Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.   (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Hipóteses legais da prisão

Hipóteses legais de prisão: Segundo esse dispositivo, só pode haver prisão de alguém em duas hipóteses, quais sejam, flagrante delito ou ordem escrita do juiz. A ordem escrita do juiz, por sua vez, só pode ter um dos três fundamentos legais que seguem: (1) sentença condenatória com trânsito em julgado; (2) prisão temporária; (3) prisão preventiva.

A execução provisória e o STF

Trânsito em julgado e as idas e vindas da jurisprudência: O STF entendia que o recurso extraordinário não possuía efeito suspensivo. Essa posição sofreu alteração no ano de 2009, com o julgamento pelo Plenário do HC n. 84.078-7: ”(…) A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu artigo 5º, inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar (…)” (STF – Plenário – HC 84.078 – Ementa). Essa orientação passou a ser adotada pelos diversos Tribunais, até que em 2016, por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade ns. 43 e 44, o Plenário voltou atrás por 5 votos contra 4. “Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, indeferiu medida cautelar em ações declaratórias de constitucionalidade e conferiu interpretação conforme à Constituição e ao artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP). Dessa forma, permitiu a execução provisória da pena após a decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado. O Tribunal assentou que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, LVII, da Constituição Federal. Esse entendimento não contrasta com o texto do artigo 283 do CPP. A Corte ressaltou que, de acordo com os artigos 995 e 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil (CPC), é excepcional a possibilidade de atribuir efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal. A regra geral continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais com efeito meramente devolutivo” (STF – Plenário – ACs 43 e 44 – Ministro Marco Aurélio – Informativo 837).

Atualização (2020). Proibida novamente a prisão em segunda instância. Atualização necessária: Em novembro de 2019, o STF revisitou seu entendimento para o fim de proibir a execução provisória. Foram julgadas procedentes as ADCs 43, 44 e 54 para reafirmar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Ficaram vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Atualmente (2020), por consequência, a execução da pena só pode só está autorizada após o trânsito em julgado. Não há, evidentemente, empecilho à prisão provisória, inclusive naqueles casos de presos em razão de condenação em segunda instância.

Execução provisória. Palavras sobre o tema: A prisão em 2ª. instância não é nenhum disparate. É uma opção plausível que alguns ordenamentos processuais no exterior adotam. O que não é aceitável é atropelar a letra do CPP, avalizado pelo Constituição Federal. Para interpretar não se pode dar ouvidos ao povo. Para interpretar e aplicar a lei, o povo delegou essa função ao poder judiciário. O juiz não pode devolver ao povo um ônus que é seu. O povo, diante da criminalidade, mantém, há séculos, a mesma posição: quer condenar, executar, queimar na fogueira, matar. Não se vão muitos anos que brasileiros, e também outras nações, se reuniam em praça pública para assistir enforcamento de criminosos. Era um atrativo de final de semana. Famílias inteiras vestiam seus melhores trajes para assistir as execuções. A massa tem satisfação em eliminar o condenado. É preciso compreender esse comportamento. Trata-se de reação de defesa da espécie. Mas o homem distingue-se dos demais animais pela sua inteligência. A multidão é atávica. A multidão é espécie, seus instintos e pulsões. O homem, na multidão, se despersonaliza. Seu inconsciente ultrapassa a barreira da civilização e  assume o comando da razão. O indivíduo, sem o grito hereditário do passado, dispõe de inteligência própria. A multidão pensa como espécie. Juiz, ao julgar, não representa primariamente vontade da espécie, mas dela, civilizada. Ao julgar, é indivíduo, dono de inteligência particular e pessoal. Se o magistrado pudesse julgar atendendo a vontade popular não precisaria ter estudado Direito. Aliás, não seria necessário magistrado para julgar, o povo que o fizesse. É a contramão da história. O retorno à barbárie. Terry Pratchett, escritor inglês, dizia que a inteligência de uma criatura conhecida como multidão é igual à raiz quadrada do número de pessoas dentro dela. A alma coletiva da multidão possui sentido único, o da ignorância. Na multidão, mesmo homens cultos e inteligentes, se transformam em imbecis. Além do mais, o povo não é dotado de vontade única. São diversos os interesses, dependendo de qual grupo se trata. Não existe uma opinião pública, única, exclusiva. Elas são diversas e, muitas vezes, conflitantes. Juiz representando interesses de grupos é o mesmo que político objetivando fazer justiça. Ambos estão no lugar errado. Político representa interesses. O legislativo reúne distintos interesses dos diversos grupos que formam a nação. Se um determinado grupo é a favor da pena de morte, o juiz não pode representá-lo no judiciário. No judiciário, o juiz deve representar a vontade da Constituição Federal. O grupo referido, juntamente com todos demais que compõe a nação, ao constituí-la, (constituição material) formulou a Constituição da República (constituição formal). É a vontade da Constituição que deve prevalecer no poder judiciário. Não a vontade de um dos grupos dentre os que montaram conjuntamente a constituição. Especialmente em razão de que há grupos em conflito, interesses em oposição. Esses conflitos estão contidos na CF. A interpretação constitucional exclui a possibilidade de anulação de um princípio por outro. Os princípios, condutores de interesses, precisam ser harmonizados no esforço hermenêutico. O intérprete – e o aplicador oficial da lei – não pode participar do conflito. Claro que o juiz, em sua vida particular, participa de algum grupo e comunga com suas ideias. Porém, ao exercer a jurisdição, o bom juiz exclui suas convicções políticas das decisões e se deixa adotar pelos comando legais e constitucionais. Essa concepção inibe, entre outros males, o ativismo judicial e a judicialização da política, patologias distintas, mas com algumas semelhanças. Buscar legitimidade diretamente junto das multidões é estratégia de tiranos. O tirano sabe que o apoio da multidão é capaz de freiar qualquer censura institucional. Dionísio de Halicarnasso dizia: a multidão é a mãe de todos os tiranos. Lei federal nenhuma pode permitir a execução provisória enquanto a CF proclamar que todo acusado é presumido inocente. Não há interpretação viável que possa compatibilizar o comando constitucional de presunção de inocência com a execução antecipada de pena. Não se pode executar a pena daquele que é presumido inocente. A dificuldade em se alterar esse dispositivo constitucional resulta de que é cláusula pétrea.  Não pode ser modificado e tampouco excluído. Não pode ser objeto de roposta de emenda. Cláusulas pétreas objetivam dar estabilidade à nação. Só uma nova Constituição seria capaz de afastar a presunção de inocência. De qualquer forma, se, mais dia menos dia, vier a ser implementada a execução provisória em segunda instância, parece que solução razoável contra decisões de segunda instância que contrariarem a jurisprudência pacífica de tribunais superiores deverá ser o conhecimento de habeas corpus, em substitutição, ou mesmo conjuntamente, aos recursos extraordinários – especial e extraordinário em sentido estrito. Se por um lado, o adiamento da execução pode ser um problema, por outro, execuções provisórias estribadas em decisões  precárias são outro problema, talvez maior.

Interpretando o artigo 283: Se a CF estatui que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII), e o CPP assegura que “ninguém poderá ser preso senão em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”, e a Lei de Execuções Penais confirma que “transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução” (artigo 105, Lei n. 7.210/1984), não sobrevive dúvida de que, quando o STF autoriza a execução de decisão proferida em apelação ainda sujeita a recurso aos Tribunais Superiores, está exercendo função jurisdicional, mas legislativa. É a jurisdição legislando. Se a Lei Máxima estatui que ninguém pode ser considerado culpado antes do fim do processo, e duas leis federais vedam a prisão antes do trânsito em julgado, não há como encontrar interpretação válida do artigo 283 para autorizar prisão sem decisão definitiva, sem violentar a lógica. Essa interpretação não resulta em impunidade. Para a prisão antes do trânsito em julgado, há a prisão preventiva. Aliás, em relação à prisão provisória pós-preclusão das vias recursais do 2º grau, a efetividade da preventiva no combate ao delito é de longe muito superior, pois que pode ter aplicação já na fase do inquérito. Não é necessário criar normas onde elas não existem, para combater o crime. É suficiente bem entender e aplicar as que estão disponíveis. O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 43, sustentou “o preceito, a meu ver, não permite interpretações. Há uma máxima, em termos de noção de interpretação, de hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso, cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a norma jurídica, e, no caso, o preceito constitucional. Há de vingar o princípio da autocontenção. Já disse, nesta bancada, que, quando avançamos, extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário, como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa”. Contra o argumento de que os recursos aos Tribunais Superiores não são providos de grande utilidade, e, portanto, não faz diferença que a execução se inicie antes que eles julguem, o Ministro Marco Aurélio apresentou dados estatísticos: “Conforme se extrai do Relatório Estatístico do referido Tribunal, a taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou, no período de 2008 a 2015, entre 29,30% e 49,31%. Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que, em fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior. Em março seguinte, a taxa de êxito alcançou 65%. Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus, na razão de 48% em 2015 e de 49% até abril de 2016”.

A jurisprudência do STF: A jurisprudência do STF que autoriza a execução provisória é defensiva. Busca reduzir o número de recursos perante aquela Corte. Diminuir o risco de prescrição. Em última análise, diante da impossibilidade física de dar conta da quantidade de processos, direitos das partes são subtraídos. O início do cumprimento da pena, ao esgotarem os recursos perante a 2ª instância, calcula-se – e calcula-se mal, é uma das maneiras de reduzir o número de recursos. Outras vêm sendo criadas, especialmente obstáculos artificiais diversos ao conhecimento de recursos, ao habeas corpus e ao mandado de segurança. O problema de excesso de processos no STF deveria ser resolvido com alterações que competem ao Poder Legislativo. A solução mais indicada seria excluir a competência do STF para julgar o recurso extraordinário. No recurso especial, dirigido ao STJ, poderia ser examinada a matéria constitucional e, na medida da necessidade, seria aumentado o número de ministros do STJ. Ao STF ficaria reservada a função de controle de constitucionalidade de leis. Jurisdicionar menos para fazê-lo bem. Não há o menor sentido em ministro do STF julgando caso concreto e, o que é mais insólito, aos milhares ao ano, monocraticamente.

Jurisprudência – É viável a execução provisória

Execução da pena em 2ª. Instância: Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena (STJ, QO na APn 675-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2016, DJe 26/4/2016 – Informativo n. 582).

A execução provisória de acórdão não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência: A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, LVII, da Constituição Federal (HC 126.292, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 17-2-2016, DJE de 16-5-2016 – Informativo 814, Plenário).

Execução provisória: É possível a execução provisória de pena imposta em acordão condenatório proferido em ação penal de competência originária de tribunal (EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/3/2016, DJe 14/4/2016 – Informativo n. 581).

Não é cabível a execução provisória da pena estando pendente embargos declaratórios: Execução provisória da pena. Não esgotamento da jurisdição ordinária. Impossibilidade. A execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação não é automática, quando a decisão ainda é passível de integração pelo Tribunal de Justiça (…) é possível identificar que não houve prévio esgotamento da jurisdição do Tribunal, pois há registro de interposição de Embargos de Declaração ainda não julgado. Como o acórdão condenatório é passível de integração e não há, ainda, pronunciamento definitivo do Tribunal de Justiça (…) dada a falibilidade que é característica do ser humano, excepcionalmente, existe a possibilidade de atribuir efeito infringente aos aclaratórios (STJ, HC 366.907-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016 – Informativo 595).

Condenação em segunda instância. Não cabe execução provisória antes da intimação da Defensoria Pública:Condenação em segunda instância. Execução provisória da pena. Ausência de esgotamento da instância ordinária. Ilegalidade. Na hipótese em que ainda não houve a intimação da Defensoria Pública Estadual acerca de acórdão condenatório, mostra-se ilegal a imediata expedição de mandado de prisão (STJ, HC 371.870-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 13/12/2016, DJe 1/2/2017 – Informativo 597).

Jurisprudência – Não é viável a execução provisória

Ofende o princípio da não culpabilidade a execução imediata de pena, quando ainda pendente de julgamento recurso extraordinário: Ofende o princípio da não culpabilidade a determinação de execução imediata de pena privativa de liberdade imposta, quando ainda pendente de julgamento recurso extraordinário admitido na origem (HC 122.592/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12-8-2014, acórdão publicado no DJE de 17-10-2014 – Informativo 754, Segunda Turma).

Não se executa pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado: Pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. Execução provisória. Impossibilidade. Art. 147 da Lei de Execução Penal. Proibição expressa. Ausência de manifestação do STF. Não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação (EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, por maioria, julgado em 14/6/2017, DJe 24/8/2017 – Informativo 609).

Refutando os três principais fundamentos da tese da legalidade da execução provisória

Análise crítica de três argumentos utilizados em favor da execução provisória: Dentre os argumentos que há em favor da execução provisória, três merecem destaque. São eles: 1 – a presunção de inocência se esgota no 2º grau; 2 – a constitucionalidade das prisões cautelares confirma que a presunção de inocência é uma garantia relativa; 3 – o texto constitucional não assegura prisão só após o trânsito em julgado.

Argumento primeiro. Tribunais Superiores e a prova:Afirma-se que não há exame de prova nos Tribunais Superiores (o que é discutível) e, por consequência, a presunção de inocência se esgota no julgamento do 2º grau. Logo, o artigo 5º, inciso LVII, da CF, do qual decorre o princípio da presunção de inocência – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”-, só se aplica até o julgamento dos tribunais de 2ª instância. O argumento é inteligente, criativo, mas incompleto, pois revela apenas metade do contido no artigo 5º, inciso LVII, da CF. Esta regra constitucional teve dois filhos. Um falante, extrovertido, e que por isso mesmo ficou famoso. Ele regulamenta a avaliação de provas, é o princípio in dubio pro reo. Outro, discreto, pouco conhecido, muito mal interpretado (confundido com seu irmão), mas de uma importância vital, e que atua sobre a interpretação de normas, o princípio do favor rei. Segundo o tratadista italiano Giovanni Leone, “é princípio em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a declaração de certeza da não responsabilidade do acusado” (LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1963, v. I, p. 188). Diz respeito a uma posição de mérito em relação à notícia do crime. É que o sistema processual penal, a ordem processual, o processo penal, todo ele, é uma ordem de garantia da liberdade e, por lógica consequência, e também por derivação do comando constitucional (artigo 5º, inciso LVII, da CF), havendo duas, três, ou mais interpretações possíveis, o juiz deve optar pela norma que for mais favorável ao acusado. “Se por interpretação se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro dessa moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne direito positivo no ato do órgão aplicador do direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei não significa, na verdade, senão que ela contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. Ed. Coimbra, Arménio Amado, 1976, p. 467). Os Tribunais Superiores não precisam avaliar provas para absolver com base no artigo 5º, inciso LVII. Tendo em consideração o fato narrado no acórdão tido como verdadeiro e que resultou na condenação, o STF, examinando esse fato à luz do direito objetivo, e com fundamento no princípio do favor rei, pode considerá-lo, ou atípico, ou não antijurídico, ou não culpável, e absolver o acusado. Para isso basta que interprete de forma mais benéfica que o Tribunal recorrido as normas incidentes ao caso concreto. Tudo sem virar uma página sequer do processo. Só com a leitura do acórdão. Vale dizer, sem qualquer exame de prova. Do que resulta que, indiscutivelmente, a aplicação do princípio da presunção de inocência não se esgota na 2ª instância, dado que as leis são interpretadas favoravelmente ao acusado em todas as instâncias. 

Argumento segundo. Prisões cautelares e constitucionalidade: Outro argumento utilizado para justificar a execução provisória é a constitucionalidade das prisões cautelares (flagrante, temporária e preventiva) enquanto circunstância capaz de afastar a presunção de inocência. É o argumento alhos com bugalhos, pois mistura institutos. A presunção de inocência não desampara o preso cautelarmente, seja em flagrante, seja temporária, seja preventivamente. Preso sob qualquer uma dessas cautelares, seu processo, e especialmente a avaliação das provas, perseguirá integralmente informado pela presunção da inocência, inclusive nas etapas eminentemente decisórias. Imagine-se um processo, dois acusados, um preso preventivamente, outro respondendo solto. A prisão preventiva se deu ou para garantia da ordem pública ou por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, pouco importa qual desses motivos. Ao avaliar a prova para fins de sentenciar, haverá alguma razão para aplicar a regra da presunção de inocência somente em favor daquele que não esteve preso preventivamente? Evidentemente, não. Ser culpado não é pressuposto do decreto da preventiva. As prisões provisórias não excepcionam o artigo 5º, inciso LVII da CF. Referido dispositivo constitucional diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ora, para impor prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva, qualquer uma delas, não é necessário considerar o indiciado/acusado culpado. Para o flagrante, é preciso que esteja em estado de flagrância delitual, o que não significa que seja culpado, pois que flagrância delitual não passa de uma fotografia da tipicidade, apenas um dos elementos do delito. Para a prisão preventiva, é necessário prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, o que, técnica e logicamente, representa uma longa distância até considerar-se culpado o acusado. A temporária exige “qualquer prova admitida na legislação penal de autoria ou participação em determinados delitos, ou seja, culpado, longe ainda, também. Execução de pena, alhos. Prisão cautelar, bugalhos. Execução de pena pressupõe que aquele que a cumpre seja culpado. Prisão cautelar, não. Não há este pressuposto na prisão cautelar. O antigo paradoxo doutrinário “presunção de inocência/prisão cautelar” é um falso paradoxo. Se colocarmos a transitar em uma via o acusado, a segurança jurídica, a prisão cautelar e a presunção de inocência, concluiremos que vão todos na mesma direção. Ninguém está no contrafluxo. O acusado preso preventivamente está sendo transportado pela preventiva, que é empurrada pela segurança jurídica, e, ao lado, é acompanhado pela presunção de inocência. Por razões de estrita necessidade, a segurança jurídica e a preventiva limitam sua liberdade, sem jamais considerá-lo culpado. Nessa via, nesse procedimento, sempre que se faz necessário avaliar provas, a presunção de inocência, acompanhando de perto ao lado, intransigente, se apresenta e exerce sua função. E assim vão. Os quatro. Todos no mesmo sentido. Até o final da via. Até o final do processo.

Argumento terceiro. O trânsito em julgado no texto constitucional: Afirma-se que o texto constitucional não assegura que a prisão só pode ter início após o trânsito em julgado. O artigo 283 do CPP o faz de maneira clara: “Ninguém poderá ser preso senão (…) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado (…)”. É verdade que a CF não seja expressa para vedar a prisão antes do trânsito em julgado. Veja-se: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Todavia, inequivocamente, é o seu significado. Há a proibição constitucional de que alguém seja considerado culpado antes do trânsito em julgado da condenação. Somente o culpado pode ser executado, pois que repugna à ordem jurídica a ideia de que o inocente possa cumprir pena. A submissão à execução provisória daquele que não foi considerado culpado por decisão transitada em julgado é a aplicação do dispositivo constitucional lido pelo lado avesso: “Ninguém será considerado inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O sistema vigente poderia ser diferente, como o foi no passado, se não houvesse a garantia constitucional e o CPP autorizasse o início de cumprimento de pena diante do esgotamento dos recursos em 2ª instância. Entretanto, não foi essa a opção constitucional. Há cláusula constitucional, e reforçada por lei federal expressa. Fraudar isso é se disfarçar de legislador. Pior, de constituinte. Muito pior, burlando cláusula pétrea. Alguns dispositivos da Constituição Federal são cláusulas de pedra, são duras, impermeáveis, consistentes, não se amoldam, inflexíveis, imutáveis. Não podem ser abolidas. Pétreas, são chamadas. Só podem ser interpretadas de maneira estrita. Não podem ser objeto de Proposta de Emenda (PEC). Não podem ser violadas por iniciativa de qualquer um dos Poderes, pois que objetivam dar estabilidade à nação. A proibição do reconhecimento de culpa antes da prisão (estatuída no artigo 5º da CF entre os direitos e garantias fundamentais) é uma cláusula pétrea, porquanto o artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, vedou que seja objeto de deliberação a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Sendo cláusula pétrea, não há como relativizar seu valor. Introduzir segurança jurídica na cláusula para colocar aquele que não foi reconhecido culpado a cumprir pena antes do trânsito em julgado caracteriza uma intervenção arbitrária.

Doutrina

Adel El Tasse: A volta da “execução provisória” da penaConteúdo jurídico. O advogado e professor de direito penal Adel El Tasse critica a importação fracionada de institutos estrangeiros. Assiste razão ao professor. A continuarmos adotando doutrinas “aos pedaços”, e introduzindo novos dispositivos alienígenas através do processo legislativo, o processo penal acabará por se tornar algo ininteligível, desprovido de harmonia. Adel El Tasse comenta que “não importa, em sentido comparativo com a realidade nacional, quantos processos um Ministro da Suprema Corte Alemã julga ou quantos julga o Ministro da Corte Constitucional Norte-Americana, pois esses sistemas, como já reiteradamente afirmado, são distintos e, ou se altera o sistema de justiça brasileiro como um todo ou é assumido o existente, com suas características próprias e relevância própria dos Tribunais Superiores (…) Em relação ao entendimento da Corte Suprema, recentemente reformado para permitir a execução da pena, mesmo que haja pendência de recursos constitucionais, na clara adaptação ao Brasil do modelo adotado em outros países, inevitável questionar, como seria ele possível, na realidade de um país em que, por exemplo, há centenas de julgamentos pela Corte Constitucional reformando decisões condenatórias de pessoas por simples furtos de abóboras, melancias, chocolates, sabonetes etc., por incidir na hipótese o básico princípio da insignificância”.

Afrânio Silva Jardim: STF não pode assumir papel legislador e mudar momento de execução da pena. Conjur.

Alexandre de Moraes: Presunção de inocência e efetividade judicial. Os constitucionalistas.

Anna Carollyna Barbosa Gomes: Presunção de inocência e o cumprimento de sentença após prolação de acórdão condenatório em 2º grau: Habeas Corpus STF 126.292/SPÂmbito Jurídico.

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira e Ives Gandra da Silva Martins: Prisão antecipada, erro judiciário à vista em uma cultura punitiva que cresce. Escola Superior de Polícia.

Aury Lopes Jr: Fim da presunção de inocência pelo STF é nosso 7 a 1 jurídicoConjur.

Damásio de Jesus: O princípio da presunção de inocênciaConteúdo Jurídico.

Fernanda Valente: Culpa está tão enfronhada na alma social que não há espaço para a inocência.  Entrevista com Antonio Cláudio Mariz de Oliveira. Conjur.

Flavio Meirelles Medeiros: Refutando os três principais fundamentos da tese da legalidade da execução provisória.Jusbrasil.

Guilherme Nucci: A decisão do STF acerca do cumprimento da pena após o julgamento de 2º grau de jurisdição e a presunção de inocência  guilhermenucci.com.br.

Guilherme Nucci: Presunção de culpa, pena antecipada e paradigma da ilegalidade: as antíteses do Estado Democrático de Direito guilhermenucci.com.br.

Gustavo Badaró: É temerário admitir que o STF pode “criar” um novo conceito de trânsito em julgadoConjur.

José Roberto Batochio: O entendimento do Supremo e o estado de inocência sob ataqueConjur.

José Roberto Batochio: O entendimento do Supremo e o estado de inocência sob ataque. Conjur.

Lenio Luiz Streck: Decisão de segundo grau esgota questão de fato? Será que no Butão é assim? Conjur.

Lenio Luiz Streck. A presunção da inocência e a impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STFCNJ

Lenio Luiz Streck: Uma pergunta que não quer calar: quando uma lei (não) é clara? Conjur.

Oscar Vilhena Vieira: Presunção de inocência. Os constitucionalistas.

Rogério de Campos: Lula está preso, Voltaire está morto. Babacas! diplomatique.org.br. Sobre a presunção de inocência.

Vídeo

Flavio Meirelles Medeiros: A presunção de inocência não termina na 2a. instância.

Jurisprudência

Execução de pena logo após decisão do tribunal do júri: A condenação por tribunal do júri implica a possibilidade imediata de execução da pena (HC 140.449, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, DJE de 1º-2-2019).

Outras questões relativas à execução provisória

Teremos também liberdade provisória condicional? Por derradeiro, ficam registradas duas curiosidades. Iniciada a execução provisória da pena na segunda instância, e cumprida toda a pena antes que o recurso da defesa seja julgado pelos Tribunais Superiores, qual o nome se dará à liberdade? Liberdade “provisória”? Certo. Sabemos. Definitiva. Mas dúvida não há de que o inocente/culpado possui o direito a que seu recurso seja julgado, pois que não lhe pode ser retirado o direito a uma justa indenização, no caso de erro judiciário. E erro grave, já que se trata de cumprimento de pena integral por inocente, algo bem distinto de dar liberdade a quem estava preso preventivamente e foi absolvido. A segunda curiosidade diz respeito a quando, no mesmo caso anterior, sendo da acusação o recurso para aumentar a pena, qual o nome que se dará à liberdade? Liberdade provisória condicional? Passaremos, então, a ter duas figuras de execução penal com nomes semelhantes, o livramento condicional, uma interrupção da execução, e a “liberdade condicional”, que poderá se transformar naquilo que poderá ser chamado de uma interrupção da liberdade, a qual se verificará quando o acusado já estiver solto por ter cumprido a pena, e o recurso da acusação para aumentar a pena for provido, havendo novo saldo de pena a ser cumprido. Melhor refletindo, já se pode cogitar de criar um novo capítulo no direito processual, e para tratar especificamente da fase seguinte à execução, a qual fica condicionada a resultados recursais. Criando direito, vamos concebendo novos institutos. São os riscos de legislar com a jurisdição.

Fica extinta a preventiva a partir da 2ª instância? Diante de tantas idas e vindas em torno da execução provisória, a impressão que dá é que todos esqueceram que existe a prisão preventiva, a qual possui larga vantagem em relação à execução provisória, podendo ser aplicada desde a fase do inquérito policial. Presentes seus requisitos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria), o indiciado/acusado pode responder a todo o processo, de seu início a seu final, preso. Obviamente, estando preso o acusado, há prazos delimitados pela razoabilidade a serem obedecidos.

Riscos de retrocesso institucional: A interpretação conservadora do direito penal e processual penal tem avançado de maneira impressionante nos últimos anos. Nem as nulidades absolutas escaparam. Até elas, as absolutas, já podem ser sanadas mediante a “comprovação” de inexistência de prejuízo, segundo uma corrente jurisprudencial em formação. Sabe-se lá de que maneira é obtida essa prova! É o mesmo que dizer não fez falta para a realização da justiça a ausência daquele Desembargador no Plenário Tribunal naquela sessão. Ao menos, examinando as decisões, ‘não há prova prejuízo, ou seja, não há prova de que as decisões seriam melhores. Quanta perspicácia! Impossível provar. Só se comparássemos a sessão que ele não compareceu com a que ele compareceu. O que é impossível. Não estamos dizendo que a falta de um Desembargador no Plenário implique nulidade. Não é isso. Estamos apenas dando um exemplo das razões pelas quais é impossível provar o prejuízo nas nulidades. É insensata a tentativa de provar o prejuízo (uma decisão colegiada melhor) provocado pelo efeito que não se produziu (votos e manifestações) em razão da causa/forma ausente (Desembargador que faltou). É admirável que tenham criado essa tese, a da possibilidade de provar ausência de prejuízo nas nulidades absolutas! Bem… examinamos melhor essas questões no artigo 563 e seguintes. Retornando à presunção de inocência. Sobre ela, o Ministro Lewandowski faz uma oportuna advertência: “Esse preceito foi redigido pelos membros da Assembleia Nacional Constituinte – exatamente para resguardar a nação contra a repetição dos desmandos cometidos ao longo do regime de exceção que acabara de ser superado -, a toda a evidência, não permite qualquer exegese no sentido de mitigar, seja a que pretexto for, essa relevantíssima garantia instituída em favor de todas as pessoas indistintamente, sob pena de irreparável retrocesso institucional” (Ministro Ricardo Lewandowski – STF – HC 152.752).

Estado de Defesa e Código Eleitoral

Prisão durante o Estado de Defesa: Além desses casos taxativamente colocados no CPP, há ainda a possibilidade de prisão durante o Estado de Defesa prevista no artigo 136, parágrafo 3º, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual, na vigência do Estado de Defesa, a prisão por crime contra o Estado poderá ser determinada pelo executor da medida. Mesmo nesse caso, deverá ser comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal. 

Artigo 236 do Código Eleitoral: A Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral) impõe limitação temporal ao direito de prender, já que, segundo seu dispositivo 236, nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde quinze dias antes da eleição. Ocorrendo qualquer prisão, o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente, que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

Regras constitucionais relativas à prisão

Disposições constitucionais atinentes à prisão: Diversas são as disposições constitucionais, no Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5º, que abordam a prisão. São os incisos do artigo 5º que seguem: 

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; 

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Depositário infiel, juizados especiais e prisão para averiguação

Depositário infiel: Dispõe o artigo 5º, inciso LXVII da CF,que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Porém, a Súmula vinculante 25 do STF veda esse tipo de prisão: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito (vide o debate de aprovação da Súmula e também jurisprudência após sua edição).Na mesma esteira, a Súmula 419 do STJ.

Juizados especiais: A autoridade policial, tomando conhecimento da ocorrência, lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.    

Prisão para averiguação: A prisão para averiguação é vedada constitucionalmente, já que o artigo 5º, inciso LXI da CF impõe que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Descabe, portanto, nos dias que correm, aquela prisão que era comum em tempos de período militar, em que pessoas eram detidas, levadas à Delegacia, onde lá eram investigadas. Todavia, persiste autorizada a rápida abordagem de pessoas em locais públicos, inclusive com exigência de identificação e com verificação de não se tratar de foragido. Tal cautela está contida no poder geral de polícia.

Crime militar, pensão alimentícia e abuso de autoridade

Prisão no caso de transgressão ou crime militar: Dispõe o artigo 5º, LXI da CF que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. 

Não pagamento de pensão alimentícia: O artigo 283 não esgota os casos em que alguém pode ser preso por ordem judicial. O não pagamento de pensão alimentícia pode resultar em prisão por determinação da jurisdição cível. A previsão é constitucional e encontra-se no artigo 5º, LXVII da CF.

Abuso de autoridade: A prisão levada a cabo por autoridade fora dos permissivos legais importa em delito de abuso de autoridade, conforme prescrições da Lei n. 13.869/2019

Parágrafo 1º

Limitação à aplicação de cautelares: Segundo estatui o parágrafo 1º do artigo 283, as medidas cautelares pessoais não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Assim, se para o delito não houver previsão em tese de pena privativa de liberdade, descabe a aplicação de qualquer cautelar, seja ela prisional, seja ela diversa da prisão. 

Parágrafo 2º

Inviolabilidade domiciliar: É disposição do parágrafo 2º do artigo 283 do CPP que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. O fundamento é constitucional, pois, como assegura o artigo 5º, inciso XI da CF, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. No caso de o executor do mandado de prisão verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão. Aplica o CPC: “Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas” (artigo 212 do CPC).

Busca domiciliar. Remissão: Sobre a busca domiciliar, ver comentários aos artigos 240241 e 293.

Jurisprudência

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita havendo elementos indiciários da prática de delito: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência, dentro da casa, de situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 4 e 5-11-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral).

A invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas: Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa. Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial (…) Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância (REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017 – Informativo 606). 

Comentário: Trata-se de caso interessante. As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquela relação com natureza administrativa e esta processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade.

Fim

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