e doutrinas estabelecidas pelas decisões judiciais.

 

No sistema brasileiro, a jurisprudência não vincula, salvo em hipóteses legais excepcionais, com obrigatoriedade as decisões dos juízes. O fato de que a um determinado caso seja dada, reiteradamente, a mesma solução pelos tribunais, não obriga a que o juiz decida de acordo com aquela solução. Pode o magistrado, interpretando a lei, chegar à decisão diversa da que é normalmente acatada na jurisprudência pacífica ou dominante, sem que se possa dizer que sua decisão seja injusta ou contrária ao direito.

 

A jurisprudência é, portanto, fonte subsidiária do direito. As decisões anteriores auxiliam na tarefa de interpretação da lei. Colaboram para a integração e aplicação do direito e contribuem para a elaboração e reforma das leis. Esta contribuição que a jurisprudência presta para a elaboração da lei pode ser vista, inclusive, pelo ponto de vista histórico pois, como escreve Giuseppe Chiovenda, “o juiz aparece, no princípio, livre em seu julgamento, conquanto orientado pelo senso comum jurídico ou pelo costume: é graças à obra dos juízes que se forma lentamente a legislação”.

 

Como foi dito, a jurisprudência concede subsídios para a interpretação e aplicação do direito. Mas só isso. Quando o juiz encontra razões interpretativas para dar outro sentido à lei, diverso do encontrado pelas decisões anteriores, há de fazê-lo prevalecer. Sobre os magistrados que se prendem à jurisprudência como se fosse fonte vinculante do direito, as palavras de Nélson Hungria: “Da mesma tribo do juiz técnico-apriorístico é o juiz fetichista da jurisprudência. Esse é o juiz burocrata, o juiz de fichário e catálogo, o juiz que se põe genuflexo diante dos repertórios jurisprudenciais como se fossem livros sagrados de alguma religião cabalística. Para ele, a jurisprudência é o direito imutável e eterno: segrega-se dentro dela como anacoreta na sua gruta, indiferente às aventuras do mundo. Será inútil tentar demovê-lo dos seus ângulos habituais. Contra a própria evidência do erro, ele antepõe, enfileirados cronologicamente, uma dúzia ou mais de acórdãos, e tranquilo, sem fisgadas de consciência, repete o ominoso brocado: error communis facit jus. À força de se impregnar de doutrina e jurisprudência, o juiz despersonaliza-se. Reduz sua função ao humilde papel de esponja, que só restitui a água que absorve. Constrói no seus espírito uma parede de apriorismos e preconceitos jurídicos, que lhe tapam as janelas para a vida. Suas decisões semelham, pela ausência de espontaneidade, às declarações de amor decoradas no Conselheiro dos Namorados. Enquadrado o seu pensamento nos esquemas fechados do teorismo científico ou do casuísmo curial, sua alma se estiola e resseca, impassível aos dramas que vêm epilogar-se nas salas dos tribunais. Não sente o direito, que ele só conhece e declara dentro de fórmulas invariáveis e hirtas. Exerce a função tão fria e impessoalmente como o empregado de aduana ao classificar mercadorias sob as rubricas da tabela tarifária” (HUNGRIA, Nélson. opus cit. v. I, tomo I, p. 77 e seg.).

 

Doutrina são as pesquisas, monografias e tratados dos estudiosos do direito. São as opiniões dos juristas sobre como devem ser dadas as soluções jurídicas, como devem ser interpretadas as normas e os sistemas e noções que elaboram.

 

A doutrina, como fonte subsidiária, auxilia para a interpretação, aplicação e elaboração das leis. Sua importância está em sistematizar metodicamente a matéria jurídica, estabelecer as noções e princípios básicos, facilitando assim o estudo do direito.

 

A doutrina é fonte subsidiária, não vincula. Porém, não foi sempre assim. Na realeza romana, escreve Cretella Júnior, as fontes do direito resumiam-se à lei e ao costume. Na república romana, além destas duas fontes, do plebiscito e dos editos dos magistrados, aparece a interpretação dos prudentes. A interpretação dos prudentes, que era chamada pelos romanos de jurisprudência, equivale, hoje, ao que chamamos de doutrina: os comentários que os estudiosos fazem à lei. Mas, nesta época, a interpretatio prudentium ainda não adquirira força obrigatória. A força dos pareceres nasce com o jus publice respondenti (o direito de responder oficialmente às consultas) dos prudentes oficializado por Augusto. Antes de Augusto, as responsa eram dadas sem autorização do Estado. É ele quem determina que as consultas sejam dadas escritas e assinadas (CRETELLA JÚNIOR, J. opus cit. v. I, tomo I, p. 77 e seg.).

 

Os princípios de direito  como fonte de direito são aquelas normas elementares ou diretrizes que, por terem conduzido a tarefa de legislar, integram o ordenamento jurídico, formando seu alicerce.

 

Na busca da solução jurídica para as questões legais, Giovanni Leone sugere recorrer aos princípios gerais do ordenamento jurídico processual penal (ampla defesa, oficialidade, in dubio pro reo, etc.). Não se encontrando neles a solução, recorre-se aos princípios do ordenamento processual em geral; depois aos princípios do direito público e, por último, aos princípios do ordenamento jurídico como um todo (LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 64).

 

 

CAPÍTULO 14 – CONCEITO DE PROCESSO

 

O termo “processo”

 

O termo processo tem ascendência medieval italiana (processus iudicii). Antes se usava a expressão originária do direito romano “iudicium” que deriva de “iudicare” (declarar o direito). A inconveniência do termo juízo, suja origem é “iudicium”, resulta de duas razões. A primeira é que ele não tem força para compreender as fases instrutória e a executória do processo penal (TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p. 308). A segunda razão da inconveniência  é que a expressão parece limitar a autoria dos atos processuais ao juiz quando, sabe-se, participam do processo outros sujeitos.

 

Mas a superioridade do termo processo sobre o juízo não está somente nas deficiências deste último. Está também em que a palavra processo, inclusive em suas origens, reflete, como nota Wach (apud CATILLO, Niceto Alcala-Zamora, LEVENE HIJO, Ricardo. opus cit. v. I, p. 16) a ideia de marcha, ou movimento, dirigida para uma meta ou finalidade.

 

É o que representa o processo penal: um movimento dirigido ao fim de aplicar a lei penal.

 

Visão externa e interna

 

Visualizando o aspecto exterior do processo estaremos nos deparando com o seu procedimento.

 

Procedimento é a forma de agir. Existem procedimentos para a inscrição no vestibular, para a decolagem de uma aeronave, para dirigir um automóvel e, também, para comer à mesa.

 

O procedimento do processo é aquele conjunto de atos que se sucedem em uma sequência coordenada. É, ainda, a forma de cada um destes atos.

 

Mas o processo não é só sua ritualidade e suas conformações. Há nele um aspecto interior. Neste estão os direitos, obrigações, relações e situações jurídicas. Os direitos e as obrigações dos sujeitos processuais compõem as relações jurídicas. Os feixes ou conjuntos de relações jurídicas que se sucedem na medida em que se desenvolve o processo formam as situações jurídicas.

 

Processo e procedimento

 

Os praxistas não distinguiam processo de procedimento. Tal se deve a que, naquele tempo, ainda não se havia estudado cientificamente a natureza do processo para revelar do que se constitui seu interior.

 

Atualmente, processo e procedimento não são confundidos. O processo é mais que procedimento. O procedimento é apenas um dos elementos do processo. Pode haver procedimento sem processo, porém, não há processo sem procedimento. O processo, além de procedimento, envolve um conjunto de relações jurídicas.

 

Conceito

 

Iniciaremos descrevendo e comentando os elementos que integram o conceito de processo penal para, após, enunciá-lo.

 

O processo penal não pode ser realizado do lado de fora das portas do Poder Judiciário. A interferência de órgãos da jurisdição penal não pode ser substituída por árbitros. Mesmo que as partes assim o desejem. É o princípio do segundo o qual inexiste pena sem que seja aplicada pelo juiz. Para que com o processo se possa aplicar a lei penal, imprescindível é a decisão jurisdicional. Mas, observe-se, nele não atuam somente os órgãos de jurisdição. Muitos atos são realizados com a colaboração das partes. Ministério Público e defesa prestam auxílio à atividade processual para que seja esclarecida a verdade real sobre a qual incidirá a lei penal. Aqui, o primeiro elemento do conceito de processo penal: atividade em que atuam órgãos jurisdicionais e as partes.

 

Esta atividade não é realizada a bel-prazer de quem quer que seja. A forma, o tempo e o lugar dos atos são regulamentados pela lei. Mais especificamente pela lei processual penal.

 

O processo é constituído por um conjunto de atos com sucessão e formas preestabelecidas. É o aspecto exterior (o procedimento) do processo que não pode ser posto de lado na conceituação.

 

Constituído também por um conjunto de relações e situações jurídicas. As relações jurídicas no processo nascem, modificam-se e, extinguem-se na medida em que ocorrem os fatos jurídicos. Os feixes de relações jurídicas formam as situações jurídicas.

 

A finalidade desta atividade e deste conjunto de relações jurídicas processuais não é apenas chegar à sentença definitiva. O processo penal não termina com o trânsito em julgado da sentença. A res judicata é apenas meio caminho andado. Há ainda a execução, fase do procedimento que não escapa dos limites do processo.

 

O processo visa aplicar a lei penal a casos concretos. Aplicar a lei penal é determinar, através da sentença, qual a relação jurídica substancial penal que vincula o Estado ao acusado e executá-la.

 

Aplicar a lei penal a casos concretos, pois o processo não tem fins teóricos, acadêmicos. Seus fins são práticos.

 

Diante destas considerações, conceituamos o processo penal como a atividade, regulada por lei, que tem por fim aplicar a lei penal a casos concretos, através da atuação de órgãos jurisdicionais e partes, sendo constituída por um conjunto de atos com sucessão e formas preestabelecidas e por relações e situações jurídicas.

 

 

CAPÍTULO 15 - PROCESSO PENAL E PROCESSO CIVIL

 

Semelhanças

 

Processo penal e processo civil possuem semelhanças e diferenças. Estas e aquelas serão abordadas neste capítulo para que, ao final, se verifique quais as consequências que delas decorrem para o estudo do direito processual.

 

Processo penal e processo civil, na essência, são instituições idênticas. São reguladas, diz Carnelutti, por ramos do direito (processual penal e processual civil) que se prendem a um mesmo tronco: o direito processual (apud CINTRA, Antonio Carlos de Araujo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido. opus cit. p. 21). Ambos são sucessões de atos coordenados, regulamentados por lei. Em ambos há atuação jurisdicional. Ambos são formados por relações e situações jurídicas, vale dizer, possuem a mesma natureza. Ambos têm a mesma finalidade, que é de aplicar a lei substantiva. Ambos são regulados por direito público, têm caráter instrumental e estão condicionados ao exercício da ação.

 

Em favor da identidade essencial dos dois processos acrescente-se o elemento histórico. Se, nos tempos primitivos, observa Florian (FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 22), o processo era único, foi paulatinamente e cada vez com mais intensidade acusando diferenças, até adotar a dupla forma, civil e penal.

 

Diferenças

 

Se é inegável a identidade essencial do processo penal e do processo civil, inegável também o é que circunstancialmente eles apresentam diferenças.

 

O processo penal contém sempre uma relação jurídica substancial regulada pelo direito penal que vincula o Estado e acusado. Procura-se, com a decisão jurisdicional, determinar o sujeito ativo desta relação de direito penal. O interesse público que existe na correta aplicação da lei penal faz com que se investigue, na jurisdição criminal, a verdade dos fatos. O processo penal, para atingir sua finalidade de aplicação da lei de fundo, busca a verdade material. O processo civil normalmente se contenta com a verdade formal, aquela que é levada ao julgador pelas partes.

 

Enquanto o processo penal, é absolutamente necessário para a atuação da lei substantiva, o civil não, nele a obrigação substantiva pode ser realizada sem processo. A revelia, naquele, pouco significa; neste, falta de contestação implica em confissão. Naquele, a ação, exercida normalmente por um órgão público, é obrigatória e, no processo civil, a ação, de legitimidade geralmente de particulares, é facultativa. No processo penal não pode haver desistência, transação, conciliação (salvo no caso de delação premiada e nos métodos de composição do juizado especial); no processo civil estes institutos estão autorizados.

 

Consequências das diferenças circunstanciais

 

Quanto à consequência das diferenças dos processos, Leone é convincente quando sustenta que estas “devem ser consideradas a fim de confirmar a diversidade das regulamentações processuais, as quais não se prestam a fáceis aproximações” (LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 15).

 

Pertence ao passado a regulamentação única do processo. Hoje, a ciência processual penal é autônoma em relação à processual civil. Os princípios do direito processual, numa e noutra área, adquiriram conformação e intensidade próprias. Um código único deixaria o intérprete confuso, pois transbordaria de exceções a regras e de exceções a exceções. Haveria prejuízo para a segurança que se exige do direito. São as razões pelas quais possuímos uma regulamentação própria para o processo civil e outra para o processo penal.

 

 

CAPÍTULO 16 - FASES

 

Noções

 

O processo, assinala Calamandrei, apresenta uma série de fases, cada uma das quais constitui uma etapa do processo em sua totalidade (apud LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 14).

 

Giovanni Leone pondera que as fases em que se divide o processo têm uma função e, portanto, também uma estrutura, nas quais se observam notáveis diferenças. As fases do processo – prossegue – têm, todas elas, uma mesma finalidade; mas cada uma tem uma certa configuração particular, que reflete uma finalidade que lhe é própria e que, não somente está dissociada da finalidade do processo em seu conjunto, como está em conexão com ela (LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 14).

 

As fases

 

O processo penal pode ser dividido em seis fases, que são a postulatória, a probatória, a de razões, a decisória, a recursal e a executória. As cinco primeiras reunidas constituem a chamada fase declaratória, na qual se procura individuar a relação jurídica de direito penal.

 

Postulatória é a fase inicial do processo. É nela que a acusação, com a denúncia ou queixa, pede ao juiz a aplicação do direito penal a um caso concreto.

 

A fase probatória ou instrutória tem por objeto o recolhimento de material para determinar, pelo menos aproximadamente, se o fato delituoso foi cometido, quem é seu autor e qual a sua culpabilidade (FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 138).

 

Na fase de razões, também chamada fase de alegações ou de debates, as partes, cada uma à sua maneira e segundo o interesse que representam, fornecem ao julgador a interpretação que consideram deva ser dada à prova.

 

É na fase decisória que o julgador decide sobre a procedência ou não do pedido do autor, condenando ou absolvendo o acusado. Fase de razões e fase decisória, juntas, formam uma fase maior chamada juízo.

 

Na fase recursal, a parte descontente requer à instância superior que seja alterada a decisão.

 

Na última fase, executória, o Estado faz valer a relação jurídica substancial declarada na sentença. Há quem pense que esta fase não faz parte do processo. Este entendimento pode estar correto para o processo civil pois, como diz Couture, “a execução civil não é obrigatória, já que muitos são os processos que não geram, nem necessitam de execução coativa” (COUTURE, Eduardo. Introdução ao estudo do processo civil. Rio de Janeiro, José Konfino, 1951. p. 59). Para o processo penal não vale o entendimento. Nesta área, a execução não é um novo processo, mas sua continuação. A finalidade do processo é a aplicação da lei penal. A fase declarativa termina com a aplicação em tese da lei e a executiva cumpre a aplicação prática, real, da lei. Não é possível sustentar que o processo penal finda com o trânsito em julgado da sentença, pois tal implicaria na ideia de um processo que não cumpre toda a sua finalidade. Seria um processo que declararia a lei penal mas não a executaria. Se é certo que a finalidade do processo é a de aplicar a lei penal, necessário é que a execução o integre. Não se pode falar em aplicação sem execução.

 

Na fase processual de execução atua a jurisdição auxiliada pela administração. Nesta etapa haverá pedidos e decisões judiciais versando sobre suspensão condicional da pena, livramento condicional, indulto, regime de prisão, etc.

 

Saliente-se, ainda, como o fez Zamora (CASTILLO, Niceto Alcala-Zamora; LEVENE HIJO, Ricardo – opus cit. v. I, p. 29), que a execução não é apenas da condenação. Também existe execução de sentença absolutória. É o caso da liberdade para o preso preventivamente.

 

Observação

 

Estas fases que compõe o processo não possuem limites rígidos. Atos próprios de uma fase são realizados em outras. Na fase recursal há sempre postulação e, às vezes, instrução. Existem recursos na fase instrutória. As razões ou alegações são uma constante em toda a atividade processual. São frequentes as decisões na fase instrutória. E execução na instrução? Não existe. Há apenas a aparência de execução na instrução no caso de prisão preventiva.

 

Localização do inquérito policial

 

O inquérito policial não encontra lugar no interior de nenhuma destas fases do processo. Situa-se fora do processo. Só se admite o inquérito como integrante do processo se empregarmos a palavra processo em consideração ao seu aspecto exterior, como conjunto de atos (como procedimento). Pondera Tornaghi que “não há erro, como por vezes se afirma, em chamar processo ao inquérito. Deve subentender-se que a palavra não está sendo usada para significar relação processual que, em regra, se inicia com a acusação” (TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p. 308). Entendido o processo como conjunto de relações jurídicas regulamentadas pela lei processual, inquérito não é processo. E a razão disto está em que as normas que versam sobre o inquérito policial, contidas no texto do Código de Processo, inobstante sua localização e eventual implicação com o processo, são normas de direito administrativo pois disciplinam a atividade de polícia, que é órgão da administração pública.

 

 

CAPÍTULO 17 – OBJETIVOS DO PROCESSO

 

Finalidade direta

 

Finalidade direta do direito processual penal é a regulamentação do processo penal e, indireta, a aplicação da lei penal.

 

Pois bem, a finalidade direta do processo penal coincide com a indireta do direito que o regulamenta: a aplicação da lei penal.

 

A aplicação da lei penal no processo se dá tanto no momento declarativo como no  executivo e é expressão que pode ser interpretada em quatro sentidos, dois deles derivados do primeiro momento e, os outros dois, do segundo.

 

Aplicar a lei penal, portanto, como finalidade imediata do processo, pode significar:

 

1º) a absolvição do acusado que não praticou fato previsto como crime ou daquele que não teve provada suficientemente sua culpa;

 

2º) a condenação, pela sentença, do acusado infrator da lei penal e a determinação das consequências cabíveis (pena, etc.);

 

3º) a execução da sentença absolutória. Deve o Estado assegurar a liberdade de ir e vir do absolvido;

 

4º) a execução da sentença condenatória. O processo penal, aplicando a lei penal, também executa a pena da condenação. Daí por que a inclusão que fizemos da fase executória penal no processo.

 

Finalidade indireta

 

Sendo a finalidade direta do processo penal aplicar a lei penal, a indireta não pode ser outra senão a mesma que a do direito penal. Como escreve Florian, o fim indireto do processo penal “se identifica com o do direito penal enquanto está dirigido para a realização do mesmo”( FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 58).

 

Finalidade indireta ou remota do processo penal é portando a defesa social contra o crime (id.ibid.inf.), resguardar a ordem jurídica e a paz social (THEODORO JÚNIOR. opus cit. v. I, p. 9), a defesa da sociedade (BRUNO, Aníbal. Direito Penal. opus cit. v. I, tomo I, p. 2), proteger a ordem jurídico-social (MARICONDE, Alfredo Velez. opus cit. v. II, p. 45), restaurar a ordem jurídica perturbada (CASTILLO, Niceto Alcala-Zamora; LEVENE HIJO, Ricardo. opus cit. v. I, p. 29).

 

É interessante ressaltar que o processo não atinge seu objetivo apenas naquelas etapas declarativa e executória. A própria atividade judiciária contribui para este fim na medida em que, como nota Schmidt, a realização do direito penal com o processo demonstra a seriedade das sanções penais e contribui para o reforço de seus efeitos preventivos (SCHMIDT, Eberhard. opus cit. p. 23).

 

Outra finalidade

 

Pode ainda ser acrescentada outra finalidade do processo penal, a qual nasceu de uma necessidade histórica. É a de prevenir ou a de substituir a vingança privada. A atividade persecutória estatal que se desenvolve com o processo penal produz no ofendido pelo crime (ou nos seus familiares) o efeito psicológico de refrear seu impulso e seu sentimento de vingança.

 

 

CAPÍTULO 18 - OBJETO

 

A posição clássica

 

Segundo a posição doutrinária clássica, objeto do processo é a relação jurídica de direito penal (a relação jurídica substantiva ou material) que, nascida da prática de fato previsto como crime, vincula o Estado, ao acusado, aquele detendo o direito de punir e este com a obrigação de sujeitar-se à pena.

 

A crítica

 

A principal crítica formulada a este entendimento foi feita com a seguinte argumentação: o objeto do processo não é a relação jurídica substancial eis que, quando ocorresse de o fato imputado não constituir crime ou o acusado não ser o seu autor, dar-se-ia o absurdo de um processo sem objeto.

 

Novas posições

 

A crítica formulada, a qual à primeira vista pode parecer intransponível, deu origem à indagações concernentes à identidade do objeto do processo e a novas posições.

 

Para Alfredo Mariconde, objeto do processo “es la representación conceptual de um asunto concreto de la vida en torno del qual gira el proceso: es decir, la hipótesis de un acontecimiento histórico, de um hecho determinado que se presume cometido y de considera desde el punto de vista del derecho penal: un asunto hipotético o algo pensado como contrario a uma norma penal del qual surge uma pretención repressiva”. E, a seguir, procura demonstrar a vantagem de sua identificação de objeto: “de modo que si el julgador llega a comprobar, después de constituída la relación, que esse acontecimiento no existió, es decir, que el hecho imputado no fue cometido, no puede decirse, ciertamente, que aquella careció de objeto antes de esa comprobación” (MARICONDE, Alfredo Velez. opus cit. v. II, p. 62).

 

O jurista italiano Giovanni Leone vê no interior da atividade processual penal uma oposição entre o direito subjetivo de punir e o direito de liberdade do indivíduo. Partindo daí, conclui: “o objeto genérico do processo penal é o conflito entre o direito subjetivo do Estado de castigar e o direito de liberdade do cidadão; objeto específico é o conflito entre esses mesmos direitos em relação a uma imputação determinada” (LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 246).

 

Já outros estudiosos sustentam que o objeto do processo é o pedido de tutela jurisdicional. Entre estes, está o renomado processualista brasileiro José Frederico Marques, que pondera: “uma vez que a relação jurídico-material em que se consubstancia o direito reclamado pelo autor pode não ter existência seria desacerto apontá-la como conteúdo ou objeto material do processo, pois ter-se-ia de admitir que, em algumas hipóteses, o processo ficaria sem objeto” (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 5ª Ed. São Paulo, Saraiva, 1977. v. I, p. 116).

 

Alfredo Mariconde propõe para objeto do processo a hipótese fática contida na acusação, sobre a qual versa o processo. Não parece correta a concepção. A indisponibilidade do objeto do processo é uma necessidade imperativa de lógica. De onde resultaria a indisponibilidade do processo penal sem que ele fosse dotado de um objeto indisponível? Ora, a hipótese fática, por estar, em sua elaboração, afeta a uma pessoa, é dotada de disponibilidade na medida em que o acusador, ao constituí-la, com base nos elementos informativos, o faz através de um juízo. Sendo juízo, é subjetivo; e sendo subjetivo, em maior ou menor grau, sempre há disponibilidade. Trata-se de “algo pensado”, para usar as palavras de Mariconde. Não é a hipótese do fato o objeto do processo. Esta é disponível. Pode ser alterada na valoração subjetiva dos elementos informativos pelo acusador ao apresentar a imputação. Pode ser alterada pelas testemunhas e pelos demais elementos probatórios no decorrer da instrução e, inclusive, pelo juízo do magistrado na fase decisória. Como se explicaria a indisponibilidade di processo? Não há resposta.

 

Quanto ao tratadista italiano Giovanni Leone, não convencem nem o objeto genérico nem o específico por ele sugeridos. O genérico não convence porque no ordenamento jurídico (no direito objetivo), inexistem conflitos entre direitos. Pretender que dois direitos conflitem em abstrato é desejar transformar o ordenamento no “desordenamento” jurídico. Os direitos à inviolabilidade de domicílio e o de entrar no domicílio sem a permissão do proprietário convivem em perfeita harmonia na esfera normativa. Um está sujeito a certas condições de fato preestabelecidas e o outro a condições de mesma natureza (de fato e preestabelecidas), porém diversas.

 

     Se o direito de punir não esgrima com o de liberdade no plano abstrato, o mesmo acontece em nível de relacionamento concreto. Não existe conflito entre o direito de liberdade e o de punir frente a uma imputação determinada. Frente a condições de fato, concretas, o oficial de justiça não pode ter o direito de entrar no domicílio concomitantemente ao direito do morador de não ter invadido seu domicílio (ou existe ou não existe a ordem da autoridade competente). “A” não pode ter o direito de exigir dada conduta de “B” ao mesmo tempo em que este tem o de não realizar esta conduta. Ou um ou outro! Nem os direitos de ação e exceção encontram-se em linha de choque no processo, pois não se dirigem de um titular ao outro, mas a uma pessoa distinta que é o juiz.

 

O que se passa no processo penal é que nele existe ou um ou o outro direito. Ou encerra o direito de liberdade ou o direito de punir, pois houve ou não crime, e o acusado é ou não seu autor. A existência concomitante de ambos é ideia desprovida de lógica.

 

Também não é o pedido de tutela jurisdicional o objeto do processo. É verdade que tanto no início como na continuação da atividade desenvolvida no processo, autor e réu reclamam jurisdição. Porém, nem sempre as relações jurídicas que compõe o processo têm por objeto a prestação de jurisdição, como é exemplo aquela que vincula o juiz à testemunha, o primeiro com o direito e esta com o dever ao comparecimento.

    

Objeto do processo não é a jurisdição ou o pedido de jurisdição. Jurisdição pode ser, sim, objeto da ação. Processo é ação. Processo é exceção.  Processo é jurisdição. Não se pode considerar objeto do processo um dos elementos que o compõe (a jurisdição). Ademais, deve-se ter por objeto do processo “a matéria ou o tema sobre o qual se discute no processo mesmo e se decide pelo juiz (FLORIAN, Eugenio - opus cit. p. 49 ) e a prestação jurisdicional não é objeto de debate, ela é devida.

 

O processo é ação, a jurisdição e a relação (jurídica) entre a ação e a jurisdição. Estes são os três elementos do processo. A ação, isolada, é distinta do processo. Jurisdição também. Mas ação e jurisdição relacionadas (juridicamente) são o processo. O processo é relação jurídica que vincula as partes ao juiz, ou seja, a ação (e exceção é ação) à jurisdição).

 

Jurisdição é o poder de dizer o direito. Comumente é entendida como o poder de dizer o direito substancial. Daí afirmar-se que o processo é instrumento da jurisdição. Porém, o conceito de jurisdição não se esgota no poder de dizer o direito substancial. Jurisdição é também o direito de dizer e impor o direito adjetivo. É neste sentido que a jurisdição se apresenta como um dos elementos do processo - a ação é o outro. Quando se afirma que o conceito de processo é completamente  distinto dos conceitos de ação e jurisdição, é porque reserva-se a expressão jurisdição o sentido de poder de dizer o direito material. O processo enquanto definida a jurisdição como poder de dizer o direito adjetivo -o magistrado conduzindo o processo e decidindo questões de natureza formal -, é jurisdição (relacionada com a ação através da lei processual).

 

Retorno à antiga posição

 

É preciso retornar à antiga posição, mas, a nosso ver, com alterações capazes de superar a crítica.

 

O objeto do processo penal é a relação jurídica material. Esta relação é regulada pelo direito penal. O direito penal objetivo não contém apenas o direito subjetivo de punir. Naqueles vácuos situados entre os tipos situados entres as normas incriminadoras, brota o direito subjetivo da liberdade. Há um aspecto do processo que é absolutamente certo: ou o acusado é inocente ou é culpado. Não há espaço para alternativa. Ou cometeu ou não cometeu um crime, vale dizer, ou existe o direito subjetivo de punir ou existe o direito subjetivo de não ser punido. Em conclusão, há, no processo:

 

a) ou uma posição jurídica de direito penal em que o Estado ocupa a posição de sujeito ativo e o direito subjetivo é o de punir com a obrigação do acusado de sujeitar-se à pena;

 

b) ou uma relação jurídica de direito penal em que o acusado ocupa a posição de sujeito ativo e o direito subjetivo é o de liberdade com a obrigação do Estado de respeitá-lo e assegurá-lo.

 

O processo penal visa a determinar qual o sujeito ativo da relação, visa individuar, especificar, e executar a relação jurídica substancial que preexiste a ele. Para chegar a isto, procura a verdade quanto ao fato, suas circunstâncias, quanto à personalidade do réu, seus antecedentes e todos demais elementos do mundo real de relevância para a aplicação da lei penal.

 

Objeto imediato do processo penal é a verdade real relevante para a aplicação da lei penal. Objeto mediato é a individualização da relação jurídica substancial, a qual pode conter ou o direito de punir do Estado ou o direito de liberdade do acusado.

 

 

CAPÍTULO 19 - O LITÍGIO

 

Há conflito de interesses no processo penal?

 

Carnelutti define litígio como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro (CARNELUTTI, Francisco. opus cit. v. I, p. 44). Sustenta que o conceito de litígio é aplicável tanto ao processo penal como ao civil.

 

A nosso ver, existe lide penal mas não há conflito de interesses no processo penal e, assim, definimos lide de outra forma.

 

O interesse social é de justiça. Este interesse maior se conjuga de dois: o interesse de que os culpados sejam punidos e o interesse de que os inocentes sejam absolvidos.

 

A sociedade tem interesse na punição dos culpados, pois admite-se que não ficando impunes os delitos haverá uma redução da criminalidade dado à efeitos repressivos/preventivos da pena.

 

O corpo social tem interesse na absolvição dos inocentes, pois só assim o cidadão honesto terá a tranquilidade e segurança necessárias para conviver socialmente com a certeza que nunca sofrerá uma condenação injusta.

 

No processo penal incumbe à acusação velar pelo interesse social de punição dos culpados. À defesa, o encargo de proteger o interesse social de absolvição dos inocentes. Como estes dois interesses não se opõem, muito pelo contrário, se complementam, não se pode falar de conflito de interesses.

 

Pretensão insatisfeita

 

Não há lugar no processo penal para o conflito de interesses. Porém, o mesmo não pode ser dito para a pretensão insatisfeita. A afirmação que segue é incontroversa: ou o acusado é culpado ou é inocente. Se for culpado, existe no processo direito de punir do Estado e a obrigação substancial do acusado submeter-se à pena, vale dizer, há no processo a pretensão punitiva estatal que é insatisfeita porque a ela o acusado, em razão do processo, se opõe. Se o acusado for inocente tem este o direito substancial de liberdade e o Estado a obrigação de assegurá-la em toda a sua extensão. É insatisfeita a pretensão do acusado inocente porque, mesmo respondendo solto ao processo, seu direito de ir e vir está, mais ou menos, restringido. A liberdade substancial a que tem direito não está lhe sendo concedida em toda a plenitude devida.

 

O litígio

 

O litígio para Carnelutti é essencial ao processo. Diz o conhecido jurista que o litígio está presente no processo como a enfermidade na cura. Mas os dois não se confundem – prossegue – litígio não é processo, mas está no processo. O processo se presta para solucioná-lo. Entre processo e litígio medie la misma relación que entre continente e contenido (CARNELUTTI, Franciso. opus cit. v. II, p. 3).

 

O que é litígio? Calamandrei observou que entre os estudiosos o significado desta palavra é impreciso e múltiplo (apud CARNELUTTI, Franciso. Estudios de derecho procesual . Buenos Aires, Jurídica Europa-America, 1952. v. I, p. 44).

 

A pretensão insatisfeita contida no processo, seja seu titular o Estado ou o cidadão, dá origem ao debate processual. Para usar termos mais amplos, dá origem à discussão ou à controvérsia processual. Acusação e defesa, cada uma à sua maneira, interpretam a prova e sugerem ao juiz as normas a serem aplicadas. Litígio penal é, portanto, a controvérsia processual estabelecida em consequência da insatisfação da pretensão penal substantiva. Pretensão insatisfeita que é ou do acusado ou do Estado.

 

Interesses irrelevantes juridicamente

 

Contudo, ressalve-se, quando sustentamos que não existem conflitos de interesse no processo penal, e não a “subjetivos”. Os interesses subjetivos no processo são circunstanciais, variáveis. O interesse do acusado, mesmo culpado, naturalmente e quase sempre, é o de liberdade. O defensor, mesmo não acreditando na inocência, pode subjetivamente ter o interesse de que o acusado seja absolvido. Pode ocorrer também que o representante do Ministério Público, em determinada ocasião, correspondendo à deficiência da condição humana, mesmo ciente da inocência, deseje a condenação. A própria sociedade pode estar sujeita aos interesses “subjetivos”. Uma coletividade traumatizada pela criminalidade não pode ter outro interesse que não seja aquele que visa a condenação de quaisquer suspeitos e indiciados sem nenhuma culpa provada.

 

Estes conflitos subjetivos de interesse são eventuais, podem tanto estar como não presentes no processo. É por serem humanos, eventuais, variáveis, que não possuem relevância jurídica.

 

A relevância deles não transpõe os limites da Psicologia Judiciária. Por isso, no terreno estritamente jurídico e técnico, não se pode falar em conflito de interesses.

 

 

CAPÍTULO 20 - TIPOS

 

Acusatório

 

O desenvolvimento histórico conheceu três tipos, sistemas ou formas de processo penal: o acusatório, o inquisitório e o misto.

 

Na Grécia, na República Romana e no direito germânico imperou o sistema acusatório que, em linhas gerais, era dotado das seguintes características:

 

- acusação, defesa e jurisdição exercidas por pessoas distintas;

- a acusação entregue a particular;

- o contraditório;

- a liberdade do acusado no decorrer do processo como regra;

- a publicidade;

- a oralidade;

- a verdade processual estabelecida pelas partes;

- a falta de poder do julgador para intervir na instrução probatória;

- o início e o andamento do processo dependentes da atividade das partes;

- o acusado como sujeito de direito.

 

Os princípios da legalidade, verdade real, indisponibilidade, impulso oficial e da oficialidade, resultam da indisponibilidade do objeto do processo (da relação jurídica substancial que é investigada).

 

Como o objeto do processo do tipo acusatório é disponível, decorre não vigerem nele aqueles princípios. Não há legalidade, pois o início do processo depende da vontade da parte legitimada para propor a ação. A verdade real  fica prejudicada visto a verdade ser estabelecida pelas partes. disponibilidade ou seja, a parte pode desistir do andamento da ação. O impulso oficial condiciona-se aos estímulos das partes. A acusação, em vez de ser entregue a um órgão do Estado, oficial portanto, é exercida por particulares, pelo ofendido ou por qualquer do povo.

    

Inquisitivo

 

O processo do tipo inquisitivo, que foi colocado em prática na fase imperial romana, atingiu seu auge na Idade Média. Adotado pelo direito canônico, a seguir, difundiu-se aos ordenamentos europeus.

 

No processo do tipo inquisitivo, as funções de acusar, defender e julgar ficavam a cargo de um único órgão. Nas ocasiões em que a função de acusar foi entregue a um órgão distinto, este pertencia ao Estado, era oficial. A prisão provisória do acusado era regra e a liberdade, a exceção. Imperavam a escritura e o segredo. Eram amplos os poderes do julgador, o qual, encarregado do início, do andamento e da instrução probatória do procedimento, investigava livremente os fatos, realizando as diligências que entendesse necessárias. O acusado era visto como objeto de investigação. O valor das provas era preestabelecido em lei.

 

Distinção

 

O que distingue o sistema acusatório do inquisitivo? Certamente não são suas formas secundárias como a escritura e o segredo em um, e a oralidade e a publicidade no outro.

 

É difundida entre os escritores a diferença essencial dos dois sistemas como sendo a que segue: no processo do tipo inquisitivo, as funções acusar, defender e julgar são exercidas por um único órgão; no acusatório, estas funções são distribuídas entre órgãos distintos.

 

O entendimento é correto, mas não de todo. Este traço, apontado como fundamental na distinção, considera meras conformações exteriores dos dois sistemas. O que substancialmente os distingue são os poderes que são concedidos ao julgador. No processo do tipo acusatório, o julgador não possui poderes para investigar a verdade, julga de acordo com a verdade oferecida pelas partes. No inquisitório, ao contrário, o julgador detém amplos poderes para investigar os fatos. Esta é a diferença essencial entre os dois sistemas. A distribuição das funções no acusatório a órgãos distintos não passa de consequência da impossibilidade de o julgador instruir a causa: se a ele não cabe instruir, necessariamente cabe a terceiros. A delegação de funções em um sistema e a acumulação em outro são características acessórias consequentes da diferença essencial apontada. 

 

Sistema misto

 

Para o que a coletividade deseja hoje da justiça criminal, nem um nem outro sistema, em suas formas puras, representam bom instrumento. O inquisitório, outorgando amplíssimos poderes ao julgador, bem conduzido facilita a investigação da verdade real mas, por outro lado, a garantia que oferece ao acusado e a tranquilidade que dá à sociedade são pequenas.

 

O acusatório, por sua vez, concedendo maior tranquilidade ao meio social, não é o melhor sistema para que se determine a verdade real, ficando impunes os criminosos, principalmente quando poderosos.

 

Aproveitando as vantagens e procurando superar as desvantagens dos sistemas puros, surge o sistema misto. Este sistema foi adotado pelo Código de Napoleão (1808) e, na atualidade, está amplamente difundido nos ordenamentos jurídicos das nações civilizadas.

 

Entre nós, vigora o sistema misto. O sistema repressivo penal brasileiro realiza-se em duas fases ou etapas. A primeira fase é o inquérito policial, tipicamente inquisitivo: o indiciado pode não saber inicialmente do que é acusado, há possibilidade de ser feito em sigilo, não há, praticamente, contraditório, são amplos os poderes da autoridade para investigar o fato, etc. A segunda etapa é acusatória, mas, ainda, com alguns componentes inquisitórios: há contraditório, são encarregadas pessoas distintas para exercer a defesa, a acusação e para julgar, a acusação é anterior à defesa, há publicidade, etc.

 

A indisponibilidade da relação jurídica material limita o alcance dos princípios que decorrem do significado do processo como garantia individual, entre eles, os princípios da ampla defesa e o acusatório. Nem tudo está entregue às partes. O próprio impulso oficial é manifestação da indisponibilidade da relação jurídica material. Se o princípio acusatório fosse ilimitado, o juiz estaria não apenas vinculado ao pedido de absolvição do MP - e não está - como também este órgão poderia a qualquer momento desistir da ação. Ora, podendo requerer absolvição ao final com vinculação do juiz, por que não poderia desistir no curso do processo? O processo é acusatório. Mas essa característica é mitigada pelo princípio da segurança constitucional, o qual insere no interior do processo a indisponibilidade da relação jurídica material. Assim,  em certas circunstâncias, o juiz pode determinar diligências de ofício, como inquirição de testemunhas e perícias, ordenar o sigilo dos atos processuais. Está, também, autorizado a formular perguntas ao perito, as testemunhas e ao acusado. O que há de inquisitório no processo provém do princípio da segurança constitucional (artigo 5o., caput, e artigo 144, caput da CF). E o que ele possui de acusatório tem por origem sua significação constitucional como garantia individual (artigo 5o., inciso LV da CF).

 

 

NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

 

 

CAPÍTULO 21 - NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO – O PROCESSO COMO CONTRATO

 

Noções

 

Indagar a natureza jurídica do processo é questionar o que ele representa do ponto de vista jurídico, o que é o processo visto em seu conteúdo, qual sua essência jurídica, como ele se relaciona com o direito (FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 80).

 

A teoria do processo como contrato dominou a Europa, principalmente a França, nos séculos XVIII e XIX.

 

O instituto que lhe deu origem nasceu em Roma, à época do processo formulário. Os romanos não admitiam a intervenção do Estado em seus negócios particulares. Para se sujeitarem aos efeitos da decisão judicial era necessário, antes, que as partes houvessem assim pactuado.

 

O processo formulário dividia-se em duas fases: in iure e in iudicio. Aquela primeira fase terminava com a litiscontestatio, com o acordo dos litigantes de pôr fim à questão segundo a fórmula. Litiscontestatio era, portanto, uma fase ou um ato complexo pela qual demandante e demandado concordavam em submeter o litígio ao julgamento de um terceiro nos termos da fórmula. Tratava-se, assinala Cretella Júnior, de verdadeiro contrato judiciário (CRETELLA JÚNIOR, J. opus cit. p. 374). Ato complexo, pois envolvia tríplice operação pela qual o pretor entregava a fórmula ao autor (dare iudicium), esse propunha ao réu (edere indicium), e o último aceitava (accipere iudicium) (TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p. 318).

 

Com a evolução das instituições jurídicas, a teoria do processo como contrato perdeu toda sua significação. A jurisdição, entre outros princípios (da inércia, da indeclinabilidade, etc.), é informada pelo princípio da inevitabilidade. A parte chamada à jurisdição não possui como evitá-la. A vontade do demandado é incapaz de produzir qualquer efeito sobre a jurisdição. Citado validamente, o acusado fica vinculado ao processo e à força obrigatória da sentença, independentemente de seu consentimento. A presença do acusado é dispensável e a revelia não o desvincula do litígio. Não é a vontade da parte que fundamenta a validade do processo e da decisão, mas a lei.

 

 

CAPÍTULO 22 - O PROCESSO COMO QUASE CONTRATO

 

Noções

 

Considerando certo que inexiste acordo das partes no sentido de se submeterem à jurisdição, os privatistas recorreram à figura do quase contrato.

 

Quase contrato, segundo os romanos, era “o ato lícito e voluntário que torna seu autor credor de outra pessoa, sem que tenha havido prévio acordo de vontade entre ambos” (CRETELLA JÚNIOR, J. opus cit. p. 374). Chegava-se, também, a sua definição, por via de exclusão: “a fonte daquelas obrigações que não provinham de ato ilícito nem de contrato, derivam de algo como contrato, semelhante ao contrato” (TORNAGHI, Hélio opus cit. v. I, p. 318).

 

O representante desta teoria foi o francês Arnault de Guényvau, com seu trabalho Du quasi-contrat judiciaire. Segundo seus adeptos, a noção de processo como quase contrato superaria o problema da falta de acordo e explicitaria as razões pelas quais o processo produz obrigações para os que dele participam.

 

 

CAPÍTULO 23 - O PROCESSO COMO INSTITUIÇÃO

 

Noções

 

Conforme Couture, a idéia de que o processo é um instituição já se encontrava levemente assinalada no pensamento de Wach. A mesma noção aparece indicada empiricamente pelos escritores franceses Hariou e Rénard. Foi retomada, e com novo impulso, por Guasp” (COUTURE, Eduardo. opus cit. p. 63).

 

Jaime Guasp define instituição como un conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea comun y objetiva a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes precede aquella actividad. Verifica dois elementos em toda a instituição: 1º) a ideia comum; 2º) as vontades particulares que aderem à ideia comum. Assim entendido – é Guasp quem escreve -, o processo é, por sua natureza, uma verdadeira instituição. A ideia comum que nele se observa é a satisfação de uma pretensão. As vontades particulares que atuam no processo se aderem todas a esta ideia comum: lo mismo el juez en su fallo que el actor en su pretensión, que el demandado en su oposición, tratan de satisfacer la reclamación que engendra el proceso aunque cada una de los sujetos procesales entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso debe integrar la satisfación que se persigue” (GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. 3 ed. Instituto de Estudos Políticos, Madrid, 1943. p. 21-22).

 

Instituição, na definição de Paulo Dourado Gusmão, é o conjunto de padrões de conduta cristalizadas, que atendem a uma atividade vital ou social básica ou, ainda, a um núcleo de interesse fundamental para a vida social, controlador das ações sociais. E acrescenta o professor: “perduram no meio social, não sofrendo em suas características básicas o impacto das transformações sociais, apesar de se adaptarem a elas” (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 55).

 

Estabelecida assim a definição de instituição, não temos dúvida em, quanto a sua natureza, enquadrar o processo na categoria de instituição jurídica, de instituição regulada pelo direito. O processo como entidade perdura no meio social, sofrendo transformações para adaptar-se a novas condições, sem, contudo, perder suas características básicas. É composto de um conjunto de padrões de conduta preestabelecidos em lei e atende a um interesse fundamental para a vida social, que é o de tornar materialmente possível a preservação dos bens jurídicos.

 

É importante salientar que a concepção do processo como instituição, já assinalava Guasp, não exclui a existência de direito e deveres na atividade processual.

    

 

CAPÍTULO 24 - O PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA

 

Noções

 

Foi criticando a teoria da relação jurídica que Goldschmidt, em seu livro Der Prozess als Rechtslage (O processo como situação jurídica), elaborou a teoria da situação jurídica.

 

Segundo esta doutrina, qualificada como “original e atrevida” pelo tratadista Giovanni Leone (LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 220), o direito subjetivo adquire no processo uma visão dinâmica, transformando-se em possibilidades, expectativas, perspectivas e ônus (CINTRA, Antonio Carlos de Araujo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido. opus cit. p. 24).

 

Para Goldschmidt, a situação jurídica “é o estado de expectativa de uma pessoa, considerada do ponto de vista de uma sentença que se espera conforme o direito”. Pode ser definida, ainda, como “o conjunto de expectativas, possibilidades, ônus e liberações de ônus processuais de uma parte” (apud FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 82).

 

Foi grande o impacto causado pela teoria da situação jurídica na doutrina. Foi, e ainda é, severa e calorosa a oposição. Vale a pena transcrever, a título de ilustração, a crítica que, em 1931, Florian formulava à doutrina da situação jurídica: No sabemos lo que esta doctrina, expuesta para el proceso penal y el civil, pueda aplicarse al primero; pero ya a primera vista se descubre, segun nuestra opinión, un defecto en ella, es el de haber sido expuesta para los dos procesos indiferentemente. En todo caso, parece que no corresponde el contenido y a los fines del proceso penal, donde se imponem al juez y a las partes verdaderas obligaciones y se les conceden derechos, que no pueden ser desconecidos sin que siga la correspondientes sanción penal. Florian termina suas objeções observando que tal concepção retira do processo todo seu aspecto jurídico, o destrói e o torna totalmente empírico: lo transforme en cosa casi de puro echo, sometido a la sagacidad e destreza de las partes (FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 83).

 

 

CAPÍTULO 25 - O PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA E TEMAS AFINS

 

Atos e fatos jurídicos

 

Carnelutti diz que um fato se chama jurídico quando a lei lhe atribui um efeito jurídico. E – continua o eminente professor -, como a virtude de produzir efeitos jurídicos recebe o nome de eficácia, o conceito se traduz neste outro: um fato é jurídico quando possui eficácia jurídica (CARNELUTTI, Francisco. opus cit. v. I, p. 69).

 

Fatos jurídicos são todos aqueles acontecimentos capazes de criar, modificar, transmitir e extinguir relações jurídicas.

 

Hipótese e fato jurídico são conceitos que merecem ser distinguidos. A hipótese jurídica é abstrata. Sua localização é na norma. A hipótese é o requisito (hipótese simples) ou o conjunto de requisitos (hipótese complexa) descritos na lei, cuja realização é exigida para que se produzam efeitos jurídicos. Fato jurídico é a realização no mundo da hipótese.

 

O delito é conhecido como fato antijurídico, ou seja, como fato contrário ao direito, ao ordenamento jurídico. Sob outro ângulo, o crime pode ser visto como fato jurídico. É fato jurídico no sentido de que produz efeitos jurídicos. Com a prática do delito nasce o direito do Estado de punir o seu ator e o correspondente dever deste de sujeição à pena. É o nascimento da relação jurídica de direito penal que vincula o Estado, ocupando a posição ativa, ao criminoso, este na posição passiva.

 

Os fatos jurídicos são divididos em fatos jurídicos em sentido estrito e atos jurídicos. Aqueles independem da vontade humana (nascimento, maioridade, morte, decurso de tempo). Já por atos jurídicos entende-se os atos decorrentes de vontade humana.

 

O processo inicia, se desenvolve e termina com sucessivas realizações de fatos e atos jurídicos processuais. A morte, o decurso do tempo, são fatos jurídicos processuais, pois que produzem efeitos jurídicos sobre o processo, ou seja, dão nascimento, modificam e extinguem relações processuais. O mesmo se dá com os atos jurídicos processuais, os quais, observa Mariconde, são o resultado do exercício de direitos e de cumprimento de deveres (MARICONDE, Alfredo Velez. opus cit. v. II, p. 48). São exemplos de atos jurídicos processuais: o oferecimento da denúncia e da defesa prévia, o interrogatório, a interposição e o recebimento de recursos, a inquirição de testemunha, etc.

    

Direito subjetivo

 

É conhecida a divisão do direito em objetivo e subjetivo. Direito objetivo é a norma agendi, é o conjunto de normas do ordenamento jurídico. Quanto ao direito subjetivo, foi definido por Ihering como o interesse juridicamente protegido. Windscheid, por sua vez, conceituou-o como o poder da vontade conferido pela ordem jurídica. Estas acepções não resistiram às críticas – se o direito subjetivo dependesse da vontade ou do interesse, ele não existiria quando estes elementos estivessem ausentes em seu titular – e, hoje, entende-se, comumente, o direito subjetivo como a faculdade de agir assegurada pelo ordenamento jurídico.

 

Temos para nós que o direito subjetivo não é a faculdade de agir. Se fosse faculdade, como se explicaria a categoria do direito-dever? Direito subjetivo é a possibilidade de agir assegurada pela ordem normativa. Quando se tratar apenas de direito haverá faculdade e possibilidade de agir. Sendo direito-dever não haverá a faculdade, mas só a possibilidade de agir.

 

Direito de punir e direito de liberdade

 

O direito subjetivo de punir, cuja existência é negada, entre outros juristas, pelo penalista Aníbal Bruno (BRUNO, Aníbal. opus cit. v. I, tomo I, p. 33. et seq.) nasce com a prática de delito. Seu titular é o Estado. Com o crime nasce uma relação jurídica de direito penal vinculando o Estado ao criminoso, aquele na posição ativa, detendo o direito de punir, e este na posição passiva, com a obrigação de sujeitar-se à pena.

 

Quando dissemos que o direito de punir nasce com o delito, nos referimos ao direito de punir em concreto, visto que, o direito de punir em abstrato é preexistente. Consoante Celso Delmanto, enquanto a lei penal não é violada, o direito que o Estado tem de punir seus eventuais infratores é apenas abstrato. Quando, porém, há efetiva violação da lei penal, aquele direito, antes só abstrato, torna-se concreto (DELMANTO, Celso. Código Penal Anotado. 4 ed. São Paulo, Saraiva, 1983. p. 112).

 

Os direitos subjetivos, quanto à eficácia, são divididos em relativos e absolutos. Claude du Pasquier propõe as seguintes definições: “Os direitos relativos valem frente a uma ou várias pessoas determinadas, enquanto que os absolutos existem frente a todos” (apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 199).

 

O direito subjetivo de liberdade pode ser visto tanto como um direito relativo como um direito absoluto. Será direito relativo do cidadão se colocarmos na posição passiva da relação jurídica o Estado, este com o dever de assegurar a liberdade do cidadão. Será direito absoluto de uma determinada pessoa se vislumbrarmos ocupando a posição passiva todas as demais pessoas.

 

Se alguém passeia pela praça, chuta uma bola de futebol, fuma um cigarro, escreve, está exercendo seu direito de liberdade. A ordem jurídica não é indiferente à nossa vontade de fumar um cigarro. Temos o direito de fumar a inutilidade, por menos saudável que seja sua qualidade. O sujeito passivo deste nosso direito é universal, todos possuem o dever de respeitar nosso direito. E se não se considerar universal o sujeito passivo, então ele é o Estado. O Estado com o dever de assegurar nosso direito de passear, de fumar e de escrever. Se alguém pretender proibir-nos de passear na praça poderemos recorrer ou ao Judiciário ou ao poder de polícia da Delegacia mais próxima.

 

O direito de liberdade é, portanto muito amplo. Pode ser visto como um direito complexo, composto de uma série de direitos derivados ou, como podem considerar melhor alguns estudiosos, um direito que se constitui de uma série de faculdades.

 

A incidência do direito subjetivo penal de punir sobre o delinquente não exclui por completo seu direito de liberdade. O que se exclui por completo é apenas o direito penal de liberdade. O condenado terá o dever de sujeitar-se apenas à pena e nada mais. Parte, e não pequena, de seu direito de liberdade subsistirá. Condenado e preso, continuará detendo o direito de escrever, fumar, conversar, trabalhar, etc. Em poucas palavras: o direito penal de punir exclui o direito penal de liberdade, mas não o direito de liberdade, que é mais amplo e que subsiste, apenas sofrendo diminuição de seu conteúdo.  Daí a razão pela qual, se quisermos ser mais rigorosos, ao falarmos do direito subjetivo do acusado inocente, devemos nos referir ao seu “direito penal de liberdade” ou ao seu “direito penal de não ser punido”, e não ao seu “direito de liberdade”, como fazemos.

 

Relação jurídica

 

Na vida são travadas relações sociais, econômicas, religiosas, políticas, etc. Onde existem pessoas agrupadas, a consequência é o relacionamento. As relações, quando reguladas pelo direito, elevam-se à categoria de relações jurídicas.

 

O direito – diz Ferrara – eleva as relações de vida a relações de direito, munindo-as de eficácia, transformando e plasmando estas relações humanas em relações jurídicas vinculantes (apud GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 297).

 

A relação jurídica supõe o fato jurídico, ou seja, supõe acontecimento ao qual a lei empresta efeitos jurídicos.

 

De um lado da relação está o sujeito ativo, detentor do direito subjetivo, e do outro o sujeito passivo, o devedor, obrigado a uma prestação.

 

Relação jurídica, na definição de Paulo Dourado de Gusmão, é o vínculo que une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato, de um ato ou de uma conduta, previsto pela norma jurídica, que produz efeitos jurídicos (GUSMÃO, Paulo Dourado de. – opus cit. p. 299).

 

Interessa ao nosso estudo, como se verá adiante, esclarecer os significados de relações complexas e de relações plurilaterais.

 

Quanto a seu conteúdo, as relações jurídicas classificam-se em simples e complexas. Simples são aquelas que “se constituem de um só direito subjetivo. A contraposição dos dois sujeitos verifica-se em termos exclusivos, ocupando um deles a posição ativa e outro a posição passiva. Aquele que se põe do lado ativo é o titular do direito subjetivo. As relações complexas encerram vários direitos subjetivos. As pessoas vinculadas por uma relação desse tipo ocupam, simultaneamente, as duas posições. Figuram, reciprocamente, como sujeito ativo e passivo" (GOMES, Orlando – opus cit. p. 128).

 

Quanto ao número de pessoas que dela participam, a relação jurídica pode ser bilateral ou plurilateral. É bilateral quando formada por duas pessoas, e plurilateral quando de mais de duas pessoas. Exemplo desta última é o direito de crédito em relação a devedores solidários.

 

O processo como relação jurídica

 

O primeiro jurista a se referir expressamente ao processo como relação jurídica foi Oskar von Büllow, em sua obra Die Lehre von den Prozesseinseden und die Prozessvoraussetzungen (A teoria das exceções e dos Pressupostos Processuais), publicada em 1868. Externamente, o processo é conjunto de atos, é procedimento. Foi a partir de Büllow que se inicia a investigação do aspecto interior do processo.

 

O processo é uma relação jurídica. De um lado estão as partes com o direito subjetivo público processual da ação e do outro está o juiz com o dever de prestar jurisdição. Trata-se de relação jurídica complexa, unitária, plurilateral, pública, autônoma e progressiva.

 

Complexa pois o juiz e as partes ocupam, simultaneamente, as posições ativa e passiva. O juiz não possui apenas o dever jurisdicional mas, uma vez estimulado com o pedido de tutela, possui também o direito de prestar jurisdição. As partes, por sua vez, não detêm apenas o direito à prestação jurisdicional, mas também o dever de se submeter a ela. É ainda complexa a relação jurídica porque dá origem a uma série de relações jurídicas derivadas. O direito de ação (e o direito de exceção não deixa de ser direito de ação) é direito complexo constituído por vários direitos derivados ou, como podem preferir alguns, é um direito composto por um conjunto de faculdades. Semelhantemente, o dever jurisdicional do juiz importa em pluralidade de obrigações processuais. Ao direito de oferecer denúncia corresponde o dever do juiz de recebê-la. Ao direito de oferecer defesa prévia, correlato é o dever de recebê-la. O mesmo vale para a interposição de recursos, para a proposição de provas, etc. São múltiplas as relações jurídicas que derivam da principal.

 

A relação jurídica processual é unitária, mas não, como se diz, porque os seus atos estão todos dirigidos a um mesmo fim. “Um complexo de atos dirigidos para o mesmo fim, ainda quando haja vários sujeitos, não chega a ser só por isso uma relação jurídica, a não ser que se empreste a esse termo uma acepção inteiramente nova. Um rebanho não constitui uma relação só pelo fato de ser um complexo jurídico de coisas semoventes” (COUTURE, Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. São Paulo. Saraiva. 1946. p. 96). A relação jurídica é unitária, é uma só, pela razão de que, vista em sua totalidade, é uma só mesmo, apenas que do tipo complexo.

 

É plurilateral pois que de um lado estão autor e acusado, ambos com o direito de ação e ambos com o dever de se submeter à jurisdição. Observe-se que o direito de exceção é o nome que se dá ao direito de ação do réu, queremos dizer, ao direito do acusado à prestação jurisdicional.

 

A relação jurídica é pública, eis que regulada por ramo de direito público, pelo direito processual. Daí serem públicos os direitos subjetivos de seus sujeitos.

 

É autônoma, não porque a relação jurídica pode existir sem que exista a relação jurídica material, como se tem afirmado, pois partimos do princípio de que a relação jurídica de direito penal sempre existe no processo. A relação jurídica processual é autônoma porque independe da relação jurídica material, ou seja, pela razão de que o desenvolvimento da primeira é incapaz de exercer influência sobre a identidade dessa última.

 

É progressiva. Os fatos jurídicos são acontecimentos que criam, modificam e extinguem relações jurídicas. Na relação processual, o que ocorre é diverso. Os fatos jurídicos processuais, ao extinguirem, fazem nascer, simultaneamente, novas relações jurídicas. A publicação de sentença é fato jurídico processual que, extinguindo o direito das partes ao pronunciamento judicial, dá nascimento ao direito delas de interpor recurso. O recebimento do recurso (que é dever correlato ao direito de interposição) extingue o direito de interpô-lo e faz nascer uma nova relação jurídica vinculando as partes aos magistrados do tribunal, aquelas com o direito e esses com o dever do julgamento. Assim, observa-se que o exercício de direitos e o cumprimento de deveres no processo constituem fatos jurídicos que originam novas relações jurídicas com novos direitos subjetivos e deveres. É dessa maneira que progride o processo até seu final. Distintamente do que ocorre na área cível, em que a relação processual finda com a sentença, e em que a execução configura uma nova relação processual, no processo penal, a fase de execução é continuação da relação jurídica processual inicialmente instaurada.

 

Sujeitos principais da relação processual

 

É interessante recordar, rapidamente, a discordância que existe na doutrina no que tange às pessoas que se encontram vinculadas pela relação jurídica processual. Para Kohler, o juiz não participa da relação. Encontram-se vinculados apenas o autor e o réu. Para Hellwig, as partes vinculam-se exclusivamente com o juiz. Para Büllow e Wach, a relação é triangular, as partes vinculam-se com o juiz e entre si. Foram poucos os adeptos da concepção de Kohler. A mais difundida foi a apresentada por Büllow e Wach. A nós, dessas três, parece mais aceitável a concepção de Hellwig. A relação jurídica que vincula o vencedor ao vencido, o primeiro com o direito ao reembolso das custas e o segundo com o dever de reembolsar, que é normalmente apresentada como vínculo que une as partes, parece-nos, mesmo estando prevista e com localização em lei adjetiva, relação jurídica de direito material, e não de direito processual.

 

Demais sujeitos da relação processual

 

Sujeitos principais da relação jurídica processual são o juiz, o Ministério Público e o réu. Porém, sem razão os que pretendem reduzir todos os sujeitos da relação a esses três. Esses, como se assinalou, são apenas os principais. Todos aqueles que possuem participação no processo, regulamentada pela lei processual, são sujeitos da relação processual. Assim, são também sujeitos o defensor, as testemunhas, os peritos, o escrivão, os intérpretes... Ora, se o defensor possui direitos, e direitos distintos de quem ele representa, se a testemunha tem a obrigação de comparecer em juízo quando notificada, se o intérprete tem o dever de bem exercer a sua função, deveres e direitos esses regulamentados pela norma processual, não há como excluí-los da relação jurídica processual.

 

Situações jurídicas no processo

 

Uma última questão que merece ser colocada: existem situações jurídicas no processo? Para responder esta questão, é indispensável, antes, definir situação jurídica. A expressão tem sido empregada com múltiplos significados.

 

Vejamos o que significou inicialmente e o que Carnelutti e Passarelli passaram a entender por ela. Segundo Betti, a expressão situação jurídica foi usada inicialmente para significar os estados preliminares na formação da relação jurídica que dão lugar ao fenômeno de pendência e a uma expectativa de direito. Para Carnelutti, a situação jurídica corresponde a cada lado da relação jurídica, isoladamente considerando, e caracterizada como um dos interesses opostos, convertidos em um poder ou num dever. Já Passarelli reserva a expressão para nomear as relações jurídicas preliminares, as meramente instrumentais em relação a outras, chamadas definitivas (apud GOMES, Orlando. opus cit. p. 122).

 

São múltiplos os significados que se emprestam à expressão situação jurídica. Há, ainda, um outro segundo o qual situação jurídica é conjunto de relações jurídicas às quais uma pessoa determinada encontra-se sujeita. Definida assim, pode-se visualizar situações jurídicas no interior do processo.

 

As situações jurídicas processuais são aqueles feixes de relações jurídicas a que os sujeitos do processo em um determinado momento da atividade processual encontram-se vinculados. Na medida em que a relação processual se desenvolve e progride, com a extinção de relações jurídicas pelo cumprimento das obrigações nelas contidas, surgem novas relações jurídicas processuais, novos feixes de relações, enfim, novas situações jurídicas.

 

O processo é um complexo de realizações de direitos e deveres em movimento. As situações jurídicas podem ser comparadas a fotografias desse mecanismo. A cada nova fotografia que é tirada desta engrenagem, novas situações jurídicas são reveladas. O processo enquanto situação jurídica é a visão do complexo de relações jurídicas do processo é um determinado momento. É uma visão estática.

 

 

PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

CAPÍTULO 26 - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

 

O que os princípios não significam

 

O que são os princípios gerais de direito? Como percebe Sonia Seganfredo, determinar o real sentido desta expressão tem sido uma questão doutrinária bastante controvertida (SEGANFREDO, Sonia Maria. opus cit. p. 87). Algumas significações adquiridas pelo termo são inventariadas por Paulo Dourado de Gusmão. Princípios gerais de direito são os de direito natural, estabelecidos pela razão (Del Vecchio); os da equidade (Maggiore); os acolhidos pelos povos cultos; os estabelecidos pela jurisprudência (Pacchioni); os de direito romano (ou os de direito comum) (GUSMÃO, Paulo Dourado de. – opus cit. p. 70). Outras duas significações, originárias da Itália, constam da obra de José Antonio Niño: os ensinamentos contidos nas obras dos antigos escritores; os admitidos pela ciência (NIÑO, José Antonio – opus cit. p. 70). Há, ainda, a opinião de Zamora, para quem os princípios gerais de direito são as normas de contenido ético o moral em su proyección hacia el derecho (CASTILLO, Niceto Alcala y Zamora y LEVENE, Ricardo. opus cit. p. 154).

 

Investigar os princípios gerais do direito no chamado direito natural é tarefa árdua. O problema inicia-se no próprio conceito deste direito, que é impreciso. Não é equidade a fonte de onde brotam os princípios. Estes são regras gerais destinadas às múltiplas manifestações da vida, enquanto a equidade fornece regras especiais que adaptam a generalidade da lei a casos concretos. As atividades jurisprudencial e doutrinária podem, sem dúvida, revelar os princípios de direito. Mas daí a dizer que os princípios são os estabelecidos pela jurisprudência ou pela doutrina vai uma grande diferença, pois importa em reduzir expressivamente o conteúdo do instituto. É de se lembrar ainda, como o faz Tornaghi, que os princípios não se confundem com as regras, máximas e aforismos consagrados pela tradição (TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p. 160).

 

O que os princípios significam

 

Determinado que está o que os princípios gerais de direito não são, perquire-se, o que são. Miguel Reale doutrina que a expressão princípios significa “certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõe dado campo do saber”. São “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tal admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem  prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis” (REALE, Miguel – opus cit. v. I, p. 299).

 

Os princípios gerais de direito são regras contidas no ordenamento jurídico. Informam o direito positivo, inspiram suas disposições e vivificam sua unidade. São elementos demonstrativos do sentido para onde estão voltadas as normas de direito. Constituem as bases e estrutura da construção jurídica. Algumas vezes estão contidos expressamente na ordem normativa (exemplo é o princípio da ampla defesa na Constituição Federal) e são percebidos pelas suas repetições qualitativas nos dispositivos legais. Outras vezes, estão contidos na lei de maneira implícita.

 

Como a legislação se faz em observância a determinados princípios, eles não são  exteriores ao ordenamento jurídico. Como ensina Carnelutti, “no son algo que exista fuera del derecho, sino dentro del mismo, ya que se extraem  sólo de las normas constituídas”. E, a seguir, faz uso de uma de suas comparações: “están dentro del derecho escrito, como el alcohol está dentro del vino” (CARNELUTTI, Franciso – opus cit. Tomo I, p. 132).

 

Esta concepção, hoje dominante na doutrina, já foi adotada pela Suprema Corte do México por meio de sentença, como se transcreve: debiendo entender-se por lós princípios generales de derecho, no los que se utilicen em la tradición de los tribunales, que em último analisis no son más que prácticas o costumbres que evidentemente no tienen fuerza de ley, ni las doctrinas o reglas inventadas por lós juriscosultos, supuesto que no hay entre nosotros cuya opinión tenga fuerza legal ni tampoco la que haya escogido la inventiva de la conciencia de um Juez, por se esto contrario a la índole de las instituiciones que nos rigen, sino lós princípios consignados em algunas de nuestras leyes...” (NIÑO, José Antonio. opus cit. p. 73).

 

Tema controvertido é se os princípios gerais adotados pelos ordenamentos jurídicos estrangeiros são princípios gerais de direito. Para Miguel Reale, parece inadmissível reduzir os princípios gerais do direito “ao sistema do Direito Positivo” (REALE, Miguel. opus cit. v. I, p. 303). A nosso ver, em que pese a autoridade deste eminente jurista, não: parece admissível. Os princípios de outros ordenamentos jurídicos só são, para nós brasileiros, princípios gerais de direito, enquanto adotados pelo nosso direito positivo. Conforme observa Coviello, os princípios gerais “pueden ser de hecho princípios racionales superiores, de ética social y también de princípios de derecho romano, y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo princípios de derecho positivo y vigente” (apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 370).

    

Amplitude variável dos princípios e método para investigá-los

 

A extensão dos princípios gerais de direito é variável. Alguns são “mais gerais do que outros”. Alguns princípios são de amplitude reduzida ao direito processual penal. Outros pertencem ao direito processual em geral, repercutindo tanto no instrumental civil como no penal; há, também, aqueles que se estendem sobre todo o direito público; e, finalmente, os que valem para todo o direito positivo.

 

Como já se fez notar, os princípios “fizeram” o ordenamento. Questiona-se como os princípios são “extraídos” do ordenamento. Como são revelados? Como são descobertos? A resposta é fornecida de forma clara pelo jurista Paulo Dourado de Gusmão: “Para atingi-los são necessárias a comparação, a generalização e a abstração progressiva de todo o direito vigente em um país. Portanto, para encontrá-los, deve-se remontar de norma a norma, de princípio em princípio, até atingir aos mais gerais, fundamentais e incondicionados que estruturam e fundamentam o direito positivo” (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 279).

 

Importância dos princípios

 

A importância dos princípios gerais do direito, e de seu estudo, reside em que eles constituem fonte subsidiária do direito.

 

Para Hans Kelsen, a “equivocidade ou pluralidade de significações do termo fonte de direito fá-lo aparecer como juridicamente imprestável” (KELSEN, Hans. opus cit. p. 234). Embora reconhecendo que haja lógica na argumentação e na conclusão do professor de Viena, nossa “fé” é de que, em linhas gerais, fontes podem ser definidas como aquelas manifestações que exprimem e exteriorizam o direito. E fontes subsidiárias podem ser conceituadas como as que emprestam auxílio à elaboração, interpretação e integração do direito.

    

Importância para a elaboração do direito

 

Quando se pretende elaborar um Código é indispensável que antes se determine quais serão os princípios norteadores deste texto e, ainda, qual será o equilíbrio que vigorará entre estes princípios. Este assunto foi abordado na “aula imaginária” de Eduardo Couture: “Como desenvolve a lei os mandamentos da Constituição? Seria uma visão muito ingênua a que se limitasse a acreditar que ela o faz escrevendo artigos em um Código. Um trabalho prévio ao de escrever artigos em um Código exige a determinação dos princípios que regerão esse Código. O que, em primeiro lugar, se apresenta ao legislador não é a tarefa de redigir leis, mas a de formular princípios” (COUTURE, Eduardo. opus cit. p. 48).

 

Importância para a interpretação do direito

 

O artigo 3º do Código de processo Penal brasileiro prescreve que “a lei processual penal admitirá a interpretação extensiva e a aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerias do direito”. Alguns escritores, como Del Vecchio, expressam que o legislador manda o intérprete, antes de tudo, indagar si, em relación com uma determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; y solo en último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumple, le remite a los princípios generales del derecho (apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p.371.). Expressando-se assim os escritores dão a entender que só se recorre aos princípios gerais do direito quando na integração, depois de esgotados todos os outros recursos. O que ocorre, porém, é diverso. A tarefa interpretativa não pode ser realizada sem o conhecimento e a atenção aos princípios informativos da lei. Os princípios guiam e conduzem os caminhos do hermeneuta.

 

Na interpretação, é indispensável o conhecimento dos princípios norteadores da norma. Eles estão “na lei escrita como o álcool no vinho”. Na interpretação, o que ocorre não é, como se diz sem muita preocupação técnica, a aplicação do princípio sobre a lei para dela retirar a norma, mas a extração da norma juntamente com o princípio que a integra.

 

É, principalmente, na análise dos elementos sistemático e valorativo que se percebe a influência que os princípios de direito exercem sobre o processo interpretativo.

 

São os princípios gerais do direito que exercem importante influência na concessão de unidade ao ordenamento jurídico, a qual constitui o fundamento da interpretação realizada com o emprego do elemento sistemático.

 

Quanto ao elemento valorativo, tem-se que a interpretação de maior valor é aquela que melhor atende aos fins do direito (teleológica) e ao estado de equilíbrio dos princípios de direito.

 

É fundamental a aferição do valor do resultado da interpretação. O direito faz parte da cultura e está indissoluvelmente unido à vida. Há de ser interpretado em um sentido que satisfaça as exigências da vida (Enneccerus, apud ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. opus cit. v. I. p. 196).

 

O processo tem de se interessar com a verdade real, com a proteção da inocência, com a efetivação do contraditório, com a segurança e com o justo. São princípios de direito em equilíbrio e em harmonia. A interpretação de maior valor a ser conhecida há de ser aquela que melhor atender à relação jurídica processual e preservar o equilíbrio e a harmonia dos princípios inspiradores do direito processual.

 

Importância para a integração do direito

 

Importantíssimo, também, o estudo dos princípios gerais do direito para o processo integrativo.

 

O legislador, comenta o professor Salgado Martins, “não tem a onisciência devida para prever o prover as diferentes normas que a relação jurídica pode assumir” (MARTINS, José Salgado. opus cit. p. 97).

 

O artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42) dispõe que quando a lei for omissa, o juiz deve decidir a questão de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Temos então, expressa Reale, que o legislador “é o primeiro a reconhecer que o sistema das leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei” (REALE, Miguel. opus cit. v. I, p. 300).

 

Lacuna da lei, escreve Francesco Ferrara, “pode nascer ou de falta de regulamentação, ou por antinomia entre duas disposições contraditórias de igual força que se elidem reciprocamente” (FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. São Paulo, Saraiva, 1934, p. 58).

 

É com o conhecimento e a utilização dos princípios gerais do direito que são reveladas as normas reguladoras dos casos sobre os quais a lei silencia. E é interessante notar que assim como a interpretação da lei não dispensa a integração pelos princípios de direito, a integração que se faz através destes não dispensa interpretação. É apenas conhecendo, através da interpretação, o sentido dos textos legais, que se pode empregar analogia. Só penetrando no espírito da lei que se pode conhecer os princípios que a inspiram.

 

A integração do direito processual penal faz-se, seguindo a ordem sugerida pelo tratadista italiano Giovanni Leone, recorrendo, primeiro, aos princípios gerais do ordenamento processual penal; não se encontrando neles a solução, recorre-se aos princípios do ordenamento processual em geral; depois, aos princípios de direito público e, por último, aos princípios do ordenamento jurídico como um todo (LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 64).

    

Dois princípios constitucionais dão origem a dois grandes princípios de processo penal

 

Dois princípíos constitucionais dão origem a dois princípios fundamentais do processo penal. Dois princípios fundamentais que em algumas ocasiões são complementares um do outro, e em outras tantas, antagônicos.

 

Com muita frequência, interpretar a norma de processo penal é encontrar qual  seu significado de maior valor capaz de preservar o equilíbrio e a harmonia desses dois princípios, mesmo tendo de reduzir a extensão de um deles em favor do outro.

 

Quais são esses dois princípios constitucionais? A que dois princípios processuais esse dois princípios constitucionais dão origem?

 

Quando determinado indivíduo pratica fato que a lei considera crime, nasce, no mesmo momento, uma relação jurídica de direito penal na qual o Estado é o sujeito ativo detentor do direito penal subjetivo de punir e o delinquente é o sujeito passivo com o dever de sujeitar-se à pena. Por outro lado, enquanto o cidadão se abstém da prática de delito existe uma relação jurídica, também de direito penal, em que ele ocupa a posição ativa detendo o direito subjetivo penal de liberdade (O único processualista que encontramos que faz menção ao “direito penal da liberdade” é o professor Frederico Marques – em MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, 5 ed, São Paulo, Saraiva, 1977. V. I, p. 69), e o Estado a posição passiva, com o dever de assegurar esta mesma liberdade.

 

O acusado, no processo penal, ou cometeu o delito ou não, ou é culpado ou não, ou é detentor do direito subjetivo de liberdade ou possui o dever de se sujeitar à pena (advirta-se que este dever é substancial, jamais processual), ou ocupa naquela relação de direito penal a posição ativa ou a passiva.

 

Pois bem, em nosso entendimento, objeto do processo é esta relação jurídica substancial, é a determinação, ou melhor, a individuação desta relação, a qual está sempre presente e contida na relação processual, seja sob a forma de direito de punir, seja sob a forma de direito de liberdade.

 

Por razões que serão examinadas a seu tempo, existe relevante interesse público na individuação da relação substancial. E é por ser público este interesse que o objeto do processo apresenta-se indisponível.

 

A interpretação sistemática, na qual se utiliza “a comparação, a generalização e a abstração progressiva”, do direito processual penal brasileiro, nos permite concluir que esta ordem normativa se preocupa, fundamentalmente, com a indisponibilidade do objeto do processo e com a significação do processo como garantia individual. Preocupa-se, fundamentalmente, em manter o equilíbrio entre estes dois princípios. Não é equilíbrio estático, pois, como se fará sentir nos capítulos que seguem, a lei, não raro, restringe a amplitude de um princípio para fazer prevalecer outro que considera dotado de maior valor para regular a relação processual.

 

Origem constitucional

 

A indisponibilidade do objeto do processo, vale dizer, da relação jurídica material, tem por fundamento os artigos 5o., caput, e 144, caput da CF. O primeiro dispositivo referido garante a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do "direito à vida, à liberdade e à segurança". O artigo 114 da CF, por sua vez, diz que a segurança pública, é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O dever estatal de punir os culpados e assegurar a liberdade dos inocentes se origina desses dispositivos. É o dever de "assegurar a segurança pública". É o dever de "não dispor da relação jurídica de direito penal". O dever de punir criminosos e garantir paz e tranquilidade para o cidadão honesto. Esse "princípio de segurança constitucional" vai estar implícito na relação jurídica substancial de direito penal. E esta relação, sendo indisponível, irá servir de fundamento para alguns princípios de direito processual penal. O que há de inquisitório no processo provém do princípio da segurança constitucional. A indisponibilidade da relação jurídica material limita o alcance dos princípios que decorrem do significado do processo como garantia individual, entre eles, os princípios da ampla defesa e o acusatório. Não fosse essa indisponibilidade e seu caráter inquisitivo, se o princípio acusatório não sofresse limitações, não haveria impulso oficial. O MP poderia decidir entre dar ou não andamento ao processo. Isso daria um poder de negociação extraordinário ao promotor. Muito superior ao poder que é concedido na delação premiada, pois nesta há controle judicial.

 

Sim, o processo-crime é inquisitivo. Em uma pequena, e diríamos, necessária medida. Tudo é uma questão de acertar a dosagem.

 

Quanto ao significado do processo como garantia individual, ele emana do artigo 5o., inciso LV da CF, segundo o qual, aos litigantes, em processo judicial, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

Doutrina:

 

Gilmar Mendes: Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional

 

 

 

Princípios consequentes da indisponibilidade do objeto do processo

 

A indisponibilidade do objeto do processo penal é o fundamento dos princípios da legalidade, da verdade real, da oficialidade, do impulso oficial e da indisponibilidade do próprio processo.

 

Os princípios da livre convicção e da imediação originam-se, indiretamente, da indisponibilidade do objeto do processo e, diretamente, do princípio da verdade real.

 

Princípios que derivam do significado do processo como garantia do cidadão

 

Do processo penal como garantia do indivíduo derivam os princípios do contraditório, do devido processo, do duplo grau de jurisdição, da independência do juiz, do in dúbio pro reo, da iniciativa das partes, o "ne eat judex ultra petita partium", do juiz natural, da oralidade, da presunção de inocência, da ampla defesa e o acusatório.

 

 

CAPÍTULO 27 - LEGALIDADE

 

Origem e abrangência

 

A lei penal destina-se a atuar no mundo dos fatos. Todo cidadão é, em princípio, inocente, ou seja, que na relação jurídica de direito penal ocupe a posição de sujeito ativo como detentor do direito substancial de liberdade. Porém, quando existem indícios de crime e de que uma pessoa determinada o tenha praticado, surge, em relação a esta pessoa, dúvida quanto à relação jurídica penal que a vincula ao Estado. Já não se sabe se, na relação de direito penal, aquela pessoa ocupa posição ativa ou passiva. O esclarecimento desta dúvida é de interesse público, e, portanto, possui o Estado o ônus de esclarecê-la e individualizá-la. É obrigação de o Estado fazer atuar o direito penal.

 

O princípio da legalidade, também chamado de princípio da obrigatoriedade ou da inevitabilidade da ação, tem por causa o interesse da coletividade na atuação do direito penal. Dele resulta que o órgão encarregado da promoção da ação penal não possui faculdades discricionárias. Havendo indícios suficientes da prática de crime e de autoria, o Ministério Público tem a obrigação de promover a ação penal.

 

O princípio da legalidade não incide apenas sobre a ação e o processo penal; sua eficácia se estende para abranger toda a atividade estatal de persecução. Assim, o princípio se aplica também à atividade investigatória policial. Diante da ocorrência de fato com aparência de crime, tem a autoridade policial o dever jurídico de iniciar as investigações em torno dele e de sua autoria.

 

Escritores antigos, como V, Kries e Birkmeyer, sustentavam que dos preceitos de direito penal (“quem faz isto é castigado deste modo”) poder-se-ia extrair a conclusão de que deles nasce não só uma pretensão penal pública como também, ao mesmo tempo, o dever absoluto das autoridades estatais de realizarem a persecução e o castigo dos culpados (apud SCHMIDT, Eberhard. opus cit.  p. 221).

 

Hoje, defende-se que a obrigação persecutória do Estado deriva, de forma expressa, da lei processual. É categórico o artigo 24 do Código de Processo Penal: “nos crimes de ação pública, esta será promovida...”.

    

Desproteção do princípio

 

No sistema brasileiro, havendo indícios suficientes de crime e de autoria, o Ministério Público tem a obrigação de iniciar o processo penal, promovendo a ação. E se aquele órgão entender que as informações de que dispõe não são suficientes? Neste caso, ele não promove a ação penal. Esta “não promoção” não representa uma mitigação do princípio da legalidade? Não, representa apenas que não interessa à ordem jurídica o abuso de poder. Seria abuso de poder de denunciação se diante da mais leve suspeita o cidadão ficasse sujeito aos inconvenientes de se tornar acusado de processo criminal. O princípio da legalidade vige em nosso ordenamento sem mitigações, uma vez que, quando o Ministério Público opta pela não promoção da ação, pleiteando o arquivamento das peças informativas, deve apresentar razões; razões estas que não podem ser de conveniência ou de utilidade, devem ser, isto sim, no sentido de inexistirem indícios suficientes da prática de crime ou de quem seja o seu autor. Entre nós o que ocorre é que, se o Ministério decide, arbitrariamente, por critérios políticos, pela não promoção da ação, não há no ordenamento como suprir esta inércia (salvo se couber ação privada subsidiária). O princípio da legalidade vige sem mitigações, embora desprotegido. A razão da desproteção é que, no particular, a legalidade cede ao princípio da iniciativa das partes. Foi uma opção do legislador que, fundado em razões políticas, entendeu ser mal menor a inércia da jurisdição do que a jurisdição autoprovocada (a ação penal de ofício).

 

Oportunidade

 

Princípio oposto ao da legalidade é o da oportunidade. Por este, a ação não é obrigatória. Aciona-se ou não, em razão de critérios políticos, de conveniência e de utilidade social. O defeito da oportunidade está em que afronta o princípio da igualdade (“todos são iguais perante a lei”), podendo se prestar como instrumento de injustiças. Com ele, a justiça não inspiraria nenhuma confiança no meio social.

 

Exceções

 

A legalidade não é absoluta, sofre as exceções dos crimes de ação privada e dos de ação pública condicionada à representação ou requisição. Neles, o exercício da ação depende de ato de vontade de particulares ou do Ministro da Justiça.

 

 

CAPÍTULO 28 - INDISPONIBILIDADE

 

Origem

 

O processo penal é indisponível por razão indireta. Sua indisponibilidade é reflexa da de seu objeto. Há interesse público na determinação da real relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao cidadão, e daí decorre que as partes no processo não têm poder de disposição sobre aquela relação.

 

Sintomas normativos

 

Em alguns dispositivos do Código de Processo Penal deparamo-nos com consequências expressas do princípio da indisponibilidade. Proposta a ação, o Ministério Público não pode dela desistir (art. 42). Não pode também desistir de recursos que haja interposto (art. 576). Nos crimes de ação pública, o juiz pode proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição (art. 385). Nos crimes de ação pública condicionada, é irretratável a representação depois de oferecida a denúncia (art. 25).

 

A indisponibilidade da relação jurídica material produz efeitos também fora do processo. Por disposição do artigo 17 do Código de Processo Penal, a autoridade policial não pode mandar arquivar os autos do inquérito.

 

Derivam, também, do princípio da indisponibilidade a impossibilidade de se realizarem, no processo penal, aquelas formas de composição de litígios que ocorrem na área cível como a transação, a conciliação e o compromisso arbitral. Ministério Público e acusado não podem fazer acordos dentro ou fora do processo para aplicação de pena menos grave ou para substituição de penas legais por indenização pecuniária. Tampouco podem optar por um terceiro julgador: só poderá julgar o magistrado com jurisdição e competência para o caso concreto.

 

O princípio, como vimos, incide também sobre a fase recursal vedando a desistência de recurso interposto pelo Ministério Público mas, tendo em vista que este e a defesa podem optar entre a interposição ou não, e que esta última pode dele desistir, é de se concluir que, nesta fase, predomina o princípio dispositivo.

 

Exceções

 

Exceção ao princípio, no ordenamento brasileiro, se dá nos crimes de ação privada em que ocorre disposição sobre a relação de direito penal através dos institutos do perdão, da renúncia e da perempção. Há, também, a delação premiada, prevista em algumas leis especiais, e os casos de composição do juizados especial.

 

 

CAPÍTULO 29 - VERDADE REAL

 

Verdade formal no processo civil

 

No processo civil, o julgador, para decidir os casos que lhe são submetidos, normalmente contenta-se com as provas e manifestações produzidas pelas partes. É suficiente, para a realização da justiça cível, a verdade formal, também chamada verdade convencional, fracionada, limitada. Como nota Hellwig, no processo civil, em regra, o Estado deixa às partes o cuidado de zelar para que seja proferida uma sentença correspondente à verdadeira situação jurídica. Desta disponibilidade das partes decorre que a sentença pode não corresponder à verdade real, sem que haja nisso qualquer inconveniente (apud TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p. 346).

 

Verdade real no processo civil

 

O julgador cível só não pode se contentar com a verdade que é fornecida pelas partes quando houver interesse público na causa a ser decidida.

 

Não havendo interesse público, o magistrado tem apenas o direito de investigar a verdade real (direito este que pode tanto ser como não se exercido). Havendo o interesse público, existe obrigação judicial de investigar. Hipóteses de processos cíveis em que há interesse público e dever judicial de investigação da verdade real são aquelas, entre outras, em há interesse de incapazes, concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência, e disposições de última vontade (vide artigo 82, do Código de Processo Civil).

 

Verdade real no processo penal

 

No processo penal vigora o princípio da verdade real. Resulta de que há sempre interesse público na justa solução dos litígios penais. Mesmo nos processos que têm por objeto a decisão acerca de um crime de ação privada, está presente o interesse público.

 

Sobre a verdade real, chamada também de verdade material substancial, histórica, efetiva, objetiva, comenta Florian que o esforço em sua busca deve preocupar o processo; deve dominá-lo. É questão de interesse público que os delinquentes sejam castigados e os inocentes absolvidos com base no que são, no que cometeram, no que tiveram vontade de fazer (FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 59).

 

A verdade que se procura no processo penal é aquela que, na definição de Allegra, é a adecuación del intelecto con la cosa conocida, o el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que él representa. Para que o juízo seja correto, é necessário que a realidade dos fatos apresente conformidade com a ideia que se faz deles (apud MARICONDE, Alfredo Velez. opus cit. v. II, p. 90).

 

Todos aqueles fatos do mundo real sobre os quais podem incidir as normas penais devem ser investigados na atividade processual. Não se investiga apenas as circunstâncias do crime com o objetivo de obter-se a certeza quanto à autoria: inquire-se também os antecedentes, a personalidade, a intensidade ou grau de culpa do agente e os motivos e as consequências do delito, para que se possa determinar a quantidade de pena a ser aplicada. Até a real situação financeira do acusado interessa para que se possa fixar a pena de multa.

 

Tendo em vista que se encontra em vigor o princípio acusatório, o juiz deve aguardar iniciativa do MP requerendo diligências. O juiz não deve, de ofício, se colocar a investigar. Sua imparcialidade ficaria comprometida. Quem deve rastrear a verdade para apresentá-la ao juiz é o MP, e para isso, o Estado e a lei lhe conferem amplo instrumental.

 

O princípio da verdade real não torna o processo penal inquisitório. O que torna inquisitório o processo é o juiz ir em busca dessa verdade. Basta não ser o juiz quem investiga, que ele se limite a deferir ou não requerimentos das partes, que não se fará presente nenhuma relação entre verdade real e sistema inquisitório.

 

A investigação da verdade real é uma característica do processo inquisitivo, mas não é a principal. A principal diferença entre os dois sistemas é que no processo do tipo acusatório, o julgador não possui poderes para investigar a verdade. No inquisitório, ao contrário, o julgador detém amplos poderes para investigar os fatos. O importante portanto é limitar - sem excluir totalmente - o poder do juiz de determinar diligências de ofício.

 

É em consonância com a preocupação pela verdade no processo penal que as provas não possuem valor preestabelecido. O laudo pericial, por exemplo, não tem força para vincular a opinião do magistrado, que pode dele discordar (princípio da livre convicção).

 

É daquela preocupação que se origina também a circunstância processual de que o juiz recebe as provas diretamente da fonte de onde elas emanam (princípio da imediação).

 

Como dissemos em outra passagem, os princípios da livre convicção e da imediação procedem do princípio da verdade real.     

 

Verdade real no processo penal e verdade formal no processo civil – Confronto

 

No processo civil, depois do trânsito em julgado da sentença, a decisão pode ser reformada através de ação rescisória, mas há prazo legal preclusivo para propô-la; no processo criminal, não. A ação de revisão (impropriamente chamada de recurso), que, quanto aos fins, é análoga à ação rescisória, pode ser proposta a qualquer tempo, mesmo depois de o condenado ter cumprido a pena. É um sintoma do princípio ora em estudo, o qual se expande para ultrapassar limites da coisa julgada.

 

Outros sintomas da vigência do princípio na área penal e da satisfação com a verdade convencional no processo não penal são as diferentes consequências que produz a confissão em uma e em outra área. Naquela, a confissão é prova de valor relativo, pois que deve ser interpretada em observação aos outros elementos de prova; e nesta, seu valor é quase absoluto (quase, pois não vale como confissão a admissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis). A revelia implica em confissão no processo civil, o que não ocorre no penal.

 

Verdade formal no processo penal

 

A primeira exceção que se anota ao princípio da verdade real no processo penal é a impossibilidade de processar novamente ou de revisar o processo do réu absolvido para condená-lo, mesmo em face de novas e flagrantes provas de culpa. Absolvido o acusado e transitada em julgado a sentença, não há como reformulá-la. Cede-se à verdade formal por motivos políticos e de segurança.

 

Outra exceção é a impossibilidade de, em grau recursal, condenar o réu absolvido em primeira instância sem que haja recurso da acusação. Mesmo que, no tempo que medeia a interposição e o julgamento, surjam novas provas contra o réu, não pode o Tribunal condenar quando do julgamento do recurso interposto apenas pela defesa. A hipótese é remota, pois raro é o absolvido recorrer, mas não é impossível, ou melhor, inviável. O absolvido sob o fundamento na sentença de que “não havia provas suficientes para a condenação” pode apelar para que seja alterada a fundamentação: para que seja reconhecido “que não é ele o autor da infração” ou que “o fato imputado não constitui crime”.

 

 

CAPÍTULO 30 - IDENTIDADE FÍSICA

 

Rápidas considerações

 

O princípio da identidade física do juiz significa que o juiz que conhece as provas deve ser o mesmo que prolata a sentença. É originário da regra da verdade real.

 

O princípio não é absoluto. Se o juiz for convocado, promovido, aposentado, licenciado, removido, seu sucessor poderá, validamente, sentenciar.

 

 

CAPÍTULO 31 - IMEDIAÇÃO

 

Significado

 

Os meios de prova podem ser recebidos de forma mediata ou imediata.

 

Eberhard Schmidt, com exemplos, torna claras estas duas maneiras de recepcionar-se a prova: no caso em que se deva provar uma expressão ofensiva, pode-se interrogar como testemunha quem tenha ouvido essa manifestação, recepcionando-se, assim, imediatamente a prova. Se, ao contrário, interroga-se uma pessoa que tenha sido informada da ofensa por quem a tenha presenciado, nos encontramos frente a uma recepção mediata da prova (SCHMIDT, Eberhard. opus cit. p. 262).

 

É conhecida aquela brincadeira em que uma pessoa cochicha uma frase à outra, e esta, por sua vez, a uma terceira e assim sucessivamente, até que uma última declara o que ouviu para, a seguir, comparando com a primeira frase, verifica-se uma enorme desconformidade.

 

É para evitar o prejuízo à verdade, que pode ocorrer com a interposição de um terceiro entre o juiz e o meio de prova, que vigora no processo o princípio da imediação. Significa este princípio que o julgador recebe a prova diretamente de sua origem.

 

Sintomas

 

Entre nós, é por resultado do princípio da imediação que, entre ouvir a testemunha presencial e a que conhece dos fatos através de terceiros, o juiz deve preferir a primeira. Também resulta deste princípio o dever que tem o magistrado de interrogar o acusado que se apresenta em juízo, o qual, por sua vez, não pode dar procuração a outro para o ato; vale dizer, quem interroga é o juiz e somente o juiz, e quem é interrogado é o réu e somente o réu. Há, ainda, o dever judicial de, sempre que possível, inquirir o ofendido. Outra manifestação do princípio está no artigo 11, do Código de Processo Penal, que determina os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, devem ser enviados a juízo juntamente com os autos do inquérito.

 

Exceções

 

Como nota Schmidt, a total realização do princípio da imediação conduziria a uma tão ampla diminuição das possibilidades de prova que a administração da justiça penal tornar-se-ia impossível (SCHMIDT, Eberhard – opus cit. p. 263).

 

A presença do intérprete entre a testemunha (ou o documento) e o julgador; a do perito entre o objeto examinado e o julgador; as fotografias e gravações entre o fato e o fato representado e o julgador, são exceções ao princípio da imediação. Carnelutti (CARNELUTTI, Francisco – Estudios de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America. 1952, v. I, p. 114) vai mais longe para considerar até a presença do defensor situado entre o acusado e o juiz como exceção ao princípio da imediação.

 

 

CAPÍTULO 32 - LIVRE CONVICÇÃO

 

Prova legal

 

Existem, basicamente dois sistemas reguladores da avaliação judicial das provas: o sistema da prova legal e o da livre convicção.

 

Pelo princípio da prova legal, cujo estudo, hoje, tornou-se da competência da história do direito, as provas são avaliadas pelo julgador segundo critérios preestabelecidos em lei. Com ele, as provas possuem valor hierarquizado.

 

A tortura, desde a antiguidade, foi utilizada para vários fins. Foi utilizada pelos antigos e nos tempos medievais pela Inquisição.

 

Já pelos persas foi aproveitada como pena acessória, pois como narra Thot eles “utilizavam a tortura somente contra os sentenciados à morte; de modo que não era com o fim de arrancar-lhes a confissão, mas somente para causar-lhes tormentos, antes de ser cumprida a pena de morte” (THOT, Ladislao – Historia de las antiguas intituiciones de derecho penal. Buenos Aires, Talleres).

 

A tortura, além de já ter sido meio de se obter a confissão que era considerada prova legal, ela mesma já foi instrumento de obtenção de prova.

 

Thot relata que no direito romano o princípio geral aceito era o de que a confissão ou a declaração de um escravo, em caráter de acusado ou de testemunha, indistintamente, não podia ter valor legal, a não ser no caso de tê-la feito sob a ação de tortura (THOT, Ladislao – opus cit. p. 272).

 

Em suas conclusões ao estudo histórico da tortura, Thot assinala que sua fundamentação jurídica era o princípio professado pelos antigos juízes, jurisconsultos e legisladores, de que ninguém podia ser condenado à pena de morte sem que houvesse confessado a prática do delito e a culpa respectiva

    

Livre convicção

 

A Revolução Francesa representa marco que separa, na história, o princípio da livre convicção do princípio da prova legal.

 

Enquanto no sistema das provas legais o magistrado avaliava a prova por critérios legais, no da livre convicção aprecia o valor dos elementos probatórios através de um processo crítico-racional, auxiliado por regras lógicas e de ensinamentos da experiência.

 

O da livre convicção é o princípio que adotamos. Em nossa sistemática, o julgador não está, no momento da avaliação da prova, adstrito àquela quantidade de normas que, em tempos passados, regulavam esta fase. Um sintoma bem claro desta liberdade de juízo subjetivo, no direito brasileiro, está em que o magistrado pode decidir até mesmo de forma contrária à opinião dos peritos constante dos laudos técnicos.

 

Limites à livre convicção

 

Por outro lado, a livre convicção, se levada a seus extremos, far-nos-ia voltar àquele sistema chamado da íntima convicção, segundo o qual o magistrado decide por sua consciência, sem o dever de fundamentar a decisão em qualquer outro elemento que não seja o seu particular critério. Tal sistema não serve pois, como diz Manzini, a única fonte legítima de convicção deve derivar dos fatos examinados e declarados nos autos, e não apenas de elementos psicológicos (internos) do juiz, desvinculados destes mesmos fatos (apud MARICONDE, Alfredo Velez. opus cit. v. II, p. 91).

 

Limitando a liberdade do juiz na avaliação da prova estão os princípios da ampla defesa e do contraditório. Estes dois princípios constrangem o da livre convicção, para colocá-lo em seu devido lugar. É em consequência deles que o juiz decide livremente, mas com base nas provas constantes dos autos. O juiz não pode formar sua convicção inspirado em fatos de que tomou conhecimento extraprocessualmente. Só o elemento de prova a que se deu oportunidade às partes de contraditarem se presta para a formação da convicção do juiz.

 

O princípio da livre convicção é limitado pelos da ampla defesa e do contraditório, também porque, embora possa o juiz avaliar livremente a prova, deve esclarecer os motivos pelos quais chegou à determinada decisão. Como poderia a parte com interesse na reforma da decisão motivar seu recurso sem conhecer dos motivos que levaram àquela decisão? Algumas vezes poderiam presumi-los; outras, poderia tentar advinha-los, mas nunca deixaria de haver prejuízo à integridade do contraditório (no recurso, quando a parte faz uma avaliação crítica nas razões do juiz, há contradição) e da ampla defesa constitucionais.

 

Desvinculação dos autos e necessidade de motivação

 

Em nosso ordenamento jurídico processual, os limites impostos ao princípio da livre convicção pela obrigatoriedade de fundamentação da decisão e pela exigência de fazê-lo com base nos elementos de convicção constantes dos autos do processo só não existem no julgamento pelo júri. Ali pode o jurado, nunca exteriorizando os motivos de seu convencimento, pode julgar considerando elementos estranhos aos autos como, por exemplo, aspectos pessoais do acusado, e decidir até mesmo contra a prova. O que o júri não pode é decidir manifestamente contra a prova dos autos. Porém, se em um mesmo caso submetido à sua competência for assim decidido por duas vezes, nada poderá ser feito.

 

Exceções ao princípio da livre convicção

 

São duas exceções ao princípio da livre convicção adotado. A primeira é que o julgador recorrido na apelação não pode condenar, se o acusado foi absolvido pela instância inferior sem que haja recurso da acusação. Nesta hipótese, por mais sereno que seja o convencimento do julgador recorrido quanto à culpa do acusado, não poderá lançar um decreto condenatório. É a proibição da reformatio in pejus, a qual constitui exceção não só à livre convicção, como também ao princípio da verdade real.

 

Outra exceção diz respeito ao exame do corpo de delito. Não pode haver condenação sem que haja exame do corpo de delito nas infrações que deixam vestígios, direto ou indireto. Aqui pode ser verificado, em nosso processo, um resquício do regime das provas legais que, entendemos, deve ser conservado.

 

 

CAPÍTULO 33 - OFICIALIDADE

 

Razão

 

Há interesse público na determinação da relação jurídica que vincula o Estado ao cidadão. Deste interesse decorre ser indisponível a relação jurídica substancial, a qual é objeto do processo. Da indisponibilidade do objeto do processo resulta que o direito do Estado de investigá-la é também um dever. Sendo dever do Estado, não pode ser confiado a particulares pois estes poderiam, por motivos vários, preferir a inércia. Daí a razão da instituição de órgão próprio para a promoção da ação penal, que é o Ministério Público. Este é o órgão oficial encarregado da promoção da ação penal.

 

Extensão

 

Todos os princípios do processo que se originam da indisponibilidade de seu objeto se estendem para atuar também sobre a atividade policial, pois que o objeto da investigação policial é também indisponível. É também indisponível pela simples razão de que é o mesmo que o do processo: a especificação da relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao indivíduo. Desta maneira, os princípios da legalidade, da indisponibilidade, da verdade real, do impulso oficial, como também o da oficialidade ora em estudo, agem sobre o processo e sobre a atividade investigatória policial.

 

Exceções

 

Exceção ao princípio da oficialidade se dá nas ações privadas: a privativa do ofendido (nos crimes de ação privada) e a privada subsidiária (nos crimes de ação pública, quando o Ministério Público não promove a ação no prazo legal). A ação penal condicionada à representação não constitui exceção ao princípio porque, mesmo dependendo de ato de vontade de particular, é proposta por órgão oficial – pelo Ministério Público.

 

Outra exceção à oficialidade é a ação que pode ser proposta por qualquer pessoa do povo nos crimes de responsabilidade praticados por Ministros do Supremo Tribunal Federal e pelo Procurador Geral da República (Lei 1.079, de 10 de abril de 1950).

 

 

CAPÍTULO 34 - IMPULSO OFICIAL

 

Rápidas considerações

 

Enquanto para a ação vigora o princípio da iniciativa das partes, para a sua continuação e andamento impera o do impulso oficial. Por este princípio, uma vez proposta a ação, tem o juiz a obrigação de encaminhá-la até seu turno independentemente de vontade, dos atos e omissões das partes.

 

O objeto do processo é indisponível e por isto a atividade processual não pode se deparar com impedimentos de quaisquer espécies. Se a parte pudesse opor obstáculos ao andamento do processo, ficaria prejudicado o princípio do impulso oficial. Daí a razão de ser instituto da preclusão, pelo qual a parte deve praticar o ato processual no prazo que a lei ou o juiz concede, sob pena de perder a oportunidade de perfazê-lo.

 

Se o princípio acusatório não encontrasse freios no impulso oficial, quem decidiria sobre dar ou não andamento ao processo seria o Ministério Público. A decisão entre punir ou não ficaria inteiramente ao dispor da acusação. O princípio acusatório deriva do significado do processo como garantia. O impulso oficial decorre da indisponibilidade da relação jurídica material. Como se observa, são os princípios se equilibrando. Os sistemas também: acusatório/inquisitivo. Impulso oficial é uma característica típica de processo inquisitivo. Mas nem tudo que é inquisitivo é ruim, como afirmamos em outra passagem. Não se soluciona os problemas do processo penal exaltando o sistema acusatório. É preciso encontrar a fórmula, o equilíbrio, a dosagem correta. Há aspectos do sistema inquisitório que devem ser mantidos.

 

Exceção ao princípio do impulso oficial ocorre na ação privativa do ofendido, com os institutos do perdão e da perempção.

 

 

CAPÍTULO 35 - CONTRADITÓRIO

 

Importância

 

O princípio do contraditório é, sem dúvida, um dos mais importantes do processo penal. Manifestação dessa relevância está em que ele é constitucional.  Distintamente dos outros princípios que exercem influência sobre o processo, ele é absoluto, não comportando exceções. A inobservância do contraditório é a causa mais frequente das nulidades processuais. A falta de denúncia, de queixa, de citação, de defesa, de prazos às partes, de intimações para a ciência das sentenças de que caibam recursos e outras omissões importa em ineficácia do processo pelo prejuízo causado ao contraditório.

 

Como diz Couture, a “justiça se serve da dialética porque o princípio da contradição é o que permite, por confrontação de opostos, chegar à verdade” (COUTURE, Eduardo.  opus cit. p. 66).

 

Consequências para o processo

 

O princípio do contraditório importa nas seguintes consequências:

 

1ª – deve-se dar à parte a oportunidade de expor suas razões e de falar sobre as da parte contrária;

 

2ª – deve-se dar à parte a oportunidade de falar sobre todo elemento de prova que ingressa no processo por ato da parte contrária ou do juiz;

 

3ª – deve-se dar à parte a oportunidade de levar provas ao processo.

 

Para que o princípio do contraditório seja observado, não é necessário que efetivamente a parte contradiga as provas dos autos e as manifestações: basta que lhe seja dada a oportunidade de fazê-lo.

 

Por ter sido adotado pelo Constituição Federal, qualquer disposição legal que contrarie o princípio deve ser considerada inconstitucional; ineficaz portanto para regulamentar casos concretos.

 

 

CAPÍTULO 36 - AMPLA DEFESA

 

Origem

 

A defesa representa no processo o interesse pela absolvição dos inocentes. É  interesse social na medida em que a aspiração da coletividade é a segurança e a tranquilidade, aspirações estas que não seriam alcançadas se o cidadão não tivesse a certeza de que contaria com uma defesa eficaz e participante caso se defrontasse com uma ação penal.

 

Assim como o princípio do contraditório, o da ampla defesa provém do significado do processo como garantia individual, significado este que não exclui o do processo como garantia da própria coletividade.

 

Natureza e implicações

 

A defesa, como a ação, quanto à sua natureza, é direito. É direito constitucional.

 

Como, no processo, a acusação fica a cargo de órgão com conhecimentos técnico-jurídicos, institui-se a obrigatoriedade da presença de defensor habilitado a auxiliar a defesa do acusado, a fim de colocar a defesa em posição de igualdade, bem como para reforçar o princípio do contraditório e possibilitar o da ampla defesa constitucional. O acusado sem condições financeiras para constituir advogado é defendido pela Defensoria Pública. Mesmo o acusado ausente não fica sem defensor.

 

Do princípio decorre que a acusação deve ser anterior à defesa. Para que possa se defender, o acusado deve antes conhecer com exatidão qual a acusação que lhe é imputada e quais as provas que contra ele existem. O acusado, como diz Mariconde, deve tomar conhecimento da acusação de uma forma “concreta, expressa, clara, precisa, circunstanciada, integral e oportuna”.

 

Constituição e código de processo penal

 

Em 1987, por ocasião da 1ª.  edição dessa nossa publicação por meio a editora AIDE, escrevemos: “No parágrafo 15, do artigo 153, a Constituição Federal proclama que ’ lei assegurará aos acusados ampla defesa’. Não nos parece que a lei ordinária, especificamente referindo-nos ao Código de Processo Penal, tenha, na sua regulamentação do procedimento, assegurado ampla defesa aos acusados. Pelo Código, o acusado é interrogado em seguida ao oferecimento da peça acusatória inicial, antes de serem ouvidas as testemunhas e antes de executadas as diligências determinadas de ofício ou requeridas pelas partes. Ora, se a lei assegurasse mesmo a ampla defesa ao acusado, como ordena a norma expressa constitucional, o mesmo só seria interrogado após ouvidas todas as testemunhas e trazidas para o processo todas as provas que lhe forem adversas. O procedimento, como está normatizado, é inconstitucional.”

 

De lá para cá, o procedimento foi alterado, e o interrogatório passou a ser o último ato da instrução.

 

 

CAPÍTULO 37 - DEVIDO PROCESSO

 

Significação

 

Pelo princípio do devido processo, o juiz não possui a faculdade de dar ao processo a conformação que bem entender. Não é ele quem decide qual será o procedimento adotado para o julgamento do acusado. A forma do ato processual – empregada aqui a expressão “forma” em seu sentido amplo, para abranger o tempo, o lugar e o modo do ato – é prevista e regulamentada pela lei. A atividade judiciária processual está submetida à lei. O processo penal só é válido para solucionar litígio quando se submete às normas processuais penais.

 

O devido processo é aquele regulado pelas normas de processo vigentes a que o juiz tem o dever jurídico de submeter o acusado.

 

Proteção

 

As formalidades processuais não são ostentação inútil. Representam garantias das partes. São incumbidas da guarda dos direitos subjetivos processuais dos litigantes.

 

O princípio do devido processo é assegurado às partes pelo instituto processual das nulidades. Havendo prejuízo ao direito pela omissão de formalidade processual essencial, a parte prejudicada poderá arguir a nulidade, pleiteando a declaração de ineficácia processual.

 

Tudo isto não quer dizer que o processo sofra de “paixão rituária ou formalística”. A forma está presente no processo com a finalidade de proteger direitos. Se ela for posta de lado, não quer dizer que o processo seja inválido. Para que se possa declarar a ineficácia do processo, pela inobservância da formalidade, necessário é averiguar se objetivo do ato omitido por outra maneira foi atingido. Se foi, não há de se cogitar em invalidade processual,.

 

 

CAPÍTULO 38 - IMPARCIALIDADE E INDEPENDÊNCIA

 

Noção

 

A imparcialidade e a independência são noções integradas ao conceito de justiça. Não se concebe justiça que decide apaixonada ou sacrifica sua posição a interesses estranhos. No andamento do processo e nas decisões que o compõem, cumpre ao julgador ter em consideração, unicamente, a lei e nunca a conveniência para si mesmo ou para terceiros.

 

Imparcialidade

 

É para fortalecer a imparcialidade do julgador que as partes no processo atuam com parcialidade (o princípio da parcialidade das partes e da imparcialidade do juiz). No procedimento inquisitivo, não havia órgãos próprios para exercer a função de acusar, defender e julgar. Neste procedimento, as três funções eram entregues a uma única pessoa. O juiz inquisidor era o encarregado de exercer as três funções simultaneamente. Era uma tarefa psicológica infactível para o inquisidor manter a imparcialidade necessária para julgar depois de ter sido encarregado da promoção da acusação e da defesa.

 

O princípio da imparcialidade significa um estado psicológico exigido do juiz no início, no andamento e na fase final da atividade processual. O juiz imparcial substitui seus preconceitos e suas opiniões pessoas pela vontade da lei; não se deixa influenciar pela simpatia ou pela intolerância das partes. Também a gravidade da hipótese delitiva, objeto da acusação, não tem a capacidade de desviá-lo do rumo do conhecimento para a trilha do julgamento irracional.

 

Proteção da imparcialidade

 

Garantindo a imparcialidade do juiz, existem os institutos processuais da suspeição, do impedimento e do suborno. Enquanto os dois primeiros geram uma presunção de parcialidade, deste último resulta a certeza da parcialidade. Há a presunção de parcialidade quando uma das partes é inimiga capital, amigo íntimo, credor, devedor ou cônjuge do julgador, como exemplos de algumas hipóteses legais. A suspeição e o impedimento, quando presentes, devem ser declarados de ofício pelo juiz. Se este, porém, assim não declarar, as partes não ficam desprotegidas. O instituto das nulidades assegura a atuação do princípio. Processo em que funcionou juiz suspeito, impedido ou subornado é absolutamente nulo. Sobre o tema já nos pronunciamos em Nulidades do Processo Penal, dizendo que, “independentemente da parte ter ou não arguido a exceção de suspeição, poderá alegar a nulidade, a qualquer momento, por via de habeas corpus, se o réu estiver preso, mesmo em detrimento da coisa julgada. A nulidade decorrente da suspeição e, por analogia, do impedimento, é absoluta... se ela não for arguida em tempo oportuno, se o ato por outra forma atingir o seu fim ou se a parte tiver aceito os seus efeitos, ainda que tacitamente, pouco importa: a eiva subsiste e permanece até que seja declarada e que os atos processuais sejam refeitos por um juiz não suspeito ou desimpedido” (MEDEIROS, Flavio Meirelles. opus cit., p. 67).

 

Independência

 

Não se poderia exigir do julgador que fosse imparcial para decidir, se não lhe fosse concedida e garantida independência para superar as pressões das mais variadas origens que não raro são surpreendidas batendo nas portas do Judiciário. A independência importa em que, ao decidir, o magistrado está vinculado apenas ao seu convencimento e à lei. Mais nada influi em sua decisão. Nem as decisões anteriores dos juízes de grau superior lhe ditam o caminho a ser tomado. O julgador de primeira instância pode, em princípio, julgar de maneira oposta à jurisprudência que impera na instância superior.

 

A independência do juiz está resguardada por garantias constitucionais: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade dos vencimentos. Também com o intuito de amparar a independência do juiz a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 114, que a ele é vedado, sob pena da perda de cargo:

 

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

 

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

 

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. 

 

 

CAPÍTULO 39 - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

 

Rápidas considerações

 

As decisões do juiz, no processo, estão sujeitas a recurso. Recurso pode ser definido como o reexame judicial de questão já decidida. O recurso não pressupõe a iniciativa da parte, pois recursos existem interpostos pelo próprio magistrado.

 

Da possibilidade de recurso de certas decisões decorre a necessidade de outro órgão jurisdicional para conhecê-lo e julgá-lo.

 

O princípio do duplo grau de jurisdição significa a garantia, que tem a parte de que decisão contrária a interesse seu seja submetida a reexame por outro órgão jurisdicional com poderes de reforma.

 

Entende-se que o princípio não é constitucional. Não parece que seja assim. É verdade que ele não foi expressamente consagrado na Constituição, mas, tendo em conta que se a própria Constituição “se incumbe de atribuir competência recursal a vários órgãos de jurisdição” (CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido – opus cit., p. 43), é de considerá-lo protegido pela lei maior, embora implicitamente.

 

 

CAPÍTULO 40 - IN DUBIO PRO REO  

 

Fatos substanciais e processuais

 

Nos atos decisórios, o magistrado decide com o material que consta nos autos do processo. Os autos contêm representação de fatos. Alguns fatos interessam para a aplicação da norma processual penal e outros para a da substancial. O fato prejuízo nas nulidades é de relevância para a norma de processo. Já os fatos relacionados com a autoria, a personalidade, os antecedentes do agente e a própria hipótese de fato, que é objeto da acusação, são de relevância substancial, pois têm vinculação com o direito penal.

 

Certeza e dúvida

 

Certeza e dúvida são estados psicológicos. O juiz é possuidor de certeza quando adquire a convicção de que o fato por ele representado mentalmente condiz com o que efetivamente aconteceu. Há dúvida quando falta esta convicção, ou seja, quando o juiz não consegue determinar qual das hipóteses de fato por ele admitidas como possíveis condiz com o fato que realmente ocorreu.

 

Sistemas do ônus da prova

 

Para que o magistrado decida no processo, necessário é que conheça as provas. No processo civil vige o sistema do ônus da prova. Ali, o ônus probatório dos fatos é repartido entre as partes. O autor deverá provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu caberá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

    

Inoperância do sistema do ônus no processo penal

 

No processo penal, o magistrado não julga de acordo com as regras de distribuição de prova estabelecidas na área cível. Segundo Mariconde, “o princípio in dubio pro reo exclui, em absoluto, a carga probatória do imputado; este não tem o dever de provar nada, embora tenha o direito de fazê-lo, pois goza de uma situação jurídica que não precisa ser construída, mas sim, destruída; se não se prova sua culpabilidade seguirá sendo inocente e, por consequência, deverá ser absolvido” (MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 34).

 

No mesmo sentido, Manzini diz que “a prova negativa, a demonstração de inculpabilidade, em geral, não é possível: pretendê-la significaria um absurdo lógico e uma manifesta iniquidade...” (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 34).

 

Aplicação do princípio no processo penal

 

No processo penal o juiz julga de acordo com sua convicção, resultante da prova trazida para o processo pelas partes ou de ofício. Algumas vezes os elementos de prova, de que dispõe para decidir acerca de determinado evento, não são suficientemente claros, e daí emerge o estado psicológico da dúvida. Se, esgotados todos os meios legais para que se excluam as possibilidades geradoras da dúvida e, inobstante, a mesma subsistir, a solução que se apresenta é a aplicação do princípio in dubio pro reo.

 

Fatos a que se aplica

 

Sublinhe-se, o princípio não se aplica somente aos fatos em que incide a lei penal (a ocorrência de fato típico, a autoria, a legítima defesa, por exemplo, são fatos cuja incidência está afeta à lei penal) – todos os fatos de relevância para a justiça criminal, sejam substanciais ou processuais, estão sujeitos à aplicação do princípio.

 

Exemplo de fato sobre o qual incide a lei processual penal (fato de relevância processual) e sobre o qual é aplicável o princípio, como já dissemos, é o elemento prejuízo necessário para a declaração de nulidade processual.

 

Quando, naquele momento subjetivo em que o juiz julga acerca da declarabilidade ou não da nulidade do ato processual, lhe ocorre dúvida quanto à existência de prejuízo real, estará diante do chamado prejuízo potencial, duvidoso, possível. A ele se opõe o prejuízo efetivo, aquele que material e efetivamente se verifica.

 

Borges da Rosa defende com veemência a impossibilidade da declaração de nulidade, quando o prejuízo é potencial: “os escritores que sustentam que o dano ou prejuízo potencial, que nada mais é do que uma presunção de dano ou de prejuízo dá também lugar à nulidade, são aqueles que ainda não se libertaram de todo da poderosa influência exercida pelo sistema já relegado de Romagnosi...” (apud MEDEIROS, Flavio Meirelles. opus cit., p. 37).

 

Não está com a razão o eminente escritor gaúcho. Acontece que a nulidade é, por conceituação, uma omissão. Por ser omissão (de ato ou de formalidade), torna-se difícil, muita vezes, afirmar que não houve prejuízo caso se comparasse o processo do ato ou formalizados. Ora isto é, jurisdicionalmente, inviável. Desta inviabilidade fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo (MEDEIROS, Flavio Meirelles - opus cit., p. 37.).

 

Considerando que a verificação do prejuízo diz respeito à valoração de provas, e que o princípio in dubio pro reo é aplicável também aos fatos de natureza processual, há que aplicá-lo quando a nulidade de prejuízo duvidoso foi favorável à defesa.

 

Significação e fundamento

 

O princípio in dubio pro reo significa que se o juiz estiver em dúvida, não tendo, portanto, condições de convencer-se de que o fato ocorreu ou é de uma determinada maneira, com exclusão de outra, deve decidir que tenha ocorrido ou é da forma que se apresentar mais favorável ao réu.

 

Seu fundamento está nos próprios fins últimos da justiça criminal: a tranquilidade e a segurança dos cidadãos. A aplicação do princípio dá a todos a segurança de que nunca serão condenados sem prova bastante, e daí, como resultado, a tranquilidade.

 

 

CAPÍTULO 41 - INICIATIVA DAS PARTES

 

Rápidas considerações

 

A jurisdição, enquanto não provocada pela parte, mantém-se em estado de inércia. O juiz não presta jurisdição sem que, para isto, seja estimulado. Condição da prestação jurisdicional é o efetivo exercício do direito de ação.

 

O princípio da iniciativa das partes, também chamado princípio da ação, traduz a imprescindibilidade do pedido da parte para que a prestação jurisdicional seja concedida.

 

Para dar início ao processo penal, exige-se a iniciativa da parte. Nos crimes de ação pública compete ao Ministério Público o exercício da ação e, nos de ação privada, ao ofendido ou a quem o represente.

 

Se a mesma pessoa que promovesse a ação fosse julgar, seria difícil para ela, neste último momento, manter a imparcialidade necessária. Daí dizer-se que o princípio da ação reforça o da imparcialidade.

 

 

CAPÍTULO 42 - JUIZ NATURAL

 

Significação

 

O objetivo do princípio do juiz natural é a proteção do indivíduo das tiranias do poder. Semelhantemente ao princípio da anterioridade da lei penal – “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal” -, o do juiz natural visa à proteção do cidadão. Assim como não há crime sem lei anterior, não pode haver processo perante órgão julgador, sem que este seja regularmente investido de poderes jurisdicionais antes do fato que se atribui ao acusado.

 

Os tribunais de exceção, conhecidos das fases históricas de tomada de poder, são repudiados pelo princípio do juiz natural.

 

A proteção constitucional do juiz natural é encontrada em dois incisos: nos incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da CF. Diz aquele que não haverá juízo ou tribunal de exceção. Enuncia este que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Dispõe-se ainda do Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n. 678/1992, que no artigo 8º, n.1, prescreve: “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”. Como se pode observar da leitura desses normativos, é o instituto da competência quem concede proteção ao princípio do Juiz Natural.

 

 

CAPÍTULO 43 - PUBLICIDADE

 

O processo secreto

 

O sistema repressivo penal de um Estado pode funcionar ou em segredo ou publicamente.

 

No processo inquisitivo canônico a forma generalizadamente adotada era o segredo dos atos do procedimento.

 

A forma secreta consiste em que: (1) somente o julgador tem acesso aos autos do processo; (2) os atos processuais realizam-se com a presença apenas do julgador e da pessoa que é inquirida (o investigado, a testemunha...).

 

Beccaria

 

Uma voz que se levantou contra a tirania dos julgamentos secretos e que chegou aos ouvidos do povo foi a de Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, quando proclamou: “Sejam públicos os julgamentos; sejam-no também as provas do crime...” (BECCARIA, Cesare. opus cit. p. 50).

 

Em uma ou outra passagem de sua obra “Dos delitos e das Penas” expôs os motivos pelos quais abominava acusações secretas: “são um abuso manifesto, mas consagrado e tornado necessário em vários governos, pela fraqueza de sua constituição. Tal uso torna os homens falsos e pérfidos. Aquele que suspeita um delator no seu concidadão vê nele logo um inimigo. Costumam, então, mascarar-se os próprios sentimentos; e o hábito de ocultá-los a outrem faz que cedo sejam dissimulados a si mesmos” (BECCARIA, Cesare. opus cit. p. 55).

 

Razões e vantagens do princípio

 

O princípio adotado pelo nosso ordenamento jurídico é o da publicidade. A razão da adoção não está, precisamente, na existência de interesse público pela determinação do real vínculo que une o Estado ao cidadão. São mais razões de ordem histórica, política e de justiça do que técnicas que o fundamentam.

 

São várias, efetivamente, as vantagens que a publicidade apresenta sobre o segredo:

 

1ª – com a publicidade, o juiz não poderá ser arbitrário, sua atividade e suas decisões estarão sempre sendo fiscalizadas pela atenção da opinião pública;

 

2ª – o contato do juiz e de suas decisões com o público fará com que, cada vez mais, ele tome conhecimento de sua responsabilidade e importância no contexto social, incentivando-o assim a aprimorar-se;

 

3ª – este mesmo contato evita que o juiz se torne um frio e dogmático intérprete de textos legais, absolutamente alienado das necessidades sociais sobre que irão produzir efeitos suas decisões;

 

4ª – a publicidade representa excelente freio contras as acusações falsas, pois, como questiona Beccaria, “quem poderá defender-se de calúnia, quando esta se arma com o escudo mais sólido da tirania: o sigilo?” (BECCARIA, Cesare. opus cit. p. 56);

 

5ª – a publicidade outorga maior segurança ao testemunho, pois o autor deste temerá a denúncia do povo se depuser falsamente;

 

6ª – a fiscalização do público sobre a atividade do defensor dá maior segurança da sua eficiência;

 

7ª – só a justiça pública pode dar a segurança que almeja entregar ao povo. O secreto é sempre misterioso, e o misterioso é sempre desconfiável. Pede-se emprestadas as  palavras de Luchini: la verdad y la justicia no pueden separarse y tener secretos; la justicia requiere la luz, para que en la concidencia de juez se refleje la conciencia de la sociedad y viceversa; de lo contrario, cuando el procedimiento se desenvuelve en el misterio, en él penetra y domina la sospecha y el arbitrio (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 87).

 

Distorção do princípio

 

Deve-se advertir, porém, que a publicidade é uma garantia individual estatuída para o benefício do acusado; nunca, para seu prejuízo. As distorções da publicidade, que conduzem à divulgações sensacionalistas, devem ser evitadas, pois dela resulta prejuízo não só para a justiça como para o acusado que, além de ter sua intimidade violada, sofre pena acessória não prevista em lei antes mesmo, muitas vezes, que sua culpa seja decidida.

 

Ampla e restrita

 

Como dissemos, vige entre nós o princípio da publicidade. Esta publicidade ora é ampla (publicidade popular) e ora restrita às partes.

 

Em regra, a publicidade, no processo, é popular. As audiências de interrogatório, de inquirição de testemunhas, de debates, são atos realizados com as portas abertas para o acesso de qualquer pessoa do povo. Excepcionalmente, quando se trata de julgamento de menores, ou quando, em qualquer processo, a presença de público for inconveniente para a ordem, poderá o juiz determinar que estes atos sejam realizados a portas fechadas, com a presença apenas das partes, seus representantes e os auxiliares da justiça.

 

Quanto aos autos do processo, o princípio é aplicado restritivamente. Pessoas estranhas não têm acesso a eles. O acusado, representado por seu defensor, pode examinar os autos e inclusive ter vista deles fora do cartório. Aliás, os advogados podem ter vista de qualquer processo, mesmo sem procuração, desde que não esteja em regime de segredo de justiça. A matéria é regulada pela Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), em seu artigo 7º. (incisos XIII, XIV, XV e XVI) que dispõe ter o advogado direito a:

 

XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

 

XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

 

XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

 

XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

 

 

CAPÍTULO 44 - VINCULAÇÃO JUDICIAL AO PEDIDO

 

Rápidas considerações

 

Significa este princípio que, ao decidir, o magistrado está vinculado à hipótese fática contida na acusação. Se a hipótese objeto da acusação é de furto, não pode o magistrado proferir sentença condenatória por homicídio.

 

Não é a classificação do fato na inicial acusatória que estabelece os contornos do decisório, mas sim o fato nela narrado.

 

O magistrado, sem modificar a descrição do fato constante da denúncia, pode condenar o acusado por outro dispositivo penal que não aquele imputado ao acusado na peça acusatória inicial, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. É que o acusado, no processo penal, defende-se de fatos e não de dispositivos.  São as regras “jura novit cúria” (o juiz cuida do direito) e “narra mihi factum dabo tibi jus” (me narra os fatos que te darei o direito). No caso verifica-se a “emendatio libelli” que é uma correção da acusação e não uma alteração (“mutatio libelli”).

 

Se, como consequência da colheita de provas, for possível dar nova definição jurídica ao fato imputado ao acusado, a denúncia deve ser aditada. Em face do princípio da correlação, não pode haver condenação por fato não descrito na denúncia. A violação desse princípio implica nulidade da sentença. No caso não há simples “emendatio libelli”, que é uma correção da acusação, hipótese de que trata o artigo 383 do CPP, mas sim uma alteração (“mutatio libelli”).

 

 

CAPÍTULO 45 - FAVOR LIBERTATIS E FAVOR REI

 

Rápidas considerações

 

Os princípios do favor libertatis e do favor rei são entendidos, normalmente, como sinônimos. Leone os distingue (LEONE, Giovanni – opus cit., v. I, p. 188.). Para o tratadista italiano, o favor libertatis deve ser entendido como princípio em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a rápida restituição da liberdade do acusado que está privado dela, quando venham a faltar as condições que legitimam o estado de privação de liberdade. Quanto ao favor rei, define-o como o princípio em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a declaração de certeza da não responsabilidade do acusado; concerne não ao estado de liberdade pessoal, mas à declaração de certeza de uma posição de mérito em relação à notícia do crime.

 

 

CAPÍTULO 46 - ORALIDADE

 

Rápidas considerações

 

A principal vantagem da oralidade sobre a escritura é a celeridade. O princípio da oralidade ficou intensificado com a chegada do processo eletrônico e a gravação em vídeo das audiências e julgamentos. No passado, a oralidade ficava prejudicada porque não ficava o registro dos atos processuais praticados oralmente. Hoje, com a nova tecnologia, fica. Com o atual sistema de oralidade gravada, além da celeridade, soma-se outra vantagem da oralidade sobre a escritura: é a fidedignidade do registro, pois que no sistema de escritura nem sempre o que era dito oralmente coincidia com o que constava escrito em ata.

 

 

CAPÍTULO 47 - CONCENTRAÇÃO

 

Rápidas considerações

 

O princípio da concentração, segundo Chiovenda, importa na “reunião de todas as atividades processuais destinadas à instrução e à marcha da causa (provas e discussões da prova) numa só audiência ou em poucas audiências contíguas” (CHIOVENDA, Giuseppe. opus cit. v. I, p. 52). Seu objetivo, diz Alsina, é “acelerar o processo, eliminando trâmites que não sejam indispensáveis, com o que se obtém ao mesmo tempo uma visão mais concreta do litígio” (ALSINA, Hugo. opus cit. p. 267).

 

É especialmente no plenário do júri que se expressa o conteúdo do princípio da concentração. Do início ao fim do julgamento em plenário, uma série de atos se sucede sem que possa haver adiamento da decisão. Entre nós, diversamente do que ocorre em outros países, a atividade em plenário não pode ser suspensa retirando-se os jurados aos seus lares para voltar no outro dia. O julgamento não pode ser interrompido (admite-se apenas uma suspensão por prazo razoável para descanso ou para refeições) e nele é praticada uma série de atos: o sorteio dos sete jurados que servirão no conselho de sentença, o interrogatório do acusado, a inquirição das testemunhas, os debates orais, o julgamento propriamente dito (que se dá na sala secreta) e a publicação da sentença. Em leitura oral, pelo Presidente do Tribunal.

 

 

CAPÍTULO 48 - ECONOMIA OU CELERIDADE

 

Significado e justificativa

 

O princípio da economia no processo penal significa conceder justiça da maneira menos onerosa para os cofres públicos e mais rápida. O princípio, entretanto, não pode ser levado a extremos, para subtrair direitos processuais das partes. Diversamente dos outros princípios tratados, o da celeridade não deriva nem da significação do processo como garantia nem da indisponibilidade da relação jurídica substancial regulada pelo direito penal. Sua justificativa deverá ser investigada nos princípios que inspiram a política administrativa pública.

 

Consequências