Artigo 310º CPP – Providências do juiz ao receber o auto.

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:  (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)
I – relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.       (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)

§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)   (Vigência)

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)parágrafo suspenso por decisão monocrática constante das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 .

Fundamentação da decisão e providências do juiz ao receber o auto de prisão

Necessidade de fundamentação da decisão: Em sua redação anterior, o artigo 310 do CPP não exigia fundamentação para manter o réu preso em flagrante. Era apenas lançado o despacho: homologo o flagrante. A inconstitucionalidade era evidente, já que o artigo 93, IX, da CF, prescreve que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões”. A fundamentação das decisões judiciais constitui mandamento constitucional. Seja para relaxar a prisão ilegal, seja para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, seja para conceder liberdade provisória, a respectiva decisão há de ser sempre motivada, sob pena de reconhecer-se sua nulidade. O artigo 282, § 6º, estabelece que a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar,e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. Semelhantemente, o artigo 315 diz que a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. Por sua vez, o artigo 564, inciso V, prevê a nulidade da decisão carente de fundamentação.

Providências do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante: Recebendo os autos, o juiz deve designar audiência de custódia dentro de um prazo máximo de 48 horas.  Em seguida comunica a data designada à autoridade policial (para que providencie a apresentação do preso) e notifica às partes. Os autos devem ficar à disposição das partes para exame até a audiência, conclusos (mas à disposição), em cartório ou na rede mundial. Antes de designar audiência de custódia, o juiz, se entender que seja o caso de imediato desacautelamento (quando coloca imediatamente o acusado em liberdade ou substitui a prisão em flagrante por cautelar não prisional), lançará decisão nesse sentido e expedirá ordem de cumprimento. Na audiência de custódia, designada para até 48 horas após o recebimento do auto, havendo pedido da parte ou representação da autoridade policial – e após ouvir a defesa, estando presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva (artigos 312 e 313) –, deverá convertê-la em prisão preventiva. A preventiva só pode ser decretada na hipótese de as medidas cautelares diversas não prisionais se demonstrarem inadequadas ou insuficientes (artigos 319 e 282, parágrafo 6o). Todavia, se insuficientes ou inadequadas, o decreto de prisão preventiva deverá ser lançado. Na ausência dos requisitos que autorizam a preventiva, deverá colocar o preso em liberdade.

Substituição do flagrante pela preventiva. Necessidade de requerimento: No que diz respeito à preventiva, questão que se impõe é se ela pode ser decretada de ofício, ou não, pelo juiz de garantias, ao receber o auto de prisão em flagrante e por ocasião da audiência de custódia. O artigo 310 não é claro. Não diz que pode fazer a conversão flagrante em preventiva de ofício. Tampouco diz que não pode. A rigor, o artigo 310 se completa com os artigos 282, parágrafo 2º, artigo 311 e, ainda, com o artigo 3o-B, inciso V. A nova redação do artigo 282 parágrafo 2o, o qual é extensivo a todas as medidas cautelares, entre as quais está a prisão preventiva, restringiu o poder do juiz ao instituir que, seja no curso da investigação criminal, seja na fase processual, cautelares só podem ser aplicadas mediante requerimento do MP ou da autoridade policial. A jurisprudência sempre foi no sentido de que a prisão em flagrante pode ser transformada em preventiva independentemente de requerimento. Esse entendimento, com o advento da Lei n. 13.964 deverá ser alterado. Preventiva não é mera substituição do flagrante, vale dizer, não há simples substituição de uma cautelar por outra. Há a imposição de uma cautelar nova. Se alguém substitui uma calça azul por uma branca, está de calça nova. Se troca um computador desktop por um notebook, está de computador novo. São essências diferentes. A essência do flagrante, seus requisitos, suas consequências, são completamente distintos da prisão preventiva. É uma prisão nova. Nova e muito mais gravosa. O flagrante pressupõe estado de flagrância delitual, a preventiva, necessidade. O flagrante dura dias, a preventiva, meses. Portanto, o argumento de que se trata de simples substituição e que, por isso, não precisaria de requerimento da parte não é correta. 

O desacautelamento independe de pedido da parte: No que diz respeito a conceder fiança ou qualquer outra cautelar não prisional, não há qualquer necessidade de requerimento da parte. Se o acusado estava preso em flagrante (cautelar mais gravosa) e é colocado em liberdade mediante a aplicação de cautelar não prisional (cautelar menos gravosa), a ação jurisdicional se deu no caminho inverso da inquisitoriedade, vale dizer, não aconteceu cautelaridade na ação, mas sim um desacautelamento. O juiz não pode acautelar sem pedido da parte. Desacautelar, pode. Constitui decisão soberana do magistrado. 

Vídeo

Flavio Meirelles Medeiros: A prisão preventiva executada no domicílio

Flavio Meirelles Medeiros: A prisão preventiva em seis etapas.

Flavio Meirelles Medeiros: Nulidades do inquérito provocando a ilegalidade da preventiva e o trancamento da ação penal.

Doutrina

Gustavo Badaró: Prisão em flagrante delito e liberdade provisória no Código de Processo Penal: origens, mudanças e futuro de um complicado relacionamento.

Jurisprudência

Realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, fica superada a alegação de nulidade porventura existente em relação à ausência de audiência de custódia. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 103333/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/12/2018, DJE 12/12/2018

HC 474093/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 04/02/2019

RHC 98748/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 19/12/2018

HC 423564/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJE 28/11/2018

RHC 90346/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/11/2018, DJE 14/11/2018

RHC 103097/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/10/2018, DJE 15/10/2018

Relaxamento de prisão não faz coisa julgada: Decisão de relaxamento de prisão proferida em audiência de custódia ou de apresentação não faz coisa julgada material (HC 157.306, rel. min. Luiz Fux, DJE de 1º-3- 2019).  

Preenchimento das condições do artigo 313

Para converter em preventiva é preciso preencher condição do artigo 313: O inciso II do artigo 310 estabelece que o juiz pode converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código. Não refere o artigo 313. Diante dessa omissão, há quem sustente que as condições do artigo 313 não seriam aplicáveis quando da conversão do flagrante em preventiva. Renato Brasileiro, em comentários ao artigo 310 do CPP, considera, com justas razões, essa interpretação um completo absurdo. Fundamenta afirmando que não se pode admitir que o ordenamento jurídico disponha de espécies diversas de prisão preventiva, uma condicionada à observância do artigo 313 do CPP, e outra não: “(…) não se pode admitir que a sorte (ou azar) de uma pessoa no processo penal esteja condicionada ao simples fato dela ter sido presa em flagrante ou não. Com efeito, a se admitir a corrente anterior, o agente detido em situação de flagrância poderia ter sua prisão convertida em preventiva, independentemente da observância do artigo 313. Porém, caso tivesse conseguido fugir, evitando o flagrante, sua preventiva não poderia ser decretada. Qual o critério lógico e razoável capaz de justificar tal discriminação? Não conseguimos encontrar. Terceiro, é sabido que a interpretação gramatical costuma ser a pior interpretação possível. Deve-se buscar, sempre, uma interpretação sistemática. Revela inviável, pois, querer concluir que o artigo 313 não precisa ser observado por ocasião da conversão pelo simples fato de o inciso II do art. 310 do CPP não fazer menção a ele. De modo semelhante ao art. 310, II, do CPP, ao se referir à decretação da prisão preventiva do acusado citado por edital que não compareceu nem constituiu advogado, o artigo 366 do CPP também faz menção apenas ao disposto no artigo 312. Não obstante, ninguém jamais ousou dizer que, por conta disso, o artigo 313 do CPP não precisaria estar presente” (Lima, Renato Brasileiro – Código de Processo Penal Comentado, Editora Juspodivm, 2ª. ed., 2017).

Prazo para o juiz decidir, audiência de custódia, ilegalidade do flagrante e decreto de preventiva

Prazo para o juiz decidir: O prazo de 24 horas a contar da prisão é o prazo para o juiz receber o auto de prisão em flagrante. Não há previsão expressa de prazo para o juiz realizar a audiência de custódia e decidir sobre as medidas estatuídas no presente dispositivo. É aplicável o prazo de 48 horas previsto para o juiz se pronunciar sobre a fiança quando ela não pode ser concedida pela autoridade policial (artigo 322, parágrafo único). Esse prazo deve contar a partir do momento e que o juiz recebe o auto de prisão em flagrante. Não obstante esse entendimento, a resolução n. 213 do CNJ, em seu artigo 1o estabelece que toda pessoa presa em flagrante delito deve ser apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente. Sabemos da necessidade de pressa para o exame da legalidade desta prisão. Porém, por outro lado, é necessário que as partes disponham de tempo para examinar os elementos indiciários constantes da investigação com vistas a, mediante contraditório, colaborar com o juízo na decisão acerca da liberdade. O artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) não especifica o prazo. O artigo 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, também não. Ambos textos fazem uso da apresentação do preso sem demora. O prazo de 24 horas para decidir sobre assunto tão sério, que é a liberdade, é muito curto. É preciso que as partes tenham acesso ao auto de prisão em flagrante e se manifestem. Logo, entendemos que o prazo é mesmo o de 48 horas (artigo 322, parágrafo único), contadas a partir do momento em que o juiz receber o auto de prisão em flagrante. E mais, deverá ser obrigatoriamente dada vistas às partes. A uma, porque não pode haver conversão de flagrante em preventiva sem pedido fundamentado do MP (ver título Substituição do flagrante pela preventiva. Necessidade de requerimento no subtítulo acima). A dois, porque o direito ao contraditório para fins de aplicação de preventiva encontra respaldo legal (artigo 282, parágrafo 3o). Se o juiz julgar às pressas, sem colaboração efetiva das partes, em vez de se estar beneficiando o acusado, o efeito pode ser o contrário, ou seja, prejudicando-o.

Desnecessidade de audiência de custódia para desacautelar: Para desacautelar (impor cautelar menos gravosa), vale dizer, para colocar o preso em liberdade, ainda que aplicando medida cautelar não prisional, não há necessidade de audiência de custódia. Tampouco é preciso prévia manifestação das partes. Sobre o tema ver subtítulo O desacautelamento independe de pedido da parte no título Aplicação e descumprimento, em comentários ao artigo 282.

Fontes normativas da audiência de custódia: A audiência de custódia possui algumas fontes normativas. Entre elas, a Convenção Americana de Direitos Humanos, que, no artigo 7.5, estabelece que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em cujo artigo 9.3. estatui que “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença”. No Brasil não há, ainda, lei regulamentando a audiência de custódia. Existe, porém, o Projeto de Lei n. 554/2011 do Senado Federal, alterando o artigo 306. Em 2015, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 213 de 15/12/2015, que fixa as normas procedimentais da audiência de custódia a serem obedecida em todo o território nacional.

A audiência de custódia no flagrante, na preventiva e temporária: Pode parecer que audiência de custódia só é sucedâneo obrigatório da prisão em flagrante, dado que o presente dispositivo só faz referência a refere em relação à prisão em flagrante. Porém, considerando que tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos ordenam que todo o preso deve ser conduzida, sem demora, à presença do juiz, a audiência de custódia constitui ato obrigatório também nas hipóteses de prisão preventiva e prisão temporária. Observe-se que tratados que versam sobre direitos humanos são supralegais, ou seja, estão abaixo da Constituição Federal e acima das leis ordinárias (ver subtítulo Tratados que versam sobre direitos humanos e que são supralegais no título O problema da hierarquia e convenções sobre direitos humanos, em comentários ao artigo 1o.

Estado de coisas inconstitucional e obrigatoriedade da realização de audiências de custódia: Há indícios suficientes de que o sistema penitenciário nacional caracteriza-se como “estado de coisas inconstitucional”. Os juízes e tribunais devem realizar, em até 90 dias, audiências de custódia, bem como viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão (ADPF 347 MC, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-9-2015, acórdão publicado no DJE de 19-2-2016 – Informativo 798, Plenário).

Audiência de custódia. Necessária e vantajosa: A respeito da utilidade da audiência de custódia, importantes observações do Ministro Dias Toffoli: “Para os críticos da audiência de custódia como controle da superlotação carcerária, sugiro uma dose de pragmatismo. Entre 2009 e 2019, 300 mil pessoas ingressaram em nossas prisões, mas apenas 182 mil vagas foram criadas, descompasso que não deve se resolver em um futuro próximo dada a crise fiscal no país. Vale lembrar que a superlotação e as péssimas condições de cumprimento de pena no Brasil foram o gatilho para o surgimento das facções criminosas, e que ao enviarmos pessoas envolvidas em crimes não violentos ao encontro desses grupos, estamos fornecendo mão de obra barata para o crime organizado. As audiências de custódia, ademais, promovem racionalização do gasto público ao evitarem prisões ilegais ou desnecessárias, uma vez que o custo de manutenção de um preso é, segundo estimativas, de cerca de R$ 3.000 por mês, enquanto a criação de cada nova vaga custaria cerca de R$ 50 mil. Essa afirmação se reforça na evidência de que pelo menos 37% dos presos provisórios acabam soltos após decisão judicial, como já divulgado pelo Ipea – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada” (Cinco anos de audiência de custódia: mitos e verdades. Conjur).

Estudo da Doutora Camilin Marcie de Poli: Servimo-nos, a seguir, integralmente, de interessante estudo crítico e bem elaborado, de autoria de Camilin Marcie de Poli, Doutora em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, advogada, autora da obra “Sistemas Processuais Penais” e de diversos artigos na área . Escreve Camilin Marcie que “não é segredo que se tem no Brasil uma cultura do encarceramento. Somos o terceiro país no ranking mundial com o maior número de pessoas encarceradas (considerando as condenadas e as provisórias). Ficamos atrás somente dos Estados Unidos (primeiro colocado) e da China (segundo colocado), o que demonstra que se aprisiona em demasia em terrae brasilis (…) É importante notar que o referido instituto é um instrumento processual de grande relevância, do qual não se pode olvidar. Ele deve servir como mecanismo de controle das prisões, como instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais, e no combate à cultura do encarceramento, sobretudo no que se refere à banalização das prisões provisórias. Todavia, conforme relatório de Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias [13] (Infopen), divulgado recentemente pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), o total de pessoas encarceradas no Brasil no mês de junho de 2016 foi de 726.712, sendo 292.450 de presos provisórios, ou seja, mais de 40% da população carcerária é formada por pessoas que não possuem uma condenação definitiva. Os gráficos mostram ainda que a população carcerária no ano 2000 era de 232.755, sendo 80.775 (35%) de presos provisórios. Não bastasse isso, o relatório revela que o total de vagas no sistema prisional em 2016 era de 368.048, e o déficit de 358.663 vagas, isto é, quase metade da população carcerária não possuía vaga para estar aprisionada. Da massa carcerária, 89% se encontram em unidades com déficit de vagas, enquanto 78% dos estabelecimentos penais estão superlotados. Só para se ter uma noção da disparidade e do absurdo, a população brasileira no ano de 2000 era de 169.799.170 habitantes [14], enquanto a população no ano de 2016 foi de 206.081.432 habitantes [15],isto é, houve um acréscimo populacional de 21,37% nesse período, ao passo que a população carcerária aumentou 212,22% no mesmo período. (…) No tocante às audiências de custódia, o Conselho Nacional de Justiça apresentou dados referentes à realização delas em todo o território nacional até o mês de junho de 2017. Eles demonstram que foram realizadas 258.485 audiências de custódia em todo o território nacional, das quais 55,32% (142.988) resultaram em prisão preventiva, e 44,68% (115.497) resultaram em liberdade. Em 4,90% (12.665) delas, existiu alegação de violência no ato da prisão, e em 10,70% (27.669), ocorreu encaminhamento social/assistencial. Como se pode perceber, mais da metade (55,32%) dos casos submetidos à audiência de custódia comportou a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, isto é, houve a manutenção da prisão provisória ao invés do relaxamento, da liberdade provisória ou da aplicação de medida cautelar diversa da prisão. (…) Diversas são as razões que acarretam a (in)efetividade da audiência de custódia, sendo algumas delas: desrespeito ao prazo estipulado (face à ausência de plantão nos finais de semana e feriados, além da modificação deliberada dos prazos pelo arbítrio judicial); despreparo e má vontade dos juízes para a condução da audiência de custódia; ausência de comprometimento com a finalidade do instituto (proteção dos direitos e garantias individuais); realização da audiência de custódia como mera formalidade; falta de infraestrutura e pessoal, e, a pior delas, a prevalênciada cultura do encarceramento e da mentalidade inquisitória. Como se pode notar, para que a audiência de custódia ganhe efetividade e cumpra com a finalidade pretendida, deve haver (além do controle de constitucionalidade) o controle de convencionalidade (a fim de que o sistema jurídico pátrio se adeque também às garantias previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos; respeito aos direitos e garantias individuais; treinamento de todos os envolvidos; investimentos em infraestrutura e pessoal; cumprimento das regras do jogo; entre outros. Ou seja, é preciso uma plena e efetiva mudança no sistema processual penal. Em síntese: se não existir um real comprometimento com a concretização da audiência de custódia, sobretudo com a mudança da racionalidade dos operadores do direito, dos legisladores e dos demais envolvidos, tudo permanecerá como sempre esteve, isto é, continuará se reproduzindo e se perpetuando no tempo (encarceramento, encarceramento, encarceramento…). (…)” (A (in)efetividade da audiência de custódia face à mentalidade inquisitória – Justificando Mentes inquietas pensam Direito) – grifou-se.

Ilegalidade da prisão e decreto de prisão preventiva: Mesmo sendo ilegal a prisão em flagrante, ou em face de nulidade, ou em face de o auto não refletir uma situação de flagrância delitual, a prisão preventiva pode ser decretada. Note-se bem: nenhum sentido haveria em um primeiro momento o juiz relaxar a prisão ilegal para, a seguir, decretar a preventiva em estando presentes seus requisitos. Como acentuamos, mesmo que o auto não reflita uma situação de flagrância delitual (prisão efetuada quando ausente as circunstâncias do artigo 302), ele pode, considerada a prova colhida, levar à convicção plena de que o crime ocorreu e que a autoria está comprovada, e que se encontra presente a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública ou por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (requisitos da preventiva constantes do artigo 312).

Doutrina

Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo: Criar função do juiz de garantias é aprimorar proteção do indivíduo. Migalhas.

Aury Lopes Jr e Caio Paiva. Audiência de custódia aponta para evolução civilizatória do processo penal. Conjur.

Aury Lopes Jr. e Caio Paiva: Audiêndia de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. repositorio.pucrs.br.

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: Recurso cabível quando o juiz concede liberdade na audiência de custódiaConjur.

Guilherme Nucci: Os mitos da audiência de custódiaguilhermenucci.com.br.

Gustavo Badaró: Audiência de custódia no Rio de Janeiro tem três aspectos preocupantesConjur.

Gustavo Badaró: Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva no juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. badaroadvogados.com.br.

Luiz Flavio Gomes: Audiência de custódia e a resistência das almas inquisitoriaisConteúdo Jurídico.

Mariana Michelotto: A tornozeleira eletrônica como alternativa do sistema carcerário. arnsdeoliveira.adv.br.

Renato Marcão: Audiência de apresentação/custódia (Resolução CNJ 213/2015)Conteúdo Juridico.

Ricardo Lewandowski: Audiências de Custódia do Conselho Nacional de Justiça — Da política à práticaConjur.

Valdinei Cordeiro Coimbra: Audiência de Custódia sob o enfoque do Estado de Coisas Inconstitucionais do Sistema Penitenciário BrasileiroConteúdo Jurídico. O autor apresenta  um extenso estudo e profundo estudo sobre a política de desencarceramento em face do estado de coisas inconstitucionais no sistema penitenciário brasileiro. Entre outras conclusões, chega a seguinte: “(…) existem muitos crimes no Brasil com pena mínima igual a um ano e pena máxima superior a 4 anos, o que em tese comportaria a suspensão do processo do art. 89 do CP, não justificando a impossibilidade de concessão de fiança na esfera policial para essas hipóteses, que alcançaria crimes como estelionato e outros delitos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Certamente, uma nova alteração legislativa no sentido de ampliar as hipóteses de concessão de fiança na esfera policial, bem como a possibilidade de o Delegado aplicar as medidas provisórias diversas da prisão (artigo 319 CPP), mudaria o quadro das prisões provisórias no Brasil (…)”

Vladimir Passos de Freitas: Precisamos dar um passo à frente com as audiências de custódiaConjur

Jurisprudência

Com a superveniência de decretação da prisão preventiva ficam prejudicadas as alegações de ilegalidade da segregação em flagrante, tendo em vista a formação de novo título ensejador da custódia cautelar. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 93880/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018, DJE 04/02/2019

RHC 98538/CE, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJE 04/02/2019

HC 476258/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJE 18/12/2018

HC 448480/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 14/12/2018

HC 469605/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJE 10/12/2018

HC 447846/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJE 22/11/2018

A audiência de custódia se tornou obrigação com o advento da Convenção Americana de Direitos Humanos: O artigo 7, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos legitimou a audiência de custódia no Brasil e sustou os efeitos da legislação ordinária com ele conflitante devido ao seu status supralegal (ADI 5.240, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 20-8-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016 (Informativo 795, Plenário). 

Constitucionalidade de ato normativo que obriga audiência de custódia: É constitucional o ato normativo editado por tribunal de justiça que determina a apresentação de pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar de audiência de custódia (ADI 5.240, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 20-8-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-2-2016 (Informativo 795, Plenário).  

Realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, fica superada a alegação de nulidade porventura existente em relação à ausência de audiência de custódia. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 103333/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/12/2018, DJE 12/12/2018

HC 474093/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 04/02/2019

RHC 98748/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 19/12/2018

HC 423564/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJE 28/11/2018

RHC 90346/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/11/2018, DJE 14/11/2018

RHC 103097/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/10/2018, DJE 15/10/2018

Não há nulidade da audiência de custódia por suposta violação da Súmula Vinculante n. 11 do STF, quando devidamente justificada a necessidade do uso de algemas pelo segregado. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 91748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/06/2018, DJE 20/06/2018

HC 433755/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/02/2018, DJE 08/03/2018

HC 387476/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/06/2017, DJE 01/08/2017

Decisões Monocráticas

HC 423182/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2018, publicado em 19/11/2018

RHC 087364/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02/05/2018, publicado em 04/05/2018

HC 420935/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, publicado em 14/02/2018

Excludentes de ilicitude e de culpa e recursos

Excludentes de antijuridicidade: Se, examinado o auto de prisão em flagrante, o juiz concluir que há indícios de que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do artigo 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. São excludentes de ilicitude: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excludentes de culpabilidade: Por analogia (artigo 3º), se houver indícios de ter o agente praticado o fato albergado por excludente de culpabilidade, o juiz deverá, da mesma forma que se verifica com as excludentes de antijuridicidade, conceder a liberdade provisória. Excluem a culpa a coação moral irresistível, a obediência hierárquica, erro de proibição escusável, inexigibilidade de conduta diversa e embriaguez completa fortuita. A analogia funda-se no conhecido aforismo ubi eaden ratio, ibi eaden juris dispositio (onde há a mesma razão de decidir deve haver a mesma disposição de direito). Como instrumento de integração da ordem jurídica, são dois os pressupostos da analogia: a falta de regulamentação para a hipótese não prevista e a semelhança da hipótese prevista com a não prevista. Há emprego de analogia quando a lei não prevê a solução para uma determinada hipótese, sendo que ela, a analogia, está autorizada na integração das normas de direito processual.

Desnecessidade de prova de excludentes de crime ou de culpabilidade: No que diz respeito especificamente ao delito, a preventiva se satisfaz com indícios de materialidade e autoria. Isso quando não há contraindícios para contradizê-los. Havendo contraindícios, vale dizer, indícios de excludentes de crime ou culpabilidade (contraindícios da existência de crime), é incabível a preventiva. Não é necessária prova dessas excludentes. Se para a absolvição essas excludentes não precisam ser provadas, com mais razão é dispensada a demonstração para liberdade provisória.

Recurso contra as decisões relativas à prisão: No caso de decretação ilegal da prisão preventiva, o recurso cabível é o habeas corpus. Já na hipótese de concessão de liberdade provisória, o recurso manejável é o em sentido estrito (artigo 581, V).

Organização criminosa armada ou mílicia e arma de uso restrito. Não realização da audiência e responsabilização.

Denegando a liberdade por força de lei. Inviabilidade: Consoante o parágrafo 2o, se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. A proibição normativa da liberdade consiste em uma pretensão incompatível com o princípio de que só quem pode ordenar a prisão é o Judiciário. Sobre esse tema ver o subtítulo A liberdade provisória não está vedada pela Constituição Federal no título Liberdade provisória é viável nos delitos inafiançáveis, em comentários ao artigo 323.

Não realização da audiência de custódia e responsabilidade: A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão (parágrafo 3o).

Doutrina

Salise Monteiro Sanchotene: Aspectos comuns entre o crime praticado por Milícias no Brasil e o tipo Mafioso na Itália.

 Não realização de audiência e preventiva

Possibilidade de decretar a preventiva quando não é realizada audiência de custódia: Segundo o parágrafo 4o, a não realização de audiência de custódia no prazo legal implica ilegalidade da prisão, o que não impede a decretação da preventiva. A redação não é boa. O dispositivo diz e, a seguir, desdiz. Diz que a prisão é ilegal para, adiante, dizer que pode haver prisão. Poderia ter redação melhor, qual seja, a não realização da audiência no prazo legal não impede sua realização e decreto de preventiva se presentes os pressupostos legais. É isso que o dispositivo quer dizer. A preventiva pode ser decretada após transcorrido o prazo para a realização da audiência de custódia. Porém, para ser decretada, só se for em audiência de custódia, ainda que tardia.

Fim

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Sumário