Artigo 3º-A CPP – O pp é acusatório.

Juiz das Garantias

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

 Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E e 3º-F suspensos sine die por liminar concedida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 pelo Ministro Luiz Fux.

Introdução, principais conclusões e antecedentes históricos

Introdução: Segue estudo sobre o juiz das garantias, que, em verdade, é juiz da legalidade. Primeiramente são apresentadas as principais conclusões sobre o tema. Em linhas gerais, o sistema do juiz das garantias distribui melhor os encargos processuais. Essa divisão resulta em uma redução da responsabilidade do juiz e um aumento da que toca às partes, com a consequente redução do trabalho do primeiro. Essa redução da responsabilidade incide sobre a conduta inquisitiva do juiz de instrução, propiciando a este maior independência e imparcialidade para colher a prova e julgar. Com a criação do juiz das garantias, entenda-se juiz da legalidade, há ganho de efetividade tanto para o princípio da garantia como para o da segurança pública, os alicerces primordiais do processo penal.

Principais conclusões relativas ao sistema: Seguem as principais conclusões relativas ao sistema do juiz das garantias:

1ª – O juiz das garantias não é defensor. É, em verdade, juiz de legalidade, já que autoriza medidas cautelares e/ou medidas invasivas, atendendo o princípio da segurança pública (No título Apresentando o juiz das garantias no subtítulo Juiz das garantias ou de legalidade?, em comentários ao artigo 3o – B).

2ª – O juiz não fica isolado da prova do inquérito. Essa prova poderá ser anexada pelas partes na fase final da instrução por meio de petição fundamentada, na qual deverá ser demonstrada a previsão do artigo 402 do CPP: necessidade juntada que se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Dessa forma a jurisdição não é afastada da busca da verdade real (ver: 1 – subtítulo O processo não abdica da busca inatingível da verdade no título Apresentando o juiz das garantias do artigo 3o-B; – 2 subtítulo Importante interpretação que diz respeito ao acautelamento do inquérito do título Apresentando o juiz das garantias do artigo 3o-B; 3 – subtítulo Proposta de interpretação intermediária do título Destino da documentação da investigação do artigo 3o-C; 4 – e título Destino da documentação da investigação do artigo 3o – C).

3ª – Reexame da preventiva pelo juiz de instrução depende de prévia manifestação fundamentada das partes (título Não vinculação das decisões do juiz das garantias, subtítulo Reexame das medidas cautelares em curso, artigo 3o-C).

4ª – O juiz da instrução não é mais o responsável pelo exame preliminar da justa causa, pois não é ele quem recebe a denúncia, o que lhe protege da contaminação da prova inquisitiva (subtítulo Recebimento da denúncia ou queixa, título Competência e funções do juiz das garantias, artigo 3o-B).

5ª – O juiz das garantias é um complexo aparelho jurisdicional de aprimoramento da imparcialidade do juiz (título A busca da imparcialidade no artigo 3o-B).

6ª – Não há aumento nem de custos nem de trabalho. Há redução de trabalho, não apenas em consequência da especialização da jurisdição, mas também na medida em que compete às partes selecionar as provas relevantes do inquérito objetivando sua juntada ao processo e, possivelmente, há redução de custos com a necessária adoção da videoconferência para a realização da audiência de custódia em alguns casos (subtítulo Não há aumento nem de custos nem de trabalho, título Análise das objeções ao sistema do juiz das garantias, artigo 3o-B).

7ª – As normas do juiz das garantias são normas de competência, tema que deve ser objeto de lei federal, não havendo, portanto, inconstitucionalidade. (subtítulo As normas do sistema são de competência e constitucionais, título Análise das objeções ao sistema do juiz das garantias, artigo 3o-B). Por ser uma norma de organização judiciária, torna-se inconstitucional apenas aquela que prevê o sistema de rodízio de juízes (título Inconstitucionalidade do parágrafo único e alternativas no artigo 3o-D).

8ª – O juiz que instrui o processo por ocasião da entrada em vigor da lei prossegue competente, não ficando impedido (subtítulo Aplicação imediata da lei e ausência de impedimento do juiz, título Impedimento do juiz de instrução e sucessão de leis no tempo, artigo 3o-D).

9ª – O juiz das garantias, por ocasião da vigência da lei, só fica impedido nas comarcas em que houver apenas um ou dois juízes, quando então a competência é deslocada para a central de juízes das garantias da região (subtítulo Aplicação imediata da lei e ausência de impedimento do juiz, título Impedimento do juiz de instrução e sucessão de leis no tempo, artigo 3-D).

10ª – Compete aos tribunais determinar como se darão as distribuições das funções do juiz das garantias e da instrução. Uma solução que propomos é a criação de centrais das garantias nas cidades mais populosas para atender às comarcas QUE dispõem de apenas um a dois juízes. Outra solução, juridicamente viável, é uma central para cada Estado ou Região (subtítulo Alternativas para a implantação, título Inconstitucionalidade do parágrafo único e alternativas, artigo 3o-D).

Outras conclusões:

1ª – A referência aos artigos 4º e 5º constante do artigo 3º-D é inadequada, mas não equivocada (subtítulo Inadequada menção aos artigos 4º e 5º, título Dispositivos inadequados e impedimento do juiz de instrução, artigo 3o-D).

2ª – A suspensão por prazo determinado do juizado das garantias é medida mais acertada do que sua suspensão sine die, pois a primeira permite que os tribunais façam planejamento para a instauração do sistema (ver subtítulo Prazo para submissão da decisão liminar ao plenário do STF no título A ADI 6.298 e outras, e a suspensão de dispositivos do pacote anticrime, em comentários ao presente artigo 3o-A.

3ª – Não é necessário que os inquéritos sejam eletrônicos, pois a relação entre o juiz das garantias e a autoridade policial diz respeito exclusivamente ao envio de requerimentos, decisões e documentos, o que pode ser realizado por qualquer meio de comunicação, inclusive por e-mails oficiais (com autenticidade assegurada mediante gravação no servidor) e até com telefonemas (nos quais a autenticidade da comunicação é lançada em ata pelas autoridades envolvidas) – No título Análise das objeções ao sistema do juiz das garantias no subtítulo Não há necessidade que os inquéritos ou que os processos sejam eletrônicos do título Análise das objeções ao sistema do juiz das garantias, em comentários ao artigo 3o-B.

4ª – Não há impedimento à adoção do sistema também nos processos de competência originária dos tribunais (No título Ainda sobre competência do juiz das garantias no subtítulo Os processos de competência originária dos tribunais e o juiz das garantias do título Ainda sobre competência do juiz das garantias em comentários ao artigo 3o – C).

A ADI 6.298 e outras, e a suspensão de dispositivos do pacote anticrime

Breve histórico: O pacote anticrime foi iniciativa do Ministério da Justiça. Era em sua origem um estatuto punitivista. Em seu parágrafo 2º do artigo 23 previa que, no excesso da legítima defesa, o juiz poderia reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorresse de escusável medo, surpresa ou violenta emoção. O criminalista José Roberto Batochio, com inteligente ironia, anteviu o depoimento do policial se exculpando no interrogatório: o primeiro tiro foi por medo, o segundo por surpresa, e o terceiro por violenta emoção. O projeto, redigido inicialmente sem quaisquer consultas, passou por diversas alterações a partir de contribuições de entidades representativas da sociedade. Os ministros Alexandre de Morais e Humberto Eustáquio Soares Martins tiveram participação direta. Muitas sugestões foram elaboradas por uma comissão de juristas da Câmara dos Deputados. A inserção do sistema do juiz das garantias foi iniciativa da Câmara dos Deputados com emenda apresentada pela deputada Margarete Coelho. O projeto transformou-se na Lei n. 13.964/19 no dia 23 de janeiro de 2020. A lei foi objeto de quatro ações diretas de inconstitucionalidade: a ADI nº 6.298, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE); a ADI nº 6.299, ajuizada pelo PODEMOS e pelo CIDADANIA; a  ADI nº 6.300, ajuizada pelo Diretório Nacional do Partido Social Liberal (PSL); e a ADI 6.305, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. A circunstância de duas associações de juízes terem dado ingresso com ações direta de inconstitucionalidade não significa que a lei não esteja a gosto dos juízes em geral. Outros grupos de juízes se manifestaram publicamente favoráveis à mudança, quais sejam, Associação Juízes para a Democracia, além de setenta magistrados, entre juízes, desembargadores e ex-desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (em 2.01.2020) e quarenta e três juízes e sete desembargadores federais (em 6.01.2020).

Decisão do Ministro Dias Toffoli: Em 15 de janeiro de 2020, o Ministro José Antonio Dias Toffoli, na ADI N. 6.300, concedeu medida cautelar para: “(i) suspender-se a eficácia dos arts. 3º-D, parágrafo único, e 157, § 5º, do Código de Processo Penal, incluídos pela Lei nº 13.964/19; (ii) suspender-se a eficácia dos arts. 3º-B, 3º-C, 3º-D, caput, 3º-E e 3º-F do CPP, inseridos pela Lei nº 13.964/2019, até a efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais, o que deverá ocorrer no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da publicação desta decisão; (iii) conferir-se interpretação conforme as normas relativas ao juiz das garantias (arts. 3º-B a 3º-F do CPP), para esclarecer que não se aplicam às seguintes situações:  (a) processos de competência originária dos tribunais, os quais são regidos pela Lei nº 8.038/1990; (b) processos de competência do Tribunal do Júri; (c) casos de violência doméstica e familiar; e (d) processos criminais de competência da Justiça Eleitoral (…) (iv) fixarem-se as seguintes regras de transição: (a) no tocante às ações penais que já tiverem sido instauradas no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais (ou quando esgotado o prazo máximo de 180 dias), a eficácia da lei não acarretará qualquer modificação do juízo competente. O fato de o juiz da causa ter atuado na fase investigativa não implicará seu automático impedimento;  (b) quanto às investigações que estiverem em curso no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais (ou quando esgotado o prazo máximo de 180 dias), o juiz da investigação tornar-se-á o juiz das garantias do caso específico. Nessa hipótese, cessada a competência do juiz das garantias, com o recebimento da denúncia ou queixa, o processo será enviado ao juiz competente para a instrução e o julgamento da causa”.

Decisão do Ministro Luiz Fux: O Ministro Luiz Fux, dias após, na condição de relator das ADIs, revogou a liminar acima decidindo como segue: “(a) Revogo a decisão monocrática constante das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e suspendo sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, (a1) da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal); e (a2) da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada inadmissível (157, §5º, do Código de Processo Penal); (b) concedo a medida cautelar requerida nos autos da ADI 6305, e suspendo sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, (b1) da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial (28, caput, Código de Processo Penal); (b2) Da liberalização da prisão pela não realização da audiência de custodia no prazo de 24 horas (Artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal). Nos termos do artigo 10, §2º, da Lei n. 9868/95, a concessão desta medida cautelar não interfere nem suspende os inquéritos e os processos em curso na presente data.”

A suspensão do juiz das garantias: O Ministro Dias Toffoli reconheceu a constitucionalidade do juizado de instrução, ao contrário do Ministro Luiz Fux. Dias Toffoli suspendeu a eficácia da lei por 180 dias. Luiz Fux suspendeu sine die. Quer parecer que a decisão de Dias Toffoli foi razoável. Se há prazo fixado para a lei vigorar, os tribunais dispõem de tempo para se organizar para a nova realidade. Findo o prazo, não há o que impeça a prorrogação. Sem prazo fixado, os tribunais podem ser surpreendidos, sem tempo o suficiente para se preparar.

Prazo para submissão da decisão liminar ao plenário do STF: Consoante à regra geral, as cautelares – no âmbito do STF, quando o processo for da competência do plenário –, só podem ser concedidas pelo próprio, ou seja, pelo plenário. É o que dispõe o artigo 8º, inciso I, parte final do regimento interno, verbis: Compete ao Plenário e às Turmas, nos feitos de sua competência: I – julgar o agravo regimental, o de instrumento, os embargos declaratórios e as medidas cautelares. Dita norma é confirmada no artigo 21, incisos IV e V do mesmo texto normativo, ao estabelecer a submissão das cautelares ao Plenário e que, só excepcionalmente, havendo urgência, podem ser concedidas monocraticamente, mas com submissão imediata ao referendo do colegiado. Como segue: Art. 21. São atribuições do Relator: (…) IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma“. Arrematando, a clareza do artigo 10 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, segundo o qual: salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal. No caso concreto, o Ministro Dias Toffoli, na ADI N. 6.300, determinou, em 15 de janeiro de 2020, a suspensão da implantação do juiz de instrução até a efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais, o que deverá ocorrer no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da publicação desta decisão. Poucos dias após, o Ministro Luiz Fux, revogando a decisão de Dias Toffoli, determinou a suspensão sine die do sistema de juizado de instrução. Como se pode observar da leitura dos dispositivos regimentais e legais acima transcritos, a liminar requerida na ADI n. 6.300 só poderia ter sido reapreciada, no que tange ao juiz das garantias, se houvesse urgência.

A previsão expressa do sistema acusatório no CPP. Consequências.

Constitucionalidade do artigo 3º-A: O princípio acusatório já dispunha de previsão Constitucional, inserindo-se no artigo 129, inciso I da CF, segundo o qual constitui funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. Com introdução do texto do artigo 3º, letra “A”, no Código de Processo Penal, que declara o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, o sistema acusatório recebeu reforço. O referido dispositivo não invade matéria atinente à organização judiciária, e sim, aborda especificamente o processo, vale dizer, a relação jurídica processual. A relação jurídica processual pode anteceder a denúncia. Seu documento de identidade é o pedido de jurisdição. A título de exemplo, o pedido de prisão preventiva realizado na fase do inquérito. Constitui verdadeira relação processual. Antecedente à relação principal, mas a integrando. Onde há pedido de jurisdição é de relação processual que se trata. Logo, a dicção do artigo 3º-A, ao outorgar estrutura acusatória ao processo, alude ao processo, jamais à organização judiciária (ver título Natureza processual das normas de cautela em comentário ao artigo 282). O tema juiz das garantias, desde a publicação da nova lei, tem dado margem a teses inusitadas. Não há como, com seriedade, sustentar sua inconstitucionalidade. Na nova lei é possível identificar apenas um dispositivo inconstitucional, o parágrafo único do artigo 3º, letra “D”, que diz que nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados. É inconstitucional porque se ocupa de organização judiciária. Não tem validade, em especial para os tribunais estaduais, na medida em que sua organização se faz por lei estadual. Além dessa hipótese, não conseguimos conceber com que tipo de lógica se possa sustentar que a previsão do sistema acusatório no Código de Processo Penal viole o princípio acusatório constitucional.

Importância da introdução da norma no CPP: O que antes era princípio, amplo e geral, tornou-se, com o advento do artigo 3º, letra “A” e subsequentes, norma federal, específica, cogente e obrigatória. Afastadas as digressões diversas sobre o tema, norma (a que alguns chamam de regra) e princípio são ambos, essencialmente a mesma entidade, norma tão somente. Diante de duas normas, dá-se o nome de princípio àquela que for mais ampla. O princípio é a norma mais ampla vista em relação à outra menos ampla, mais específica. Princípios gerais são o que o próprio nome diz, princípios ou normas, quando mais amplos da ordem jurídica. Toda norma possui amplitude. Sem exceção. Não há norma que não possa ser especificada por outra. Observe-se a norma ordena pegue o copo com a mão. É ampla? Parece que não. Mas é. O copo pode ser pego com a mão direita, com a mão esquerda, apertando forte, com todos os dedos, com alguns apenas, a qualquer momento, a partir de um determinado momento, só até um momento, por baixo, pela borda… Se existir norma obrigando pegar o copo, ela será princípio se vista em relação à norma pegue com a mão direita. As normas mais específicas costumam ser munidas de maior grau de efetividade, são mais claras, mais objetivas, diretas. A nova redação do artigo 3º-A do CPP possibilita dar força normativa e efetividade ao princípio acusatório constitucional. A instituição definitiva do sistema acusatório no cerne do processo penal deve ser recebida com vivas. Obriga o cumprimento da CF. Reforça sua exigibilidade. Afeta, mediante revogação tácita, as normas da legislação processual que dispuserem de maneira diversa. Põe fim a dúvidas hermenêuticas que existiam em relação a determinados dispositivos. Encontram-se revogados, tacitamente, todos os dispositivos do CPP que autorizarem a iniciativa do juiz nas fases de investigação e instrutória. Encontra-se revogado, entre outros, o artigo 156 quando enuncia que o juiz pode de ofício ordenar produção de provas e realizar diligências. O juiz não pode substituir atuação probatória do órgão ministerial, pois juiz não é suplente de promotor, possibilidade essa que já não existia, conforme nossos comentários ao artigo 156.

Revogação de dispositivos que autorizavam o juiz a substituir a atuação probatória do promotor: Conforme a redação do presente artigo 3º-A, o processo penal tem estrutura acusatória, sendo proibida a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Antes, tratava-se de um princípio geral de direito constitucional. Agora, uma norma específica. Está proibido o comportamento probatório do juiz, ou seja, a ele está vedada a iniciativa de procedimentos probatórios. Alguns dispositivos do CPP estão revogados tacitamente. O juiz de instrução não pode mais de ofício proceder à verificação da falsidade (artigo 147), submeter o acusado a exame médico-legal (artigo 149), ordenar a produção antecipada de prova (artigo 156, inciso I), determinar diligências para dirimir dúvida (artigo 156, inciso II e 404), proceder a novo interrogatório (artigo 196), ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes (artigo 209), tomar depoimento antecipado (artigo 225) e ordenar a expedição de mandado de busca (artigo 242).

Fim

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