Artigo 301º CPP – Sujeitos ativo e passivo do flagrante.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Origem da palavra, justificativa, natureza e contravenções

Origem da palavra: Flagrante vem do latim flagrans, “o que queima, ardente”, do verbo flagrare, “queimar”, da raiz Indo-Europeia bhleg, “queimar”. É o crime ainda ardendo. Em flagrante delito é o estado de quem se encontra cometendo determinada infração, acaba de cometê-la, é perseguido logo após uma situação em que faça presumir ser o autor da infração ou é encontrado logo depois com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Prisão em flagrante é a que deve ser feita obrigatoriamente pela autoridade policial, e que pode ser efetuada por qualquer pessoa, para prender quem se encontre em flagrante delito. O auto de prisão em flagrante é a documentação do flagrante delito e da prisão. É peça elaborada após a apresentação do preso à autoridade competente, ouvidos o condutor, as testemunhas e o acusado.

Justificativa do instituto: Alguém está furtando carteiras de dinheiro no centro da cidade. Se não houver uma ação imediata que faça cessar essa conduta, os furtos praticados pelo agente não terão fim. Dessa maneira, uma das justificativas da prisão em flagrante é fazer cessar a continuação da prática delituosa. Outra justificativa é sua natureza preventiva. Se o ladrão estivesse furtando um automóvel em plena via pública sem que houvesse uma maneira de coibir essa prática, o delito ficaria muito facilitado. A prisão em flagrante constitui recurso de autodefesa da sociedade, pois visa interromper a conduta delituosa.

Natureza do instituto: A prisão em flagrante possui natureza cautelar-administrativa. Trata-se de cautela da administração pública. É também pré-processual (antecede ao processo-crime). Possui natureza administrativa, já que regulada por normas de direito administrativo, visto que o auto de prisão em flagrante é fase inaugural do inquérito policial, um procedimento da administração pública. A circunstância de um particular efetuar a prisão não lhe retira o caráter administrativo, na medida em que a formalização da prisão será realizada por órgão da administração, a polícia. Além de cautelar-administrativa, é pré-cautelar jurisdicional, pois que antecede uma possível aplicação de cautelar pelo Judiciário (prisão temporária, preventiva ou medida cautelar diversa da prisão). Assim, sua natureza é “longa”, pois se trata de uma cautelar-administrativa pré-processual pré-cautelar jurisdicional. Mas na essência, no que diz respeito especificamente a sua natureza jurídica, e nesse ponto o que deve ser considerado são as normas que a regulamentam, ela é tão somente uma cautelar-administrativa.

Aplica-se às contravenções: Não somente a prática de crime está sujeita à prisão em flagrante, a contravenção também. 

Direitos constitucionais: O artigo 5º. da CF em seus incisos LXII a LXVI estatui alguns direitos do preço na hipótese de prisão em flagrande: LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Sujeito ativo e passivo

Sujeito ativo: A prisão em flagrante é compulsória ou facultativa. A compulsória decorre da obrigação do agente policial de executá-la (seja policial civil, federal ou policial militar). Pouco importa que o policial esteja fora de seu horário de serviço ou em férias, a obrigação subsiste. O policial que se omite pode ser considerado partícipe do delito praticado (artigo 13, parágrafo 2º do CP). Outra hipótese do resultado da omissão do agente de agir é o delito de prevaricação, que consiste em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (artigo 319 do CP). É facultativa quando levada a efeito por qualquer cidadão. Quando realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento de dever legal. Por qualquer cidadão, constitui exercício legal de um direito (artigo 23, inciso III, do CP).

Sujeito passivo: Como regra geral, qualquer pessoa pode ser sujeito da prisão em flagrante. Mas há exceções e restrições.

Restrições à prisão em flagrante

Representantes diplomáticos: Não podem ser presos em flagrante. É a redação do artigo 1º: “O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional”.

Juiz de Direito: Só pode ser preso em flagrante em crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (artigo 33, inciso II da LOMN).

Promotor de Justiça e Procurador da República: Só podem ser presos em flagrante em crime inafiançável, caso em que a autoridade, no prazo máximo de vinte e quatro horas, fará a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça (artigo 40, inciso III, da LONMP) ou ao Procurador-Geral da República (Lei Complementar n. 75/93).

Advogado: O advogado tem direito à presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB (artigo 7º, inciso IV da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).

Presidente da República: Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão (artigo 86, parágrafo 3º, da CF). 

Membros do Congresso Nacional: Os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (artigo 53, parágrafo 2º, da CF). Segundo a Súmula 397 do STF (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula), o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

Deputados estaduais: Não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável (artigo 27, parágrafo 1º c/c artigo 53, parágrafo 2º da CF).

Condutor em acidente de trânsito: Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela (artigo 301 do CTN).

Apresentação do agente em autoria ignorada: Sendo ignorada a autoria do crime, apresentando-se o autor do delito perante a autoridade policial, ele não está sujeito à prisão em flagrante. Tal preceito deriva da lógica. Não há de se falar em flagrante na medida em que se desconhece a autoria. Todavia, não há impedimento, presentes os motivos ensejadores, para que seja decretada a prisão preventiva pelo magistrado.

Juizados Especiais: A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (artigo 69, parágrafo único da Lei dos Juizados Especiais – Lei 9.099/95).

Posse de drogas para uso próprio: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (artigo 28 da Lei n. 11.3473/20016), é encaminhado ao juiz ou assume o compromisso de a ele comparecer, sendo lavrado termo circunstanciado.

Ação penal privada e a condicionada: Na ação penal privada ou pública condicionada à representação ou requisição, a lavratura do auto de prisão em flagrante e a manutenção da prisão ficam condicionadas à manifestação do ofendido a representação ou a requisição, que deverão ser ofertadas em um prazo de 24 horas.