Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)
Fases em que cabe a preventiva
Substituição da execução da pena definitiva intramuros pela domiciliar: Ver esse mesmo subtítulo em comentários ao artigo 318.
Prisão temporária: Ver este mesmo título nos comentários ao artigo 282.
Cabimento da preventiva: Encontra cabimento em qualquer fase da investigação policial ou do processo. Não pode ser decretada de ofício pelo juiz (da mesma forma que as cautelares pessoais diversas da prisão não podem ser impostas de ofício pelo juiz – artigo 282, parágrafo 2º). Cautelares dependem de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Antes da alteração do presente dispositivo pela Lei n. 13.964/2019, o juiz podia, após oferecida a denúncia, no curso do processo, aplicar, sem que houvesse qualquer requerimento, a preventiva.
Representação da autoridade policial: Encontra fundamento também no artigo 13, IV.
Representação e requerimento. Necessidade de elementos de convicção: Não basta um simples ofício da autoridade policial ou simples requerimento da parte para a decretação da preventiva pelo juiz. É necessário que esses expedientes sejam acompanhados de elementos de convicção quanto à presença dos requisitos que autorizam o decreto preventivo.
A audiência de custódia no flagrante, na preventiva e temporária: Ver esse mesmo título em anotações ao artigo 310.
Preventiva decretada pelo Tribunal: É possível, já que a prisão preventiva pode ser decretada no curso da ação penal (artigo 311). Os juízes das instâncias superiores possuem os mesmos poderes e competências dos de 1ª instância.
Vídeo
Flavio Meirelles Medeiros: Prisão Preventiva em Seis Etapas.
Doutrina
André Luís Callegari. Preventivas indevidas ferem o Código de Processo Penal. Conjur.
Artur Barros Freitas Osti e Filipe Maia Broeto Nunes. A ilegalidade das reiteradas prisões preventivas. Conjur.
Fabrício Meira Macêdo: Prisão e demais medidas cautelares em processo penal à luz da constituição: uma abordagem luso-brasileira acerca da motivação das decisões judiciais sob o prisma da proibição do excesso e proibição da insuficiência. repositorio.ul.pt. 2016
Geraldo Lopes Pereira. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico. Anadep.
Gilmar Ferreira Mendes: Segurança Pública e Justiça Criminal. Os constitucionalistas.
Guilherme Augusto Cruz Andrade: Análise dos requisitos e pressupostos da prisão preventiva a luz da Constituição Federal. Âmbito Jurídico.
Guilherme Nucci: Prisão preventiva não é sanção penal. guilhermenucci.com.br.
Guilherme Nucci: Por que tantas prisões cautelares no Brasil? guilhermenucci.com.br.
Gustavo Badaró: Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva no juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. Badaró Advogados.
Leonardo Isaac Yarochewsky: Gostem ou não, estado de liberdade é a regra e a prisão preventiva a exceção. Conjur.
Rogerio Schietti Cruz: A subsidiariedade Processual Penal e Alternativas à Prisão Cautelar. Metajus.
Doutrina – drogas e preventiva
Guilherme Nucci: A droga da Lei de Drogas. guilhermenucci.com.br.
Ney Bello: Encarceramento por pequena quantidade de drogas: o alimento do crime organizado. Conjur.
Ney Bello, Pierpaolo Cruz Bottini e Drauzio Varella: Por uma nova lei de drogas. folha.uol.com.br.
Jurisprudência
Realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, fica superada a alegação de nulidade porventura existente em relação à ausência de audiência de custódia. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).
Acórdãos:
RHC 103333/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/12/2018, DJE 12/12/2018
HC 474093/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 04/02/2019
RHC 98748/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 19/12/2018
HC 423564/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJE 28/11/2018
RHC 90346/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/11/2018, DJE 14/11/2018
RHC 103097/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/10/2018, DJE 15/10/2018
Jurisprudência
Atuação do Judiciário na fase pré-processual somente admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais: A separação entre as funções de acusar defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal (Art. 129, I, CRFB), tornando a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1998. p. 567) – ADI 4414, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2012.
Com a superveniência de decretação da prisão preventiva ficam prejudicadas as alegações de ilegalidade da segregação em flagrante, tendo em vista a formação de novo título ensejador da custódia cautelar. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).
Acórdãos:
RHC 93880/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018, DJE 04/02/2019
RHC 98538/CE, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJE 04/02/2019
HC 476258/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJE 18/12/2018
HC 448480/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 14/12/2018
HC 469605/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJE 10/12/2018
HC 447846/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJE 22/11/2018
Recursos cabíveis e vedação da prisão
Recursos cabíveis: Contra o decreto de preventiva cabe habeas corpus. Contra a negativa de decretação, pode ser colocado recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso V). O MP, o assistente e o querelante estão autorizados a interpor o recurso em sentido estrito.
Sentença condenatória no curso da ação de habeas corpus: Trata-se de fato processual novo que deve ser avaliado por ocasião do julgamento do habeas corpus. Não constitui causa de inadmissão do habeas corpus. A motivação constante da sentença para a manutenção da preventiva deve ser examinada quando do julgamento do hc. A sentença condenatória deve ser juntada aos autos do habeas corpus e oportunizada vista ao impetrante para se manifestar. Havendo motivação nova na decisão de manutenção da prisão, sua legalidade deve ser examinada para o fim de conceder ou não o writ.
Prisão preventiva do Presidente da República: Consoante o disposto no artigo 86, parágrafo 3º da CF, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
Prisão no período de eleição: Segundo o Código Eleitoral, artigo 236 da Lei n. 4737/1965, nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
Jurisprudência
A superveniência de sentença penal condenatória não prejudica o habeas corpus: A superveniência da sentença penal condenatória, que mantém a prisão preventiva com remissão aos mesmos fundamentos do decreto originário, não torna prejudicado o habeas corpus (HC 137.728, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 31-10- 2017).
Uma vez decretada a prisão preventiva, fica superada a tese de excesso de prazo na comunicação do flagrante. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).
Acórdãos:
RHC 102488/CE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJE 24/10/2018
RHC 102209/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/09/2018, DJE 28/09/2018
HC 375488/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/02/2017, DJE 15/03/2017
HC 325958/AL, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/08/2015, DJE 01/09/2015
RHC 39284/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/09/2013, DJE 26/09/2013
RHC 37334/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 11/06/2013, DJE 17/06/2013
Preventiva e condenação superveniente. Apreciação do habeas corpus prejudicada: A sentença condenatória superveniente, ainda que não lance não de fundamentos induvidosamente autônomos e diversos da ordem prisional originária, prejudica a impetração de habeas corpus voltada à impugnação do decreto segregatório inicialmente atacado (HC 143.333, rel. min. Edson Fachin, DJE de 21-3-2019).
