Artigo 302º CPP – Caracterização do flagrante delito.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Caracterização da prisão em flagrante

Significado de flagrante: Flagrante é o que é claro, evidente, incontestável, irrefutável, manifesto, notório, patente, provado, acalorado, ardente, veemente. Flagrante delito é o crime ainda ardendo, recém-realizado. O auto de prisão em flagrante inconvincente quanto ao crime ou à autoria é nulo (inexistente juridicamente).

Caracterização do flagrante delito: Considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la (flagrante próprio ou propriamente dito), quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (flagrante impróprio ou quase-flagrante), ou quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (flagrante presumido ou ficto). O estado deflagrância delitual descrito no inciso I é o doutrinariamente chamado flagrante próprio: o agente está cometendo a infração. A expressão constante no inciso II, acaba de cometê-la, não concede nenhum arbítrio cronológico ao intérprete. Entre a prisão e a infração deve haver imediatividade temporal, sob pena de descaracterização da prisão em flagrante.

Inciso III e o início da perseguição: O inciso III, chamado de flagrante impróprio ou quase–flagrante, diz respeito ao agente que é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que se faça presumir ser autor da infração. Não ficará caracterizado o flagrante delito: se a perseguição não se iniciar logo após; se a perseguição não se iniciar contra agente determinado. Pela expressão “logo após”, não pode se passar mais de uma ou duas horas, dependendo das circunstâncias do caso concreto. Esse espaço temporal estabelece o limite entre flagrante delito e diligências policiais post delictum. Quanto à perseguição, essa pode demorar até mais de um dia, desde que se inicie logo após a consumação do delito e seja contra agente determinado. Conforme exposição do desembargador  federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, o conceito de perseguição se apresenta quando o policial está no rastro do agente, de forma contínua, sem interrupções até o momento da captura. Nesse caso, ainda que não haja previsão legal expressa, não há divergência quanto à desnecessidade de contato visual com o agente, bastando que o perseguidor tenha alguma direção quanto ao seu paradeiro. Da mesma forma, não há prazo de duração da perseguição que possa descaracterizar o estado de flagrância (TRF4 – EINF 5000901-46.2011.4.04.7210).

Inciso III e inciso IV e as expressões “logo após” e “logo depois”: Não há previsão legal de quantos minutos ou horas significam essas expressões. Na jurisprudência não há unanimidade. O entendimento majoritário é no sentido de que não pode passar de duas horas em se tratando de “logo após”, admitindo-se prazo um pouco maior no caso de “logo depois”. Para estabelecer qual o prazo, é necessário recorrer ao exame das circunstâncias do caso concreto, utilizando-se sempre o princípio da razoabilidade.

Inciso IV e desnecessidade de perseguição: O inciso IV versa sobre o denominado flagrante presumido. O entendimento doutrinário majoritário é no sentido de que, quando o agente é encontrado “logo depois” com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração, não há necessidade de que tenha havido prévia perseguição. O agente pode ter sido encontrado por acaso.

Dispositivo exaustivo: O artigo 302 exaure os casos em que alguém se encontra em flagrante delito. As hipóteses legais não são exemplificativas. Inviável o emprego da analogia para alcançar situações semelhantes.

Doutrina

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da RosaNão existe flagrante intuitivo: é preciso evidênciaConjur.

Jurisprudência

Flagrante no crime de concussão: No crime de concussão, a situação de flagrante delito configura-se pela exigência – e não pela entrega – da vantagem indevida (STJ, HC 266.460-ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015 – Informativo 564).  

A invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas: Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa. Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial (…) Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância (REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017 – Informativo 606).

Jurisprudência

A invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas: Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa. Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial (…) Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância (REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017 – Informativo 606). 

Comentário: Trata-se de caso interessante. As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquele é relação com natureza administrativa, este processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade. Esse resultado acontece porque não se trata de nulidade propriamente dita, mas de nulidade por efeito (não referimos a nulidade do ato que provoca a nulidade dos atos dele dependentes), ou seja, a ineficácia do auto é resultado de sua ilicitude.

As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquela relação com natureza administrativa e esta processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade. Há esse resultado porque não se trata de nulidade propriamente dita (nulidade da relação administrativa não afeta a relação processual), mas de nulidade por efeito, ou seja, a ineficácia do auto é resultado de sua ilicitude.

Prisão pelo policial e pelo particular, comunicações e audiência de custódia

Obrigatoriedade do policial de prender em flagrante: Enquanto que o particular possui a faculdade de prender em flagrante, o policial obrigatoriamente deve fazê-lo. Tal regra decorre de que a persecução policial, tal qual o processo penal, também é informada pelos princípios da legalidade, da verdade real, da oficialidade, do impulso oficial e da indisponibilidade. Todos esses princípios possuem um elo em comum, qual seja, são consequência da indisponibilidade da relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao cidadão.

Comunicação da prisão ao juiz, à família e garantia de assistência: Segundo o disposto no artigo 5º, incisos LXII e LXIII, da CF, aprisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, sendo que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Audiência de custódia: O preso deverá ser apresentado ao juiz para fins de realização da audiência de custódia. Ver comentários ao artigo 310.

Requerimento na ação condicionada e na privada e apresentação espontânea

Crime de ação pública condicionada e de ação privada: Faz-se necessário que haja requerimento da parte legitimada para que seja lavrado o auto de prisão em flagrante. 

Autor do delito que se apresenta e confessa: Não pode ser preso em flagrante em razão de que não foi capturado em estado de flagrância delitual (hipóteses dos incisos de I a IV do artigo 302). Porém, não há impedimento ao decreto de preventiva, estando presentes seus fundamentos e condições.

Flagrante preparado e o esperado

Flagrante preparado ou provocado: No denominado flagrante preparado, há colaboração, instigação, participação, provocação para que o agente pratique o delito e são tomadas as cautelas necessárias para tornar impossível a sua consumação. Segundo a Súmula 145 do STFnão há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação (vide jurisprudência posterior à publicação da Súmula). É que o artigo 17 do CP, que versa sobre o crime impossível, adverte que não se pune a tentativa quando, porineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. No flagrante preparado não há, portanto, delito, porque ele não se realiza, é evitado pela polícia ou mesmo pelo particular. Não há tentativa, pois não há qualquer ameaça ao bem penalmente protegido. Trata-se de simulação de crime, não de crime. Quando a polícia colabora para a realização de um suposto delito, quando instiga, alicia, incentiva, estimula, conduz, desperta, provoca o agente a praticar o delito, quando monta uma arapuca para flagrar o agente, quando possui toda a atividade sob seu total controle, fiscalização e gestão, quando o agente se assemelha a um fantoche comandado pelas mãos camufladas da polícia, quando é apenas um ator inconsciente de uma encenação ou fingimento previamente planejado e orquestrado pelo Estado, está-se diante do denominado crime impossível. É impossível porque o bem que a lei penal protege não corre qualquer risco ou ameaça. A lei penal vigora para proteger determinados interesses e bens: vida, liberdade, patrimônio, honra, saúde pública e outros. Se a ação do agente não coloca em risco e tampouco viola esses interesses ou bens, não há crime punível. É o crime impossível. Quando, na cena teatral, a esposa enciumada dá um tapa no rosto do marido que chegou em casa de madrugada embriagado e cheirando a perfume barato, não há crime, pois que se trata de encenação. Não é real. É fantasia. Nenhum interesse jurídico foi transgredido. Quando o policial levanta de sua cama naquele dia disposto a prender um batedor de carteira e, na sequência, senta em um banco da Praça da Alfândega de Porto Alegre, deixando cair, propositalmente, a seu lado e em cima do banco a carteira de dinheiro com notas de cem reais à mostra, e estando na espreita mais dois policiais disfarçados prontos para realizar a prisão em flagrante, e, na sequência, alguém furtivamente se apodera da carteira e é preso, não há crime. Foi flagrante preparado. Encenação. Teatro. Instigação. Quem planejou, coordenou e agiu foi a própria polícia. Exageradamente poderia ser dito que o policial furtou sua própria carteira. O preso apenas caiu no conto do flagrante instigado, preparado, esperado. Participou como ator. Era uma encenação. Estava ausente um elemento fundamental de realidade delituosa: a ameaça ao patrimônio de terceiro.

Diferença entre o flagrante preparado e o esperado: No flagrante esperado, o qual é válido para todos os efeitos, não há provocação ou induzimento à prática do delito, mas tão somente a polícia fica aguardando vigilante para, a seguir, prender o agente.

Jurisprudência

Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. (Súmula n. 145/STF). Fonte: Jurisprudência em teses (STJ). 

Acórdãos:

AgRg nos EDcl no AREsp 1184410/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/09/2018, DJE 27/09/2018

AgRg no HC 438565/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/06/2018, DJE 29/06/2018

AgRg no AREsp 991870/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/04/2017, DJE 17/04/2017

HC 369178/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2016, DJE 16/02/2017

HC 191622/TO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 05/02/2013, DJE 15/02/2013

HC 83196/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/06/2010, DJE 09/08/2010

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0158, publicado em 13 de dezembro de 2002.

No flagrante esperado, a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e passa a monitorar a atividade do agente de forma a aguardar o melhor momento para executar a prisão, não havendo que se falar em ilegalidade do flagrante. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 103456/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/11/2018, DJE 14/11/2018

AgRg no HC 438565/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/06/2018, DJE 29/06/2018

AgRg no AREsp 377808/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/09/2017, DJE 22/09/2017

AgRg no REsp 1356130/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/06/2015, REPDJE 14/12/2015

HC 83196/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/06/2010, DJE 09/08/2010

HC 89808/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/03/2008, DJE 22/04/2008

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0233, publicado em 17 de dezembro de 2004.

Flagrante suspenso, ação controlada, organização criminosa, tráfico, lavagem de capitais

Organização criminosa. Exceção à obrigatoriedade ou flagrante retardado: A Lei n. 12.850/2013, nos artigos 8º e 9º, autoriza que não seja efetuada a prisão em flagrante de imediato. É a estratégia da ação controlada, do flagrante retardado, prorrogado, protelado. Essa lei trata da organização criminosa. Em qualquer fase da persecução penal são permitidos como meios de obtenção de provas, entre outras medidas, a ação controlada e a infiltração por policiais na organização criminosa. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. Quanto à infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

Outra exceção. Entorpecentes: Outra exceção à obrigatoriedade de a polícia efetuar a prisão em flagrante está na Lei n. 11.343/2006, a qual, em seu dispositivo 53, estatui que, em qualquer fase da persecução criminal do delito de tráfico de entorpecentes, são permitidos, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Terceira exceção. Lei de lavagem de capitais: Consoante dispõe o artigo 4º-B da Lei n. 9.613/1998, a ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores de que trata a lei de lavagem de capitais poderão ser suspensas pelo juiz, depois de ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações.       

Doutrina

Douglas Rodrigues da Silva: Ação controlada ou flagrante preparado? O advogado criminalista Douglas Rodrigues da Silva, em interessante artigo, tece considerações sobre o caso da mala, ocorrido no ano de 2017, em que em flagrante preparado buscava-se envolver o Presidente Michel Temer em delito de corrupção: “(…) Enfim, como se percebe, a ação controlada é uma espécie de flagrante postergado somada ao flagrante esperado. A autoridade policial nada faz com relação aos investigados a não ser vigiá-los. Ela não fomenta ou induz a prática delitiva, não cria nenhuma situação de flagrância, nada. Há apenas a espera do momento mais adequado à prisão em flagrante. Toda a ação criminosa é conduzida pelos próprios investigados, sem influência ou instigação dos investigadores. Como dito, é uma verdadeira “campana”. Disso é possível se ver que o ocorrido no caso da maleta rastreada em nada se aproxima de uma ação controlada, mas, sim, de um verdadeiro flagrante preparado pela própria Polícia Federal (…)”.+ 

Guilherme Nucci: Ação Controlada Dificulta a Atividade do Crime Organizadoguilhermenucci.com.br.

Jurisprudência

No tocante ao flagrante retardado ou à ação controlada, a ausência de autorização judicial não tem o condão de tornar ilegal a prisão em flagrante postergado, vez que o instituto visa a proteger o trabalho investigativo, afastando a eventual responsabilidade criminal ou administrava por parte do agente policial. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 424553/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/08/2018, DJE 28/08/2018

REsp 1655072/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJE 20/02/2018

Fim

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Sumário