Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Neste número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no artigo 209 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Número de testemunhas
Número máximo de testemunhas: As partes podem arrolar no máximo oito testemunhas no processo ordinário, cinco para serem ouvidas no Plenário do Júri (artigo 417, parágrafo 2º e artigo 421, parágrafo único), cinco no processo sumário (artigo 539), e, diante da ausência de previsão legal, cinco no sumaríssimo. O mesmo número do sumário, já que em face da omissão legal não se pode restringir direito das partes. A analogia ao procedimento civil dos juizados especiais, que limita em três o número máximo, não está autorizada, visto que a prova nos processos civil e penal possui valor e importância distintas.
Número de testemunhas, mais de um fato e mais de um acusado: Serão oito testemunhas para cada fato. Se acusação imputar ao acusado mais de um delito, poderá arrolar oito testemunhas para cada um. Vale o mesmo para a defesa, oito testemunhas para cada delito imputado. Se for mais de um acusado, cada um deles possui esse direito. Dando exemplo: Dois acusados, imputação de dois crimes para cada: cada acusado possui o direito de arrolar dezesseis testemunhas.
Sobre testemunhas: Ver nossas anotações aos artigos 202 e seguintes.
Ofendido: Não conta como testemunha, pois que não depõe como tal.
Desistência da parte: O defensor ou o MP podem desistir da inquirição de testemunha que arrolarem. Essa desistência obriga o juiz. O artigo 209 foi tacitamente revogado, dado que o artigo 3º-A, introduzido no sistema pela Lei n. 13.964/2019, veda ao juiz substituir atuação probatória do órgão de acusação.
Arrolamento de testemunhas superior ao número máximo: Não constitui nulidade a parte arrolar testemunhas em número superior ao legalmente permitido. Tem-se como testemunhas inquiridas de ofício pelo juiz (artigo 209) aquelas que excederem ao número máximo. Registre-se que mesmo após esgotados os prazos para as partes arrolarem suas testemunhas, podem, de forma fundamentada, requerer ao juiz que ouça de ofício mais testemunhas além das indicadas.
Substituição de testemunha não localizada: Ver esse mesmo subtítulo no título Testemunhas em nossas anotações ao artigo 400.
Testemunha que nada sabe: Segundo dispõe o artigo 209, parágrafo 2º., não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.
Testemunhas que não prestam compromisso: Não são computadas as testemunhas que não prestam compromisso. Essas, nos termos dos artigos 206 e 208, são os doentes, deficientes mentais, menores de 14 (quatorze) anos, o ascendente do acusado, seu descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão, o pai, a mãe e o filho adotivo. Por analogia não são computadas também o cônjuge separado judicialmente, o cônjuge divorciado, o companheiro com relação estável, ainda que tenha findado essa relação.
Doutrina
Bruna Lima: A oitiva de testemunha precedida da leitura do depoimento prestado na Delegacia. Canal Ciências Criminais.
Daniel Diamantaras de Figueiredo: O direito do acusado ao confronto das testemunhas de acusação na produção da prova penal.Faculdade de Direito. Universidade de Lisboa
Gabriel Andrade de Santana e João Daniel Jacobina Brandão de Carvalho: Juízes não podem questionar pertinência de testemunhas de defesa. Conjur.
Jurisprudência
Denúncia que arrola mais testemunhas do que o autorizado: Não há nulidade na denúncia que arrola onze testemunhas, todas ouvidas na instrução (RT 588/307).
Intimação do Ministério Pública para a juntada do rol de testemunha e nulidade: A intimação do Ministério Público para que indique as provas que pretende produzir em Juízo e a juntada do rol de testemunhas pela acusação, após a apresentação da denúncia, mas antes da formação da relação processual, não são causas, por si sós, de nulidade absoluta (RHC 37.587-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/2/2016, DJe 23/2/2016 – Informativo n. 577).
Denúncia a fora do prazo e rol de testemunhas: A inobservância do prazo para o oferecimento da denúncia não contamina o direito de apresentação do rol de testemunhas (HC 131.158, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 26-4-2016, DJE de 14-9-2016 – Informativo 823, Primeira Turma).
É possível o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusação (artigo 271 do Código de Processo Penal), desde que respeitado o limite de 5 (cinco) pessoas previsto no artigo 422 do CPP (Tribunal do Júri). Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).
Acórdãos:
AgRg no RHC 089886/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJE 27/11/2017
AgRg no AREsp 988640/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/08/2017, DJE 16/08/2017
REsp 1503640/PB, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 04/08/2015, DJE 13/08/2015
HC 102082/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2008, DJE 17/11/2008
HC 074467/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/04/2007,DJ 04/06/2007
Respostas de 2
Prezado Medeiros,
No presente texto salienta que o ofendido não conta como testemunha. Logo, caso o ofendido faça declarações falsas em juízo pergunto se este pratica o crime de falso testemunho nos termos do art 342 cp. Ou não a nenhuma tipicidade na órbita penal.
Grato.
Não incide em falso testemunho. Não dizendo a verdade, o ofendido pode incidir nas penas do artigo 339 do CP: “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.”