Artigo 3º-A CPP – O pp é acusatório.

Juiz das Garantias

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

 Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E e 3º-F suspensos sine die por liminar concedida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 pelo Ministro Luiz Fux.

Introdução, principais conclusões e antecedentes históricos

Introdução: Segue estudo sobre o juiz das garantias, que, em verdade, é juiz da legalidade. Primeiramente são apresentadas as principais conclusões sobre o tema. Em linhas gerais, o sistema do juiz das garantias distribui melhor os encargos processuais. Essa divisão resulta em uma redução da responsabilidade do juiz e um aumento da que toca às partes, com a consequente redução do trabalho do primeiro. Essa redução da responsabilidade incide sobre a conduta inquisitiva do juiz de instrução, propiciando a este maior independência e imparcialidade para colher a prova e julgar. Com a criação do juiz das garantias, entenda-se juiz da legalidade, há ganho de efetividade tanto para o princípio da garantia como para o da segurança pública, os alicerces primordiais do processo penal.

Principais conclusões relativas ao sistema: Seguem as principais conclusões relativas ao sistema do juiz das garantias:

1ª – O juiz das garantias não é defensor. É, em verdade, juiz de legalidade, já que autoriza medidas cautelares e/ou medidas invasivas, atendendo o princípio da segurança pública (Juiz das garantias ou de legalidade?).

2ª – O juiz não fica isolado da prova do inquérito. Essa prova poderá ser anexada pelas partes na fase final da instrução por meio de petição fundamentada, na qual deverá ser demonstrada a previsão do artigo 402 do CPP: necessidade juntada que se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Dessa forma a jurisdição não é afastada da busca da verdade real (ver títulos O processo não abdica da busca inatingível da verdade. Importante interpretação que diz respeito ao acautelamento do inquérito , Proposta de interpretação intermediária e Destino da documentação da investigação).

3ª – Reexame da preventiva pelo juiz de instrução depende de prévia manifestação fundamentada das partes (Reexame das medidas cautelares em curso).

4ª – O juiz da instrução não é mais o responsável pelo exame preliminar da justa causa, pois não é ele quem recebe a denúncia, o que lhe protege da contaminação da prova inquisitiva (Recebimento da denúncia ou queixa).

5ª – O juiz das garantias é um complexo aparelho jurisdicional de aprimoramento da imparcialidade do juiz (A busca da imparcialidade).

6ª – Não há aumento nem de custos nem de trabalho. Há redução de trabalho, não apenas em consequência da especialização da jurisdição, mas também na medida em que compete às partes selecionar as provas relevantes do inquérito objetivando sua juntada ao processo e, possivelmente, há redução de custos com a necessária adoção da videoconferência para a realização da audiência de custódia em alguns casos (Não há aumento nem de custos nem de trabalho).

7ª – As normas do juiz das garantias são normas de competência, tema que deve ser objeto de lei federal, não havendo, portanto, inconstitucionalidade. (As normas do sistema são de competência e constitucionais). Por ser uma norma de organização judiciária, torna-se inconstitucional apenas aquela que prevê o sistema de rodízio de juízes (Inconstitucionalidade do parágrafo único e alternativas).

8ª – O juiz que instrui o processo por ocasião da entrada em vigor da lei prossegue competente, não ficando impedido (Aplicação imediata da lei e ausência de impedimento do juiz).

9ª – O juiz das garantias, por ocasião da vigência da lei, só fica impedido nas comarcas em que houver apenas um ou dois juízes, quando então a competência é deslocada para a central de juízes das garantias da região (Aplicação imediata da lei e ausência de impedimento do juiz).

10ª – Compete aos tribunais determinar como se darão as distribuições das funções do juiz das garantias e da instrução. Uma solução que propomos é a criação de centrais das garantias nas cidades mais populosas para atender às comarcas QUE dispõem de apenas um a dois juízes. Outra solução, juridicamente viável, é uma central para cada Estado ou Região (Alternativas para a implantação).

Outras conclusões:

1ª – A referência aos artigos 4º e 5º constante do artigo 3º-D é inadequada, mas não equivocada (Inadequada menção aos artigos 4º e 5º).

2ª – A suspensão por prazo determinado do juizado das garantias é medida mais acertada do que sua suspensão sine die, pois a primeira permite que os tribunais façam planejamento para a instauração do sistema (Prazo para submissão da decisão liminar ao plenário do STF).

3ª – Não é necessário que os inquéritos sejam eletrônicos, pois a relação entre o juiz das garantias e a autoridade policial diz respeito exclusivamente ao envio de requerimentos, decisões e documentos, o que pode ser realizado por qualquer meio de comunicação, inclusive por e-mails oficiais (com autenticidade assegurada mediante gravação no servidor) e até com telefonemas (nos quais a autenticidade da comunicação é lançada em ata pelas autoridades envolvidas) – Não há necessidade que os inquéritos ou que os processos sejam eletrônicos.

4ª – Não há impedimento à adoção do sistema também nos processos de competência originária dos tribunais (Os processos de competência originária dos tribunais e o juiz das garantias).

A persecução penal e a nova clientela. A conflagração: A Lava Jato, iniciada no ano de 2014, constituiu-se de ações policiais e jurisdicionais que apuraram desvios de valores por meio de corrupção, envolvendo entes públicos, empresários e políticos. Essa operação representou uma mudança drástica no paradigma da repressão criminal. Antes, a clientela da repressão penal era, quase exclusivamente, os menos favorecidos (entenda-se os desprovidos de poder). Não necessariamente os indivíduos mais pobres, embora estes constituam a maioria. Poder não é mensurado apenas pelo dinheiro, muito embora ele seja uma das réguas mais precisas. Poder é também amizade, relações de parentesco, cargo político etc. O direito processual penal e o que lhe é substantivo se prestam, entre outros fins, para manutenção da ordem, do status quo. Antes da Lava Jato, assistir a empresários e políticos no banco dos réus constituía excepcionalidade. O mérito da Lava Jato, e salientamos, um mérito extraordinário, foi o de ter sido a pioneira desta mudança. Foram necessários séculos para que isso acontecesse. Sobrepondo-se ao costume, a Lava Jato enfrentou os poderosos, combateu o establishment. Nossa expectativa é a de que mais promotores e juízes criminais sigam o exemplo da equipe Lava Jato, porém, estritamente no que diz respeito à ampliação da abrangência da repressão criminal, pois que esta, nesses limites precisos, foi sua contribuição.

Lei de abuso de autoridade e pacote anticrime. A insurreição: A Lava Jato foi impulsionada por parcela da grande imprensa em uma campanha vigorosa, ininterrupta e diária contra a corrupção. São controversas as reais motivações da grande imprensa. Só há uma certeza, não foi surto repentino de moralidade. Foi criticada ao fundamento de que visava afastar partidos de esquerda do poder, período iniciado em 2003 com Luiz Inácio Lula da Silva, e terminado com Dilma Rousseff, em 2016, esse último por meio de impeachment. Diariamente, incessantemente, foram, na referida parcela da grande imprensa, noticiados envolvimentos com corrupção de empresários e políticos. Essa maciça campanha jornalística impulsionou também pequenas, mas muitas, multidões virtuais em redes sociais. Foi criado, no imaginário popular, a criatura a ser combatida, o inimigo comum, todo o Mal. A direita ressurge unida e forte, revoltada e indignada, depois de anos sob o governo da esquerda. Essas multidões passaram a intimidar não apenas o Supremo Tribunal Federal e o Poder Legislativo, mas que quer que delas discordasse. A Lava Jato estimulou e foi estimulada por essas multidões. Foi um período de trevas. Em vários setores: político, religioso, cultural, artístico, na educação, nas relações internacionais. A ciência, a cultura, as universidades, o conhecimento, foram vilipendiados. Quem vivenciou esses anos testemunhou a facilidade com que o extremismo, que pode ser comunista ou fascista, se apodera da mentalidade da população e é capaz de arruinar a liberdade e a democracia. As experiências políticas de Josef Stalin, Benito Mussolini, Adolf Hitler, Fidel Castro não deixaram nenhum ensinamento para a humanidade. A democracia é frágil, porque o homem é presa fácil da ignorância. A direita que alçou ao poder não foi a banda inteligente. Foi a extrema direita. Tão tosca, enferma e repugnante quanto a extrema esquerda. Dentre inúmeros outros disparates, uma das preocupações era com a imposição da escola sem partido, projeto destinado às escolas públicas. Sem partido, entenda-se, de partido único, o dos governantes do momento. Ideias socialistas seriam vedadas em sala de aula. Como se o capitalismo fosse viável sem a adoção de algumas medidas socialistas. Uma nação sem um mínimo de ideais socialistas resulta em povo sem saúde universal, sem educação gratuita para os desprovidos, sem que todos sejam responsáveis por cada um. É o capital despido da noção de solidariedade. Foi admirável a paciência e a integridade do exército brasileiro. Teve todas as condições para intervir, mas não o fez. Ao contrário, manteve-se fiel à Constituição Federal e à democracia. A Lava Jato foi boa, mas foi ruim. Foi boa, pois ampliou o foco da lei penal. Foi boa, porque provocou, na sequência dos acontecimentos, uma legislação efetiva contra a parcialidade e o abuso de poder. Foi ruim, pois contribuiu para criar condições para investidas contra o Congresso Nacional e o Poder Judiciário. Foi um dos combustíveis de tropas milicianas virtuais de extrema direita. A conflagração lavajatista, a qual provocou importante mudança na repressão criminal, qual seja, no seu foco, causou, também, uma segunda importante alteração, esta não desejada pelo movimento curitibano. Deu causa a forte reação por parte de políticos. É publicada nova lei de abuso de autoridade (Lei n. 13.869/2019), contendo dispositivos processuais inovadores e novos tipos penais. É publicado, também, o pacote anticrime (Lei n. 13.964/2019), aperfeiçoando o sistema processual, reforçando a imparcialidade do juiz e isolando a figura do juiz inquisidor. Abordou temas importantíssimos, a saber, juiz das garantias, medidas cautelares, prova e cadeia de custódia. O pacote não primou apenas pela garantia. Há nele a presença da segurança pública, com alterações no sistema de cumprimento de pena, identificação criminal, acordo de não persecução, colaboração premiada e organização criminosa. O pacote anticrime representa um compromisso legislativo entre a garantia e a segurança pública. Foi uma reforma – ou mesmo uma revolução -, fruto de um trabalho conjunto, muito bem elaborada da legislação criminal. A lei que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade e as alterações contidas no pacote anticrime eram imprescindíveis para o aperfeiçoamento da jurisdição criminal. Era preciso colocar freios no abuso. Enquanto as vítimas do abuso eram aquelas de pouca voz, não havia qualquer preocupação com o aprimoramento do processo e das leis criminais. O que perseverava era a indiferença. Veja-se, por exemplo, a destruição de reputações. Até o período da Lava Jato não era dada a ela qualquer importância. Tanto assim o é que a grande imprensa sempre dispôs de uma página reservada, a página policial, por onde transitavam, diariamente, suspeitos tendo sua dignidade arrasada. Nessa página, suspeitos, inocentes, perdiam o maior patrimônio que disponham: a dignidade. Com frequência se dava a violação do dever de sigilo do inquérito. Repórteres participavam pessoalmente de operações policiais, inclusive no interior de viaturas, e entrevistavam suspeitos, deles debochando, espinafrando e achincalhando. Recreação barata para a escumalha com patrocínio de operadores indecentes do direito. O espetáculo do sacrifício da honradez. A notícia valendo mais que a dignidade. Há os que enriqueceram neste circo. Nada jamais foi feito. Nesse caótico contexto acresciam-se prisões cautelares de ofício, prisões provisórias prolongadas, prisões desnecessárias, algumas com o objetivo de obter confissão (contrariando a legislação), exposição midiática de presos provisórios, isolamento de presos sem base legal. Nada foi novo nas ações da Lava Jato. Nova foi a reação. O Ministro Luís Roberto Barroso, em um instante de iluminação, apontou o motivo: a repressão criminal atingiu o andar de cima. A força e a intensidade da reação foram proporcionais ao poder dos políticos e empresários investigados. Não obstante essas considerações, foi uma resposta absolutamente necessária. O poder precisa de limites. Poder sem controle resulta em abuso. Como dizia Montesquieu, até a virtude precisa de limites.

O contexto e a reação: Como dito acima, a operação Lava Jato recebeu apoio diário de parcela da grande imprensa e o combate à corrupção se tornou uma das maiores preocupações da população. Multidões reunidas em redes virtuais engrossaram o coro punitivo. A população se demonstrava revoltada. Conforme o Índice de Percepção de Corrupção, publicado pela Organização Não-Governamental  Transparência Internacional, que mede o nível de corrupção envolvendo funcionários públicos e políticos, no ano de 2019, entre cento e oitenta países, o Brasil ocupava a 106º lugar (sendo que o primeiro colocado é o menos corrupto), juntamente com a Albânia, Argélia, Costa do Marfim, Egito, Macedônia e Mongólia. Na definição da Transparência Internacional, organização fundada em 1993, corrupção é o abuso do poder confiado para fins privados. O combate à corrupção era, e é, imprescindível para o desenvolvimento da nação. Mas sem ódio. Difundiu-se o ódio aos acusados de corrupção. Qualquer portador de palavra de bom senso passou a ser visto como amigo ou sócio de corruptos, ou comunista. A Lava Jato serviu como propulsão de um movimento político de direita e, reflexamente, foi impulsionada por ele. O Desembargador Ney Bello percebeu o depauperamento do espírito do povo brasileiro quando escreveu com maestria que “é preciso perceber que o pensar brasileiro foi totalmente inundado por essa alegoria discursiva maniqueísta, muito viva em enlatados da televisão e do cinema, e muito comum na retórica política. Tudo se explica pela luta do bem contra o mal: ou está comigo ou contra mim; se não apoia o grande líder está contra ele… (…) É apenas uma maneira de rotular o outro, desqualificá-lo para o debate, minar a oposição do divergente e não enfrentar a essência do argumento” (Crime e castigo: de te fabula narrat – portal Conjur). O mergulho na desinteligência afetou também juristas. Foi criada uma espécie de escola zoroástrica de interpretação de leis (Zaratustra, nascido em 628 a. C., foi o profeta persa, fundador do Zoroastrismo) destinada a combater o Mal e pavimentar os caminhos do Bem. A boa exegese das leis passa pelos mantras de insatisfação das multidões. A direita brasileira mostrou as caras e foi para a rua. O principal líder político da esquerda, Luiz Inácio Lula da Silva, foi condenado à prisão, tendo ficado impedido de concorrer à presidência. Foi eleito um presidente de direita. O Movimento Brasil Novo (MBL), movimento de direita e bem-intencionado, mas com um núcleo fascista, em Porto Alegre, foi ao ponto de queimar e explodir bonecos representando ministros do STF. O MBL organizou, em março de 2020, carreata até Brasília com palavras de ordem pelo fechamento do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal. O STF vinha sendo pressionado, desde os primórdios da Lava Jato, a decidir e formar jurisprudência favorável ao punitivismo. Multidões virtuais ameaçavam o STF, e reais intimidavam ministros nas ruas. As redes da internet deram origem a multidões virtuais. Essas tribos escavam buracos e cavernas onde adentram de meia dúzia a dúzias de indivíduos, todos com posições ideológicas semelhantes. Quando não são, vão se assemelhando, se compactando. Ambiente contagioso. Como não há troca de ideias, apenas a reiteração delas, a estupidificação é progressiva. Havendo ódio, ele se multiplica exponencialmente. É retroalimentação do ódio e da idiotice. Pessoas de inteligência de nível superior se equiparam em ignorância com indivíduos primários, quando se trata de crer em concepções completamente absurdas, fétidas e desprovidas de qualquer comprovação. Há algo de inconsciente nesse vínculo grupal e a pluralidade lhes dá uma sensação de força e superioridade. É a farra da mentira. O que era para ser um ambiente propício para uma saudável contraposição de ideias se transforma em um ideário único, repetitivo, monótono e odioso. Não há oposição nessas cavernas. Desmentido é banimento. É multidão. Comporta-se como tal. Pensa grosseiramente como tal. É com a colaboração desses selvagens, das vozes guturais que ecoam dessas cavernas escuras, que são riscadas as leis, que são derrubados os tribunais e que se erguem opressores. Essas ameaças deram origem a investigação criminal, com legalidade equivocadamente posta em dúvida, com tramitação perante o STF, sob a presidência do Ministro Alexandre de Moraes, jurista experiente, com conhecimentos sólidos e sistematizados nas diversas áreas do direito. Se a Lava Jato ampliou o foco da repressão criminal para além da clientela miserável, do outro lado, alguns ministros do Supremo Tribunal Federal e juristas diversos, com coragem, ergueram, contra o abuso, a bandeira dos direitos individuais. Gilmar Mendes, Ministro de rara inteligência, dotado de coragem incomum, profundo conhecedor do direito constitucional, mesmo hostilizado por onde transitasse, alvo de protestos de multidões, não se curvou. Manteve-se firme opondo-se a desmandos policiais e jurisdicionais. Mesmo sendo injusto com outros Ministros, não podemos deixar de citar também a atuação firme e serena do Ministro Alexandre de Moraes, outro jurista com sólidos e sistematizados conhecimentos na diversas áreas do direito, na presidência do inquérito que investiga os ataques contra o STF e seus magistrados.

Manifestações de juristas: Nos portais Conjur, Migalhas, Jusbrasil e outros, juristas brasileiros publicam artigos procurando resistir ao ambiente político adverso. Transcrevemos, a seguir, trechos de algumas manifestações contidas nessas publicações. Como segue: Segundo a decisão do ministro Gilmar Mendes, apenas no âmbito da chamada operação lava jato foram expedidos 222 mandados de condução coercitiva. Todas essas conduções ignoraram, de forma ilegal e até aqui impunível, o artigo 260 do Código de Processo Penal. Se policiais, promotores e juízes não cumprem a lei, em nome do que perseguem os criminosos que a desrespeitam? – José Roberto Batochio. Algumas diligências da PF parecem, na verdade, filmes americanos. A imprensa acompanha tudo, presencia tudo. Buscas e apreensões são feitas em residências, na presença de familiares e são amplamente divulgadas pelas emissoras de TV e estampadas nos grandes jornais e revistas. Detenções de suspeitos e algemas. Tudo é calculadamente mostrado, noticiado e publicado com grande alarde quer pelos veículos mais sensacionalistas, quer pelos grandes grupos de comunicações – José Luis Oliveira Lima. Insatisfeitos com a decisão do ministro Gilmar Mendes, alguns setores da Polícia Federal, determinados procuradores da República e alguns juízes federais ameaçam com petulância transformar o que antes era “condução coercitiva” em “prisões temporárias”. Nada mais autoritário e desafiador da ordem constitucional (…) Não pode ser confundido com obstrução da justiça o sagrado e constitucional direito de defesa e, consequentemente, o de não produzir prova contra si mesmo ou autoincriminar (…)  Não é de hoje e nem de agora que advogadas e advogados são convocados ou intimados para prestar depoimento sobre casos em que atuaram como profissionais. Em nome de uma lógica perversa e eficientista na qual “os fins justificam os meios”, se atropelam direitos e garantias fundamentais a serviço da repressão, do autoritarismo e de um suposto combate ao crime – Leonardo Isaac Yarochewsky. Cabe também ao Judiciário limitar o poder punitivo. No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função. Quando isso acontece, os juízes deixam de ser juízes e se tornam policiais fantasiados de juízes (…) Hoje, não é fácil pegar um grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode virar o bode expiatório. É o grupo dos delinquentes comuns. É um candidato a inimigo residual que surge quando não há outro inimigo melhor. Houve uma época em que bruxas podiam ser acusadas de tudo, das perdas das colheitas à impotência dos maridos (…) Quando um juiz põe limites ao poder punitivo, a mídia critica e o político, montado sobre a propaganda da mídia, ameaça os juízes. A grande maioria de juízes está ciente disso e confronta a situação. Mas uma minoria tem medo. Com medo da mídia, da construção social da realidade, juízes acabam se tornando policiais (…) O problema é confrontar a mídia. Mas é o único jeito. Se ninguém obstaculiza o avanço desse mundo paranoico, inevitavelmente, vai acabar em genocídio (…) Quem hoje está acomodado, amanhã pode ser vítima também do discurso de vingança. Os inimigos mudam muito rápido. O político ou o juiz que aceita ou aprova os excessos e as agências policiais fora de controle, está cavando o próprio túmulo. Porque amanhã, o inimigo muda e o político ou juiz corre o risco de virar ele próprio o bode expiatório – Raúl Zaffaroni. Nenhum cidadão de bem pode ser contra o combate à corrupção. Mas abusos têm sido cometidos: condução coercitiva sem qualquer prévia intimação; prisões temporárias não prorrogadas ou preventivas revogadas apenas se o detido fizer delação premiada; prisões provisórias, criadas para garantir a cautelaridade do processo criminal, que se prolongam ao longo do tempo, convertendo-se em antecipação da pena e violando o princípio constitucional da presunção de inocência; mandados de prisão ou de condução coercitiva antecipadamente comunicados à mídia, em operações escandalosas que recebem nomes de fantasia cada vez mais apelativos; delações premiadas, que legalmente deveriam ser mantidas em segredo até o recebimento de eventual denúncia, reveladas diuturnamente à imprensa sob o falso manto do “sigilo da fonte”… – Roberto Delmanto. No caso da grande imprensa empresarial, na realidade atual de nosso país, encontramos um verdadeiro domínio do poder econômico, expresso através de quatro ou cinco grupos familiares. A imprensa vive, principalmente, dos aportes das corporações empresariais que nela anunciam seus produtos e serviços. Os jornalistas precisam manter os seus empregos e se submetem à censura de seus patrões ou mesmo se autocensuram – Afrânio Silva Jardim. Eu honestamente, em 45 anos de atuação na área jurídica, como membro do Ministério Público e juiz do STF, nunca presenciei um comportamento tão ostensivo dos meios de comunicação sociais buscando, na verdade, pressionar e virtualmente subjugar a consciência de um juiz (…) Essa tentativa de subjugação midiática da consciência crítica do juiz mostra-se extremamente grave e por isso mesmo insólita (…) É muito perigoso qualquer ensaio que busque subjugar o magistrado, sob pena de frustração das liberdades fundamentais reconhecidas pela Constituição. É inaceitável, parta de onde partir. Sem magistrados independentes jamais haverá cidadãos livres – Celso de Mello. O recado transmitido é, todavia, de confronto, de desprezo à ciência e às instituições e pessoas que se dedicam à pesquisa, de silêncio ou até de pilhéria diante de tragédias diárias. É a reprodução de uma espécie de necropolítica, de uma violência sistêmica, que se associa à já vergonhosa violência física, direta (que nos situa em patamares ignominiosos no cenário mundial) e à violência ideológica, mais silenciosa, porém igualmente perversa, e que se expressa nas manifestações de racismo, de misoginia, de discriminação sexual e intolerâncias a grupos minoritários – Rogerio Schietti Cruz: hc 580653. E há tantos de nós que acreditam num país mais justo, sem corrupção, sem punitivismo, sem leniência, sem heróis e sem autoritarismo… Há tantos de nós que desejam viver onde leis sejam respeitadas e os poderes sejam divididos sem gigantismos narcisistas… Somos tantos, embora silenciosos, que é o caso de repensarmos nossa própria omissão neste contexto histórico (…) Era uma vez uma sociedade de 12 (doze) indivíduos, onde dois deles eram homossexuais. Um belo dia de sol, reunidos em assembleia, depois do discurso inflamado de um deles e da defesa de ambos os acusados, os dez heterossexuais resolveram que os dois diferentes teriam de morrer. Esta decisão foi absolutamente democrática, na medida em que dela participaram todos os cidadãos de nosso país fictício, houve procedimento que levou a decisão, e a ordem de execução partiu de uma ampla maioria. Como o nosso exemplo bem demonstra, a democracia absoluta pode conduzir a uma atrocidade, e a negação da própria racionalidade. Quando leio e quando ouço expressões como “tudo pela democracia” penso sempre em todo o mal que o mundo já experimentou em razão de decisões, julgamentos e compreensões vindos da maioria – Ney de Barros Bello Filho.

Os abusos foram maiores do que os do passado ou do presente? É pertinente o seguinte questionamento: os abusos da operação Lava Jato foram maiores, quantitativa ou qualitativamente, do que aqueles que sempre ocorreram na repressão criminal? A resposta é não. Não foram maiores do que os abusos do passado. Tampouco foram maiores dos que ocorrem presentemente. Com a palavra, o Ministro Marco Aurélio Mello, quem, na ADPF 347, descreveu o estado de coisas inconstitucional dos presídios brasileiros. Assim se manifestou: “A deficiência de vagas poderia ser muito pior se não fossem os 373.991 mandados de prisão sem cumprimento (…) o Brasil possui a terceira maior população carcerária do mundo, depois dos Estados Unidos e da China. Tendo presentes apenas os presos em presídios e delegacias, o Brasil fica em quarto lugar, após a Rússia. A maior parte desses detentos está sujeita às seguintes condições: superlotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual. (…) Muitas vezes, precisam se revezar para dormir (…). Estruturas hidráulicas, sanitárias e elétricas precárias e celas imundas, sem iluminação e ventilação representam perigo constante e risco à saúde, ante a exposição a agentes causadores de infecções diversas. As áreas de banho e sol dividem o espaço com esgotos abertos, nos quais escorrem urina e fezes. Os presos não têm acesso à água para banho e hidratação, ou a alimentação de mínima qualidade, que, muitas vezes, chega a eles azeda ou estragada. Em alguns casos, comem com as mãos ou em sacos plásticos (…) as detentas utilizam miolos de pão para a contenção do fluxo menstrual.” Concluindo, a Lava Jato, o Poder Legislativo, alguns magistrados e outros juristas, cada um a sua maneira e com seus pontos de vista, contribuíram com suas ações e palavras, para a melhoria do sistema repressivo penal. O que de fato, e indiscutivelmente, aconteceu.

Melhores tempos virão: O sistema repressivo em sua efetividade tem suas disfunções. Os novos institutos jurídicos propiciam uma justiça melhor, não tanto para os menos afortunados, mas estes igualmente serão beneficiados. Por um lado, foi refundada a cultura da repressão criminal. Poderosos também estão sujeitos a ela. Por outro, o abuso por parte dos operadores de direito fica inibido, o que significa menos prisões desnecessárias, menos processos sem justa causa e, um detalhe importantíssimo, sentenças mais corretas, com menos erros judiciários, com mais efetividade da lei penal, qual seja a condenação de culpados e absolvição de inocentes. As partes, defesa e acusação, terão mais trabalho, mais responsabilidade; e o juiz, mais tranquilidade e isenção para julgar. Temos convicção, e condições de demonstrar, que o sistema do juiz das garantias é muito superior ao anterior. Temos a mais completa certeza de que os magistrados que se demonstraram avessos ao novo sistema em um primeiro momento, aos poucos se converterão. O juiz das garantias é superior tanto no ponto de vista da garantia como no da segurança, já que oportuniza melhor efetividade.

A ADI 6.298 e outras, e a suspensão de dispositivos do pacote anticrime

Breve histórico: O pacote anticrime foi iniciativa do Ministério da Justiça. Era em sua origem um estatuto punitivista. Em seu parágrafo 2º do artigo 23 previa que, no excesso da legítima defesa, o juiz poderia reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorresse de escusável medo, surpresa ou violenta emoção. O criminalista José Roberto Batochio, com inteligente ironia, anteviu o depoimento do policial se exculpando no interrogatório: o primeiro tiro foi por medo, o segundo por surpresa, e o terceiro por violenta emoção. O projeto, redigido inicialmente sem quaisquer consultas, passou por diversas alterações a partir de contribuições de entidades representativas da sociedade. Os ministros Alexandre de Morais e Humberto Eustáquio Soares Martins tiveram participação direta. Muitas sugestões foram elaboradas por uma comissão de juristas da Câmara dos Deputados. A inserção do sistema do juiz das garantias foi iniciativa da Câmara dos Deputados com emenda apresentada pela deputada Margarete Coelho. O projeto transformou-se na Lei n. 13.964/19 no dia 23 de janeiro de 2020. A lei foi objeto de quatro ações diretas de inconstitucionalidade: a ADI nº 6.298, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE); a ADI nº 6.299, ajuizada pelo PODEMOS e pelo CIDADANIA; a  ADI nº 6.300, ajuizada pelo Diretório Nacional do Partido Social Liberal (PSL); e a ADI 6.305, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. A circunstância de duas associações de juízes terem dado ingresso com ações direta de inconstitucionalidade não significa que a lei não esteja a gosto dos juízes em geral. Outros grupos de juízes se manifestaram publicamente favoráveis à mudança, quais sejam, Associação Juízes para a Democracia, além de setenta magistrados, entre juízes, desembargadores e ex-desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (em 2.01.2020) e quarenta e três juízes e sete desembargadores federais (em 6.01.2020).

Decisão do Ministro Dias Toffoli: Em 15 de janeiro de 2020, o Ministro José Antonio Dias Toffoli, na ADI N. 6.300, concedeu medida cautelar para: “(i) suspender-se a eficácia dos arts. 3º-D, parágrafo único, e 157, § 5º, do Código de Processo Penal, incluídos pela Lei nº 13.964/19; (ii) suspender-se a eficácia dos arts. 3º-B, 3º-C, 3º-D, caput, 3º-E e 3º-F do CPP, inseridos pela Lei nº 13.964/2019, até a efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais, o que deverá ocorrer no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da publicação desta decisão; (iii) conferir-se interpretação conforme as normas relativas ao juiz das garantias (arts. 3º-B a 3º-F do CPP), para esclarecer que não se aplicam às seguintes situações:  (a) processos de competência originária dos tribunais, os quais são regidos pela Lei nº 8.038/1990; (b) processos de competência do Tribunal do Júri; (c) casos de violência doméstica e familiar; e (d) processos criminais de competência da Justiça Eleitoral (…) (iv) fixarem-se as seguintes regras de transição: (a) no tocante às ações penais que já tiverem sido instauradas no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais (ou quando esgotado o prazo máximo de 180 dias), a eficácia da lei não acarretará qualquer modificação do juízo competente. O fato de o juiz da causa ter atuado na fase investigativa não implicará seu automático impedimento;  (b) quanto às investigações que estiverem em curso no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais (ou quando esgotado o prazo máximo de 180 dias), o juiz da investigação tornar-se-á o juiz das garantias do caso específico. Nessa hipótese, cessada a competência do juiz das garantias, com o recebimento da denúncia ou queixa, o processo será enviado ao juiz competente para a instrução e o julgamento da causa”.

Decisão do Ministro Luiz Fux: O Ministro Luiz Fux, dias após, na condição de relator das ADIs, revogou a liminar acima decidindo como segue: “(a) Revogo a decisão monocrática constante das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e suspendo sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, (a1) da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal); e (a2) da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada inadmissível (157, §5º, do Código de Processo Penal); (b) concedo a medida cautelar requerida nos autos da ADI 6305, e suspendo sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, (b1) da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial (28, caput, Código de Processo Penal); (b2) Da liberalização da prisão pela não realização da audiência de custodia no prazo de 24 horas (Artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal). Nos termos do artigo 10, §2º, da Lei n. 9868/95, a concessão desta medida cautelar não interfere nem suspende os inquéritos e os processos em curso na presente data.”

A suspensão do juiz das garantias: O Ministro Dias Toffoli reconheceu a constitucionalidade do juizado de instrução, ao contrário do Ministro Luiz Fux. Dias Toffoli suspendeu a eficácia da lei por 180 dias. Luiz Fux suspendeu sine die. Quer parecer que a decisão de Dias Toffoli foi razoável. Se há prazo fixado para a lei vigorar, os tribunais dispõem de tempo para se organizar para a nova realidade. Findo o prazo, não há o que impeça a prorrogação. Sem prazo fixado, os tribunais podem ser surpreendidos, sem tempo o suficiente para se preparar.

Prazo para submissão da decisão liminar ao plenário do STF: Consoante à regra geral, as cautelares – no âmbito do STF, quando o processo for da competência do plenário –, só podem ser concedidas pelo próprio, ou seja, pelo plenário. É o que dispõe o artigo 8º, inciso I, parte final do regimento interno, verbis: Compete ao Plenário e às Turmas, nos feitos de sua competência: I – julgar o agravo regimental, o de instrumento, os embargos declaratórios e as medidas cautelares. Dita norma é confirmada no artigo 21, incisos IV e V do mesmo texto normativo, ao estabelecer a submissão das cautelares ao Plenário e que, só excepcionalmente, havendo urgência, podem ser concedidas monocraticamente, mas com submissão imediata ao referendo do colegiado. Como segue: Art. 21. São atribuições do Relator: (…) IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma“. Arrematando, a clareza do artigo 10 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, segundo o qual: salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal. No caso concreto, o Ministro Dias Toffoli, na ADI N. 6.300, determinou, em 15 de janeiro de 2020, a suspensão da implantação do juiz de instrução até a efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais, o que deverá ocorrer no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da publicação desta decisão. Poucos dias após, o Ministro Luiz Fux, revogando a decisão de Dias Toffoli, determinou a suspensão sine die do sistema de juizado de instrução. Como se pode observar da leitura dos dispositivos regimentais e legais acima transcritos, a liminar requerida na ADI n. 6.300 só poderia ter sido reapreciada, no que tange ao juiz das garantias, se houvesse urgência. Ora, qual urgência havia se a eficácia dos dispositivos arguidos estava suspensa pelo prazo de seis meses? Nenhuma. O autocontrole do poder é a ausência de controle. À norma que obriga a submissão da liminar ao plenário é norma desprovida de norma sancionadora – ver título Fracionamento da norma em nossa Breve Teoria Geral do Processo. Em outras palavras, descumprida a norma, nada acontece. É preciso lembrar Montesquieu quando disse que só o poder limita o poder, concepção central com a qual ele defendia, no século XVIII, a ideia da divisão do poder político em três diferentes estruturas – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Estamos todos, como demonstramos no título Lenio Streck e a vitória de Pirro que segue, sob a tutela de uma insólita ordem jurisdicional, na qual a decisão do STF pode ser contrária a seu próprio entendimento.

Lenio Streck e a vitória de Pirro: Após Lenio Luiz Streck observar que de tédio não se morre neste País, narra que, em batalha que venceu em 280 a.C., o rei Pirro respondeu a um súdito que lhe demonstrou alegria pela vitória: “Mais uma vitória como essa e estarei arruinado completamente’. Disse isso apontando para o que restou de suas tropas”. Streck comenta que “depois de Toffoli transferir o juiz das garantias para daqui a seis meses — o que não foi ruim, porque implicitamente dava a entender que era constitucional — vem o ministro Luiz Fux e sapeca a novidade, não sem acrescentar outras mutilações ao ‘pacote anticrime’ (…) Por todos que (bem) escreveram sobre a nova figura do JG no direito brasileiro, cito o decano Celso de Mello, para quem a criação da figura do juiz das garantias é uma ‘inestimável conquista da cidadania’. São favoráveis Alexandre Morais da Rosa, Aury Lopes Jr. e Alberto Toron. O ministro Alexandre de Morais também é a favor, bem como os ministros Gilmar Mendes e Lewandowski. E não me parece que Rosa Weber votaria pela inconstitucionalidade. Logo, o placar é folgado. Isso quer dizer o quê? Simples. Mesmo que esteja evidente o placar a favor da constitucionalidade, o ministro Fux decidiu colocar suas tropas a lutar. Em minoria no STF, porém em maioria no judiciário, MP e redes sociais, o ministro Fux jogou uma cartada. Venceu porque tem a caneta para dar liminar. Só que a vitória pode ser apenas pírrica.” A estar correto o prognóstico de Lenio Streck, e nos parece que está, nos deparamos como uma situação bizarra: a decisão do STF suspendendo o juiz de garantias é contrária ao entendimento do STF. Talvez um fármaco para essa inconsequência seja estatuir no regimento interno que o plenário pode, mediante determinado quorum, colocar qualquer processo em pauta – norma sancionadora. Se não for essa a solução, que seja outra, ou persistiremos em um sistema em que a cabeça de um vale mais que a de quinhentos e noventa e quatro. As ações constitucionais estão repartidas entre capitanias. Com uma peculiaridade, em vez de cada donatário ordenar apenas em território determinado, suas decisões valem para todo país. Conrado Hübner Mendes, professor de direito constitucional da USP, publicou artigo na Folha de São Paulo, em 06.05.2020, onde teceu comentários a propósito de manifestações e decisões monocráticas de membros do STF: ”Alguns ministros perdem a democracia, mas não perdem a chance de soltar uma monocrática; de palestrar sobre segurança jurídica e contribuir para um tribunal promotor de insegurança; de palestrar em defesa das reformas quando lhes cabe apreciar a constitucionalidade das reformas; de oferecer opiniões privilegiadas em eventos com empresários interessados nas posições do STF; de confundir a instituição judiciária com a corporação magistocrática. Fosse só violação da ética judicial, seria muito grave. Só que é também imprudência política. A promiscuidade e a vocação monocrática reduzem a capacidade de o tribunal se fazer respeitar, mesmo quando acerta. O país precisa conhecer a opinião do STF, não do ministro fulano ou beltrano. Não são a mesma coisa. Essa contenção individual não se confunde com contenção do tribunal, que deve interferir o quanto for juridicamente exigível (…) Entrar em modo emergência começa por aí: despersonalizar a corte. Isto é, tratar o colegiado como regra, não como exceção. E a agenda do colegiado não pode pertencer ao arbítrio do presidente da corte, mas a um procedimento também colegiado. Errar e acertar é da vida das instituições. O boicote contumaz à autoridade do tribunal, não. Exceto das instituições suicidas. Difícil perdoar ministro que põe tudo a perder na tentativa de matar no peito e resolver sozinho, nessa lógica obtusa pela qual o STF vem funcionando há anos.”

A previsão expressa do sistema acusatório no CPP. Consequências.

Constitucionalidade do artigo 3º-A: O princípio acusatório já dispunha de previsão Constitucional, inserindo-se no artigo 129, inciso I da CF, segundo o qual constitui funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. Com introdução do texto do artigo 3º, letra “A”, no Código de Processo Penal, que declara o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, o sistema acusatório recebeu reforço. O referido dispositivo não invade matéria atinente à organização judiciária, e sim, aborda especificamente o processo, vale dizer, a relação jurídica processual. A relação jurídica processual pode anteceder a denúncia. Seu documento de identidade é o pedido de jurisdição. A título de exemplo, o pedido de prisão preventiva realizado na fase do inquérito. Constitui verdadeira relação processual. Antecedente à relação principal, mas a integrando. Onde há pedido de jurisdição é de relação processual que se trata. Logo, a dicção do artigo 3º-A, ao outorgar estrutura acusatória ao processo, alude ao processo, jamais à organização judiciária (ver título Natureza processual das normas de cautela em comentário ao artigo 282). O tema juiz das garantias, desde a publicação da nova lei, tem dado margem a teses inusitadas. Não há como, com seriedade, sustentar sua inconstitucionalidade. Na nova lei é possível identificar apenas um dispositivo inconstitucional, o parágrafo único do artigo 3º, letra “D”, que diz que nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados. É inconstitucional porque se ocupa de organização judiciária. Não tem validade, em especial para os tribunais estaduais, na medida em que sua organização se faz por lei estadual. Além desse exemplo, é insustentável defender, mesmo com lógica mínima, que a previsão do sistema acusatório nos Código de Processo Penal viola o princípio acusatório constitucional. O direito não é ciência exata, o que não significa que ele seja totalmente inexato.

Importância da introdução da norma no CPP: O que antes era princípio, amplo e geral, tornou-se, com o advento do artigo 3º, letra “A” e subsequentes, norma federal, específica, cogente e obrigatória. Afastadas as digressões diversas sobre o tema, norma (a que alguns chamam de regra) e princípio são ambos, essencialmente a mesma entidade, norma tão somente. Diante de duas normas, dá-se o nome de princípio àquela norma que for mais ampla. O princípio é a norma mais ampla vista em relação à outra menos ampla, mais específica. Princípios gerais são o que o próprio nome diz, princípios ou normas, quando mais amplos da ordem jurídica. Toda norma possui amplitude. Sem exceção. Não há norma que não possa ser especificada por outra. Observe-se a norma diz pegue o copo com a mão. É ampla? Parece que não. Mas é ampla. O copo pode ser pego com a mão direita, com a mão esquerda, apertando forte, com todos os dedos, com alguns apenas, a qualquer momento, a partir de um determinado momento, só até um momento, por baixo, pela borda… Se existir norma obrigando pegar o copo, ela será princípio se vista em relação à norma pegue com a mão direita. As normas mais específicas costumam ser munidas de maior grau de efetividade, são mais claras, mais objetivas, diretas. A nova redação do artigo 3º-A do CPP possibilita dar força normativa e efetividade ao princípio acusatório constitucional. A instituição definitiva do sistema acusatório no cerne do processo penal deve ser recebida com vivas. Obriga o cumprimento da CF. Reforça sua exigibilidade. Afeta, mediante revogação tácita, as normas da legislação processual que dispuserem de maneira diversa. Põe fim a dúvidas hermenêuticas que existiam em relação a determinados dispositivos. Encontram-se revogados, tacitamente, todos os dispositivos do CPP que autorizarem a iniciativa do juiz nas fases de investigação e instrutória. Encontra-se revogado, entre outros, o artigo 156 quando enuncia que o juiz pode de ofício ordenar produção de provas e realizar diligências. O juiz não pode substituir atuação probatória do órgão ministerial, pois juiz não é suplente de promotor, possibilidade essa que já não existia, conforme nossos comentários ao artigo 156.

Revogação de dispositivos que autorizavam ao juiz substituir a atuação probatória do promotor: Conforme a redação do presente artigo 3º-A, o processo penal tem estrutura acusatória, sendo proibida a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Antes, princípio geral de direito constitucional. Agora, norma específica. Está proibido o comportamento probatório do juiz, ou seja, a ele está vedada a iniciativa de procedimentos probatórios. Alguns dispositivos do CPP estão revogados tacitamente. O juiz de instrução não pode mais de ofício proceder à verificação da falsidade (artigo 147), submeter o acusado a exame médico-legal (artigo 149), ordenar a produção antecipada de prova (artigo 156, inciso I), determinar diligências para dirimir dúvida (artigo 156, inciso II e 404), proceder a novo interrogatório (artigo 196), ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes (artigo 209), tomar depoimento antecipado (artigo 225), ordenar a expedição de mandado de busca (artigo 242).

Fim

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