Flavio Meirelles Medeiros

Atualizado com o Informativo de Jurisprudência, Jurisprudência em Teses e Temas Repetitivos do STJ e com o Informativo e o Boletim de Acórdãos do STF

Atualizações em andamento: Pacote anticrime, lei de abuso de autoridade e comentários aos dispositivos do CPP que ainda não foram examinados.

Ao citar a presente obra referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://www.flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2020 Email do autor: fmedeiros888@gmail.com
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Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:  (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;  (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.  (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.  (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.  (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)   (Vigência)

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.   (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.  (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)    (Vigência)

Aprimoramento gradual do CPP. Medida adequada.

Regras de Tóquio e as alterações da Lei n. 12.403/11: As Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, ou regras de Tóquio, resultaram de debates iniciados em Tóquio. Foram aprovadas pela ONU no ano de 1990. Os Estados-membros devem adotar medidas não privativas de liberdade, de maneira a reduzir a aplicação das penas de prisão. Vinte e um anos depois, o Título IX do Livro I, do CPP, o qual trata da prisão provisória, medidas cautelares e fiança, passou com o advento da Lei 12.403/11, e mais recentemente com a Lei n. 13.964/19, por diversas, profundas, necessárias e adequadas alterações. Mais alterações pontuais deveriam, e podem, ser feitas no texto do CPP de 1941. Em vez de cogitar-se de publicar um novo Código, melhor seria se fosse copiada a ideia do que foi feito com o Código de Processo Civil, sujeitando-o ano a ano a reformulações e melhorias em diversas de suas disposições normativas. Apenas realizadas essas alterações nos Códigos, e percebidos seus efeitos práticos, se positivos ou negativos, é que se deve cogitar da formulação de nova codificação. Primeiro, mudar e alterar para melhorar o que se tem, para só depois, adiante, projetar um novo código. Em 2016, o Ministro Ricardo Lewandowski, Presidente do Conselho Nacional de Justiça, na apresentação da publicação “Regras de Tóquio”, escreveu: “O Estado Brasileiro mantém sob custódia mais de 620.000 pessoas, dentre as quais 41% ainda sem condenação definitiva. Mais significativo é perceber que no período entre 1990 a 2014, o aumento da população prisional foi de 575%, algo que reflete a curva ascendente do encarceramento em massa que se amplificou no Brasil, seguindo uma tendência mundial. Esse crescimento desenfreado da população prisional dá-se em meio à sofisticação e o aprimoramento das formas de organização e funcionamento do aparato repressivo, notadamente sob a perspectiva de uma autorização legislativa mais punitivista. Inspeções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) denunciaram, porém, que o ambiente prisional, no Brasil, ainda está marcado por outra modalidade de castigo, consistente na forma como é executado. Estruturas arquitetônicas em ruínas, celas superlotadas, úmidas e escuras e a falta de higiene qualificam, negativamente, um sistema de punições sem nenhum comprometimento com um prognóstico de não-reincidência”.

Doutrina

Guilherme Nucci: A prisão cautelar e a Constituição Federal de 1988guilhermenucci.com.br

Guilherme Nucci: Prisão preventiva não é sanção penal.guilhermenucci.com.br

Guilherme Nucci: Por que tantas prisões cautelares no Brasil?guilhermenucci.com.br

Jurisprudência

Ilegalidade de prisão provisória quando representar medida mais severa do que a possível pena a ser aplicada: É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado (HC 182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013 – Informativo nº 0523). 282 311

Incompatibilidade entre prisão preventiva e regime aberto ou semiaberto: Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado, não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória (STJ, RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014, DJe 18/12/2014 – Informativo 554). 282  311

Sentença condenatória com fundamentos diversos da preventiva. Habeas corpus prejudicado: Há prejuízo do habeas corpus quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva (HC 119.396/ES, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 4-2-2014, acórdão publicado no DJE de 14-2-2014 – Informativo 734, Segunda Turma).  282 312 habeas sentença

Direito processual penal. Manutenção da prisão preventiva após condenação recorrível a regime prisional semiaberto: A prisão preventiva pode ser mantida por ocasião da sentença condenatória recorrível que aplicou o regime semiaberto para o cumprimento da pena, desde que persistam os motivos que inicialmente a justificaram e que seu cumprimento se adeque ao modo de execução intermediário aplicado (STJ, RHC 53.828-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/4/2015, DJe 24/4/2015 – Informativo 560).

Preventiva só e aplicável se não for viável a aplicação de cautelar não prisional: Para a legítima decretação de prisão preventiva, é indispensável demonstrar que nenhuma das medidas alternativas indicadas no artigo 319 do CPP tem aptidão para, no caso concreto, atender eficazmente aos mesmos fins (HC 127.186, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 28-4-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015 – Informativo 783, Segunda Turma).

Gestante, filho menor e possibilidade de substituição da preventiva por domiciliar: É possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante ou mulher com filho de até doze anos de idade incompletos (HC 134.069, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 21-6-2016, DJE de 1º-8-2016– Informativo 831, Segunda Turma).

É cabível recurso em sentido estrito contra decisão que revoga medida cautelar diversa da prisão: Recurso em sentido estrito. Rol taxativo. Interpretação Extensiva. Admissão. Revogação de medida cautelar diversa da prisão. Cabimento. É cabível recurso em sentido estrito contra decisão que revoga medida cautelar diversa da prisão (…) em razão da legalidade estrita e do próprio princípio do devido processo legal, não é admissível que, por interpretação analógica, permita-se a utilização de determinado recurso quando a lei não o prevê para aquela situação concreta. Além disso, o recurso em sentido estrito constitui exceção à regra geral da irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo penal (…) segundo doutrina “como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restritiva”. Com base nessas premissas, conclui-se que o ato de revogar prisão preventiva, previsto expressamente no inciso V do artigo 581 do CPP, é similar ao ato de revogar medida cautelar diversa da prisão, o que permite a interpretação extensiva do artigo e, consequentemente, a interposição do recurso em sentido estrito (REsp 1.628.262-RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016 – Informativo 596).  

Lavagem de dinheiro. Tráfico de drogas. Organização criminosa. Possibilidade de medidas cautelares diversas da prisão: Na hipótese em que a atuação do sujeito na organização criminosa de tráfico de drogas se limitava à lavagem de dinheiro, é possível que lhe sejam aplicadas medidas cautelares diversas da prisão quando constatada impossibilidade da organização continuar a atuar, ante a prisão dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico (STJ, HC 376.169-GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, por maioria, julgado em 1/12/2016, DJe 14/12/2016 – Informativo 594).

A reprovabilidade da conduta, por si só, não justifica a prisão cautelar: Por mais graves e reprováveis que sejam as condutas supostamente perpetradas, isso não justifica, por si só, a decretação da prisão cautelar (HC 137.728, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 31-10- 2017).

O risco concreto da reiteração delitiva deve ser atual: O risco concreto da reiteração delitiva, invocado para garantir a ordem pública, deve ser contemporâneo ao decreto prisional (HC 137.728, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 31-10- 2017).

Mulher com filho de até doze anos e prisão domiciliar: Cabe a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até doze anos de idade, devendo o juízo fixar as condições respectivas (HC 136.408, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 19-2-2018).

Não constituem antecipação da pena e presunção de inocência

Regra da não significação de antecipação de pena: As prisões cautelares (em flagrante, preventiva, temporária ou mesmo as medidas cautelares pessoais diversas da prisão), deve-se ter bem presente, principalmente os juízes, aplicadores oficiais do direito aos casos concretos, não constituem nem podem ser empregadas, de forma alguma, para a antecipação do cumprimento de pena. São todas medidas de cautela de natureza processual. Longe delas uma natureza penal, de direito substantivo, material. Mesmo a consideração de que eventualmente a elas sobrevenha a condenação, e consequente apenação, da qual poderá ser descontado o tempo de cumprimento da medida cautelar, não é capaz de fundamentar uma natureza penal. Lagarta não é borboleta pelo simples fato de que no futuro se tornará uma. Não sendo a prisão processual uma prisão de direito penal, não pode ser utilizada para punir o acusado, para reparar o delito, para prestar contas à sociedade. É medida que só pode ser aplicada quando absolutamente necessária para assegurar a normalidade do andamento do processo penal. 

Princípio da presunção de inocência e revogação de dispositivos do CPP: Em diversas passagens, o CPP de 1941 adotou o princípio da presunção de culpa. Mas o advento da CF de 1988 deu nova força ao princípio da presunção de inocência. A prisão, enquanto consequência de sentença condenatória, só está autorizada com o trânsito em julgado (mas há oscilação na jurisprudência – ver o título Trânsito em julgado e as idas e vindas da jurisprudência em comentários ao artigo 283). É com fundamento no princípio da presunção de inocência que foram revogados os artigos 393594 e 595 do CPP, e o 408 teve sua redação modificada. O 393 obrigava a prisão do réu com a publicação da sentença condenatória e determinava o lançamento do nome do réu no rol dos culpados. O 408 previa a prisão como consequência da sentença de pronúncia, salvo se o réu fosse primário e de bons antecedentes. O 594 continha previsão da necessidade de recolhimento à prisão para o réu apelar, e o 595 previa a deserção da apelação no caso de fuga do condenado.

A prisão cautelar não afasta a presunção de inocência:Sobre esse assunto, ver o título Argumento segundo. Prisões cautelares e constitucionalidade, em comentários ao artigo 283.

Natureza processual das normas, consequências interpretativas e poder geral de cautela do juiz criminal

Natureza processual das normas de cautela: Constituem normas de direito penal aquelas que regulam especificamente o direito de punir do Estado. São normas dessa espécie as que fazem a previsão de delitos, que estabelecem suas penas, que excluem a antijuridicidade, a culpabilidade, a punibilidade, ou seja, normas encarregadas da regulação do direito subjetivo de punir estatal. Normas processuais são as que versam sobre o início, o andamento e o fim do processo penal, e, inclusive, sobre sua fase executiva. Aquelas dizem respeito à relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao réu, essas à relação processual que conecta o juiz aos demais sujeitos do processo. As normas cautelares são normas processuais, já que não regulam o direito de punir, mas tão somente medidas de ordem processual que objetivam assegurar a efetividade do processo.

Consequências da natureza processual das normas de cautela: As normas processuais são regidas pelo princípio da aplicação imediata. São aplicáveis desde sua vigência, incidindo no processo na fase em que se encontra, independentemente de a relação processual ter iniciado anteriormente à nova lei. Mesmo que se admitisse uma natureza penal dessas normas, a aplicação seria imediata, já que mais benéficas na medida em que têm por finalidade substituir a prisão cautelar (preventiva, flagrante ou temporária). No que diz respeito à hermenêutica, admitem a interpretação extensiva e a integração com o auxílio dos princípios gerais de direito e da analogia. 

Poder geral de cautela do juiz criminal: A propósito do poder geral de cautela do juiz criminal e da possibilidade de serem impostas cautelares atípicas, ver título Rol exemplificativo ou taxativo? O poder de cautela geral do juiz criminal em comentários ao artigo 319.

Classificação das cautelares

Classificação: As medidas cautelares no processo penal podem ser reais, probatórias (ou instrutórias) e pessoais (ou subjetivas). As pessoais ou subjetivas dividem-se em prisão provisória e cautelares diversas da prisão. A prisão provisória, por sua vez, pode ser a prisão em flagrantea prisão preventiva e a prisão temporária. A chamada prisão domiciliar não chega a ser uma nova categoria entre esses três tipos de prisão, mas um sucedâneo de uma delas.

Medidas cautelares reais: São as medidas dos artigos 125 a 144 (confisco, caução, sequestro, hipoteca legal, arresto), as quais têm por finalidade garantir a eficácia dos efeitos civis da condenação, como é exemplo a reparação do dano causado à vítima.

Medidas cautelares probatórias ou instrutórias: São as normas dos artigos 240 a 250, que versam sobre a busca e apreensão. Da mesma natureza, entre outras, a norma do artigo 217, que autoriza a retirada do réu da audiência quando puder causar temor ou constrangimento à testemunha, e a interceptação telefônica (artigo 5º, XII, da CF). As cautelares probatórias buscam manter a integridade do material probatório e possibilitar sua eficiente coleta.

Prisão em flagrante: A prisão em flagrante é medida administrativa e cautelar que recai sobre a pessoa do indiciado. Daí dizer-se ser pessoal, como o são a preventiva, a temporária e as cautelares diversas da prisão enumeradas no artigo 319. A prisão em flagrante é aquela realizada quando o agente está praticando o delito ou logo após. O artigo 302enumera as hipóteses fáticas de flagrante delitual.

Prisão preventiva: A preventiva pode ser decretada, obrigatoriamente mediante prévio pedido da parte, pelo juiz no curso do inquérito ou do processo. Sujeita-se a dois requisitos obrigatórios e a três alternativos. Obrigatórios são a existência de indícios veementes (prova) da existência de delito e suficientes de autoria. Além desses dois requisitos obrigatórios, necessário que se faça presente um dos seguintes pressupostos de necessidade da prisão: ou para garantia da ordem pública (ou econômica), ou por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Traduzindo sumariamente, para que o réu não pratique novos delitos, para que não interfira na coleta da prova e para que não fuja.

O perigo representado pela liberdade do acusado: O perigo de permitir que o indiciado ou o acusado fique em liberdade e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos a justificar a preventiva, condições para a decretação da preventiva introduzidas no artigo 312, caput, e seu parágrafo 2o, pela Lei n. 13.964/19, não constituem novos requisitos da preventiva. São apenas explicitações do que já estava contido em lei. São alterações legais de cunho meramente declaratório. Explicitações de cunho declaratório, mas imprescindíveis, dado que visam evitar a má interpretação da lei.

Medidas cautelares pessoais diversas da prisão: Ver comentários ao artigo 319.

Princípios que regem as cautelares pessoais:

Devido processo: A cautelar só pode ser aplicada se presentes seus requisitos. É o princípio do devido processo contido no artigo 5º, LIV, da CF: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. 

Adequação e proporcionalidade (artigo 282, II): Deve haver proporcionalidade, razoabilidade e adequação entre a cautelar aplicada e a gravidade do crime, suas circunstâncias e as condições pessoais do indiciado ou acusado. Por proporcionalidade entenda-se não apenas que a medida não pode ser mais nem menos restritiva do que o necessário. A prisão só deve ser aplicada depois de esgotadas as possibilidades de solução por meio da adoção de cautelares pessoais diversas da prisão.

Liberdade discricionária: Se o promotor pede a aplicação de determinada cautelar, o juiz pode adotar outra, desde que não seja mais gravosa, mesmo que não prevista em lei. Há discricionariedade, não arbitrariedade. Para a aplicação de medidas inominadas, no exercício do poder geral de cautela, o magistrado não pode violar os princípios gerais do direito e os princípios da proporcionalidade e equidade.

Rol exemplificativo ou taxativo? O poder geral de cautela: Ver este título em comentários ao artigo 319.

Contraditório e ampla defesa: Quando de sua aplicação, devem ser ouvidos defesa e acusação (artigo 282, parágrafo 3º). Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. No caso de haver urgência ou risco de ineficácia da medida, após a decretação da liminar, deverá ser oportunizada vista à parte contrária para manifestação. Os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.  Não havendo contraditório está aberto o caminho para o habeas corpus, porquanto onde não há contraditório tem-se por inexistente a fundamentação.

Cumulatividade: A medida pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com outras (artigo 282, II, parágrafo 1º).

Mutabilidade:  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (artigo 282, II, parágrafo 4º).

Necessidade: A necessidade é um dos mais importantes princípios que rege as medidas cautelares. Não se aplica nenhuma medida cautelar se não for oportuna e útil (artigo 282, I). 

Provisoriedade: O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (artigo 282, II, parágrafo 5º).

Jurisdicionalidade: Somente pode ser decretada pelo juiz.

Doutrina

Artur Barros Freitas Osti. Decretação de prisão cautelar é incabível sem contraditório prévio. Conjur.

Gustavo de Mattos Brentano: A aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de PolíciaCanal Ciências Criminais.

Jurisprudência

Os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 214921/PA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/03/2015, DJE 25/03/2015

HC 299733/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/12/2014, DJE 19/12/2014

HC 119533/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/05/2014, DJE 10/06/2014

HC 246229/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/05/2014, DJE 23/05/2014

HC 282722/RR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 25/03/2014, DJE 02/04/2014

HC 227118/SP, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 21/02/2013, DJE 27/02/2013

HC 245466/CE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2012, DJE 18/12/2012

A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem, efetivamente, sua necessidade. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 315093/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/03/2015, DJE 06/04/2015

HC 311440/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 10/03/2015, DJE 06/04/2015

RHC 056167/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/03/2015, DJE 06/04/2015

HC 305676/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 19/03/2015, DJE 06/04/2015

HC 307259/MG, Rel. Ministro Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 19/03/2015, DJE 31/03/2015

RHC 043452/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/03/2015, DJE 31/03/2015

RHC 041379/CE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/03/2015, DJE 27/03/2015

HC 252394/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/03/2015, DJE 26/03/2015

HC 308822/CE, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 17/03/2015, DJE 25/03/2015

AgRg no AREsp 006012/DF, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 24/02/2015, DJE 11/03/2015

A prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 303185/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/03/2015, DJE 17/03/2015

HC 179812/MS, Rel. Ministro Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 05/02/2015, DJE 06/03/2015

RHC 052407/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 09/12/2014, DJE 18/12/2014

RHC 049916/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/09/2014, DJE 25/09/2014

HC 244825/AM, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 22/10/2013, DJE 28/10/2013

RHC 034226/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/05/2013, DJE 05/06/2013

HC 251846/SP, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 16/10/2012, DJE 19/10/2012

Recurso ordinário contra excesso de medidas cautelares estabelecidas em habeas corpus: É admissível a interposição de recurso ordinário para impugnar acórdão de Tribunal de Segundo Grau concessivo de ordem de habeas corpus na hipótese em que se pretenda questionar eventual excesso de medidas cautelares fixadas por ocasião de deferimento de liberdade provisória (STJ, RHC 65.974-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016, DJe 16/3/2016 – Informativo n. 579).

Requisitos das cautelares pessoais

Requisitos: Segundo o estatuído no inciso I do artigo 282, as medidas cautelares pessoais deverão ser aplicadas observando-se “a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”Necessidade para a aplicação da lei penal verifica-se quando o indiciado ou acusado tenta fugir. Para a investigação ou instrução criminal, quando tenta interferir na coleta da prova. E para evitar a prática de infrações penais, quando há indicativos de que em liberdade o acusado continuará praticando delitos.

“Casos expressamente previstos?”: Para evitar a prática de infrações penais, o legislador condiciona a aplicação da cautelar a que os “casos sejam expressamente previstos” (inciso I do artigo 282). O legislador disse mais do que devia. Essa parte da redação do dispositivo deve ser tida como não escrita. Não há essa previsão legal. Impossível seria prever e arrolar todos os casos em que cabe evitar a prática de infrações penais, até porque, em princípio, toda e qualquer infração penal há de ser evitada preventivamente. Em assim sendo, em ausente a possibilidade de amoldar o texto à ordem jurídica, resta tê-lo como não escrito. 

Jurisprudência

As medidas cautelares diversas da prisão, ainda que mais benéficas, implicam em restrições de direitos individuais, sendo necessária fundamentação para sua imposição. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 302730/PA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, DJE 05/02/2015

RHC 042853/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 18/12/2014, DJE 02/02/2015

RHC 037377/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/12/2014, DJE 19/12/2014

HC 292792/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/12/2014, DJE 10/12/2014

RHC 036443/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/09/2014, DJE 27/11/2014

HC 246582/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/02/2014, DJE 25/02/2014

Aplicação e descumprimento: 

Aplicação de ofício ou mediante requerimento: Segundo o disposto no artigo 282, parágrafo 2º, “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. Com o advento da Lei n. 13.964/19, que alterou a redação deste parágrafo 2o, o juiz não pode mais, de ofício, decretar a preventiva. No sistema anterior podia decretar de ofício, muito embora essa faculdade existisse só na fase processual, e não na das investigações. Atualmente, portanto, preventiva só com requerimento prévio da parte, do delegado de polícia ou do promotor. Uma vez que esteja em curso aplicação de medida cautelar, não há impedimento a que o juiz, de ofício, a revogue, ou a substitua por uma menos gravosa (substituição de prisão temporária por uma das medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319, por exemplo). Não pode, por outro lado, sem requerimento, substituir medida menos grave por mais grave, visto que o agravamento representa medida nova.

Violência doméstica: No caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, a medida poderá ser requerida pela ofendida, inclusive na fase inicial do inquérito (artigo 18 da lei 11.340/2006). 

Competência do juiz das garantias: Conforme o artigo 3o e seus incisos compete ao juiz das garantas o controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código e decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar. É o juiz das garantias quem decide sobre a manutenção ou não da prisão do investigado, com a aplicação ou não de prisão preventiva ou outras cautelares.

Substituição do flagrante pela preventiva. Necessidade de requerimento: Ver esse mesmo título nos comentários ao artigo 310.

O desacautelamento independe de pedido da parte: No que diz respeito a conceder fiança ou qualquer outra cautelar não prisional, não há qualquer necessidade de requerimento de quem quer seja. Se o acusado estava preso em flagrante (cautelar mais gravosa) e é colocado em liberdade mediante a aplicação de cautelar não prisional (cautelar menos gravosa), a ação jurisdicional se deu no caminho inverso da inquisitoriedade, vale dizer, não aconteceu cautelaridade na ação, mas sim um desacautelamento. O juiz não pode acautelar sem pedido da parte na fase pré-processual. Desacautelar pode. Por essa mesma razão, para colocar em plena liberdade ninguém precisa ser ouvido. Constitui decisão soberana do magistrado. 

Descumprimento da cautelar e decretação da preventiva: O artigo 282, parágrafo 4º, dispõe que “No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva”. Nesse caso, excepcional, a preventiva é aplicada com duplo fundamento: por necessidade e como sanção. Necessidade porque descumprida a cautela que tinha por objetivo a efetividade da prestação jurisdicional, e sanção porque representa uma punição pelo descumprimento da ordem judicial. De nada adiantaria a aplicação da cautelar não prisional se o seu descumprimento não fosse sancionado, protegido por outra norma, a que substitui a cautelar pela preventiva. Ao lado dos institutos da inadmissibilidade, da decadência, da perempção, da preclusão, da nulidade, da prescrição, alinha-se, agora, mais uma sanção, a prisão preventiva. Portanto, não se exige na prisão preventiva substitutiva da cautelar diversa da prisão a presença dos requisitos da preventiva estatuídos no artigo 313.

Quem pode requerer as cautelares pessoais: Quem pode requerer as cautelares pessoais são o ofendido, o delegado de polícia, o Ministério Público, o assistente da acusação e o querelante.

Presença dos requisitos da preventiva não obriga sua aplicação. Preferência pelas cautelares do artigo 319: A leitura do parágrafo 6º deste artigo 282 autoriza a conclusão de que a prisão preventiva é substitutiva das cautelares não prisionais. Em outras palavras, só mesmo em último caso se aplica a preventiva. Mesmo estando presentes todos os requisitos para a aplicação da preventiva, o juiz pode aplicar uma cautelar não prisional, desde que adequada. Damos exemplo: Carlos é acusado em processo de lesões corporais. É tido por pessoa violenta, sendo multirreincidente nesse delito. Está ameaçando testemunhas que residem na cidade vizinha. Estão presentes os requisitos da preventiva (prova da existência de crime, indícios suficientes de autoria, conveniência da instrução criminal, condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado). O juiz pode impor cautelar de monitoração eletrônica, proibindo Carlos de se aproximar da cidade vizinha (artigo 319, incisos II e IX). O não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

Doutrina

Camile Eltz de Lima: O problema da detração penal nas medidas cautelares alternativas à prisão: das lacunas aos descontos possíveis. wunderlich.com.br.

Fabrício Meira Macêdo: Prisão e demais medidas cautelares em processo penal à luz da constituição: uma abordagem luso-brasileira acerca da motivação das decisões judiciais sob o prisma da proibição do excesso e proibição da insuficiência. repositorio.ul.pt. 2016

Geraldo Lopes Pereira: Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico. Anadep.

Mariana Michelotto: A tornozeleira eletrônica como alternativa do sistema carcerário. arnsdeoliveira.adv.br.

Renato Marcão: O sistema acusatório e os arts. 212 e 310, II, do CPP. Conteúdo Jurídico.

Rogerio Schietti Cruz: A subsidiariedade Processual Penal e Alternativas à Prisão CautelarMetajus.

Rogério Barbosa: Juízes questionam prisão preventiva decretada de ofício. Conjur.

Vídeos

Flavio Meirelles Medeiros: Cabimento da Prisão Preventiva em Seis Etapas – vídeo.

Jurisprudência

A prisão é a última ratio das medidas cautelares:Considerando que a prisão é a última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei nº 12.403/11 (HC 106446, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011).

Atuação do Judiciário na fase pré-processual somente admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais: A separação entre as funções de acusar defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal (Art. 129, I, CRFB), tornando a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1998. p. 567) – ADI 4414, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2012.

A substituição da prisão cautelar por outras medida quando cabíveis constitui dever do juiz: O juiz tem não só o poder, mas o dever de substituir a prisão cautelar por outras medidas sempre que essas se revestirem de aptidão processual semelhante (HC 132.233, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 26-4-2016, DJE de 18-5-2016 – Informativo 823, Segunda Turma).

Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal – CPP. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 474322/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/02/2019, DJE 19/02/2019

RHC 105718/RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05/02/2019, DJE 13/02/2019

RHC 105955/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 05/02/2019, DJE 13/02/2019

RHC 102770/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 06/12/2018, DJE 01/02/2019

RHC 102326/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2018, DJE 04/12/2018

RHC 101359/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJE 16/11/2018

Crimes de abuso de autoridade

Crimes de abuso de autoridade: De acordo com a Lei n. 13.869/2019, constituem crime decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de: relaxar a prisão manifestamente ilegal; substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível; deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.

Prisão temporária

Prisão temporária. Cabimento: A prisão temporária encontra-se prevista na Lei 7.960/1989. Encontra cabimento (artigo 1º):

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (artigo 121, caput, e seu § 2°);

b) sequestro ou cárcere privado (artigo 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (artigo 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (artigo 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante sequestro (artigo 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (artigo 214, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (artigo 219, e sua combinação com o artigo 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (artigo 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (artigo 270, caput, combinado com artigo 285);

l) quadrilha ou bando (artigo 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (artigos 1°, 2° e 3°, da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas;

n) tráfico de drogas (artigo 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986);

p) crimes previstos na Lei de Terrorismo (Incluído pela Lei 13.260, de 2016). 

Prisão temporária. Cabimento. Má redação: Como se observa, na redação da  Lei 7.960/89, a prisão temporária é cabível em três hipóteses: (1) for necessária às investigações na fase do inquérito, (2) ausência de residência fixa ou dificuldade na identificação do indiciado e (3) em determinados delitos dotados de excepcional gravidade. A redação do dispositivo é péssima, pois deixa margem a muitas dúvidas. Não esclarece se são requisitos alternativos ou cumulativos. Falta referência clara e expressa à necessidade de indícios do delito e da autoria. 

Prisão temporária. Cabimento. Consertando interpretativamente a má redação: A prisão temporária é muito semelhante à prisão preventiva, pois é provisória e submete-se a determinados requisitos. Encontra cabimento quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial e houver indícios de autoria ou participação do indiciado em determinados delitos. É regulamentada pela Lei n. 7.960/89. Tendo em vista a referência expressa, única e taxativa quanto à imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial, a prisão temporária não encontra cabimento para a garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal. Nessas duas hipóteses será cabível a preventiva, nunca a temporária. A razão de ser dessa limitação da aplicabilidade da prisão temporária à conveniência da instrução probatória está em que ela é excepcionalíssima, na medida em que não exige prova do delito e da autoria, mas apenas alguns indícios. Faz sentido a intenção do legislador. Quis reservar a prisão temporária à fase do inquérito policial e com o objetivo de colher material probatório, imprescindível para a eventual e posterior inauguração da ação penal. Tendo em vista a excepcionalidade da prisão temporária (porque exige menos prova e indícios que a preventiva), ela só pode ser aplicada nos delitos expressamente arrolados. Por ser norma excepcional e restritiva de direito do indiciado, há de ser interpretada com resultado restritivo também. Noutros delitos, portanto, a medida prisional aplicável será a preventiva. Estando presentes indícios de delito de autoria, e sendo necessária às investigações, para que seja aplicada a temporária falta ainda o terceiro requisito: que se trate de um dos delitos do inciso III, do artigo 1º, da lei 7.960/89. O rol é taxativo porque a prisão temporária é restritiva do direito de liberdade e excepcionalíssima. Não sendo hipótese de um daqueles delitos, pode ser cogitada a aplicação da prisão preventiva.

Conclusões interpretativas: Em conclusão, e resumidamente, são requisitos cumulativos da prisão temporária: 1) alguns indícios da existência do crime e da autoria; 2) seja necessária para a investigação no inquérito policial; 3) o delito investigado e imputado seja um daqueles nomeados no inciso III, do artigo 1º, da Lei 7.960/1989. No caso em que o indiciado não tenha residência fixa ou haja dificuldade de sua identificação, se faz necessária, também, a presença desses três requisitos, sendo que o segundo se presume, já que o paradeiro determinado e a identificação do indiciado são indispensáveis a qualquer investigação. Não sendo o caso de prisão temporária por falta de algum de seus requisitos, pode ser cogitada a aplicação da preventiva.

Não obrigatoriedade de sua aplicação: Diante da prática de um dos delitos previstos no inciso III, do artigo 1º, da Lei 7.960/1989, encontra cabimento a prisão temporária. Evidentemente essa prisão não é obrigatória. Só é aplicada quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial e estiverem presentes os requisitos que autorizam sua decretação.

Procedimento: A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Terá o prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Na hipótese de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento. Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Uma vez efetivada a prisão, o preso deverá ser conduzido ao juiz para a audiência de custódia. Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva. Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos. Constitui delito de abuso de autoridade prolongar a execução de prisão temporária (Lei n. 13.869/2019). Em todas as comarcas e seções judiciárias, haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas horas do Poder Judiciário e do Ministério Público, para apreciação dos pedidos de prisão temporária.

Audiência de custódia no flagrante, na preventiva e temporária: Ver esse mesmo subtítulo no título Prazo para o juiz decidir, audiência de custódia, ilegalidade do flagrante e decreto de preventiva em anotações ao artigo 310.

EXEMPLO: ….. (….)… Sobre esse tema, ver subtítulo Audiência de custódia no flagrante, na preventiva e temporária no título Prazo para o juiz decidir, audiência de custódia, ilegalidade do flagrante e decreto de preventiva, em anotações ao artigo 310.

Fim

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