Artigo 564º CPP – Nulidades absolutas

Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II – por ilegitimidade de parte;

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no artigo 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

V – em decorrência de decisão carente de fundamentação.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Teoria

Efeito pedagógico: Ver título Importância das nulidades em comentários ao artigo 563.

Atos essenciais e prova do prejuízo: Ver título Processo nulo e prejuízo em comentários ao artigo 563.

Identificação do prejuízo: Ver títulos Identificando o prejuízo e impossibilidade de sua prova e Releitura do artigo 563 do CPP, Gustavo Badoró e prejuízos direto e remoto em comentários ao artigo 563.

Atos essenciais, inexistência, invalidade, irregularidade e nulidade: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 563.

Planos da existência, da validade e da eficácia: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 563.

Nulidade absoluta. Efeitos do reconhecimento judicial da nulidade: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 563.

A nulidade relativa: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 563.

Extensão dos efeitos do reconhecimento judicial da nulidade: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 563.

Incompetência

Formas de determinação da competência: A competência jurisdicional é determinada em razão da matéria, em razão da pessoa ou em razão do território. Ratione materiae, ratione personae e ratione loci, respectivamente. O CPP, em seu artigo 69, arrola as formas pelas quais se determina a competência, a saber: pelo lugar da infração, pelo domicílio ou residência do réu, pela natureza da infração, pela distribuição, pela conexão ou continência, pela prevenção e pela prerrogativa de função. A competência é, em regra, determinada pelo local da infração. Ocorrendo que não se conheça o local da infração, a competência firmar-se-á pelo local do domicílio ou residência do réu. A competência ratione materiae diz respeito à competência que se determina em razão da natureza da infração. Quando houver mais de um juiz na mesma circunscrição judiciária, a competência fixa-se pela distribuição. Por prevenção, quando dois ou mais juízes são igualmente competentes, julgará aquele que tiver antecedido aos outros na prática de ato do processo ou medida relativa a este. Firmar-se-á, ainda, por conexão ou continência, nos casos dos artigos 76 e 77. A competência por prerrogativa de função ou “ratione personae” é dos tribunais. Ela diz respeito ao julgamento das infrações cometidas por pessoas que exercem determinadas funções, como ministros, desembargadores, embaixadores e outros enumerados na lei.

Incompetência absoluta: A incompetência pode ser absoluta ou relativa. Na incompetência absoluta não incide o artigo 567, quando este prescreve que a incompetência anula tão somente os atos decisórios, sejam os que dizem respeito a questões de mérito ou processuais, inclusive os tangentes à produção de prova. O artigo 109 possibilita ao juiz declarar-se incompetente, independentemente da arguição das partes. A competência absoluta não admite prorrogação. A declaração de nulidade decorrente da incompetência absoluta independe de arguição oportuna, podendo ser reconhecida inclusive após o trânsito em julgado da sentença – desde que não se trate de decisão absolutória –, mesmo por meio de habeas corpus.

Incompetência relativa: A competência relativa verifica-se normalmente quando se considera o lugar da infração o domicílio do acusado, a natureza da infração relacionada a determinações de leis de organização judiciária, a distribuição, a conexão ou continência e a prevenção. A incompetência de foro, territorial ou ratione loci, é relativa. Incompetência territorial se dá quando o infrator da lei está sendo processado em comarca de jurisdição diversa daquela em que foi praticado o crime. Declarada a incompetência e remetidos os autos ao juiz competente, este, no caso de lhe terem sido remetidos os autos por juiz relativamente incompetente, anulará apenas os atos decisórios, já que são válidos os instrutórios (artigo 567). A incompetência relativa fica sanada se não for arguida no tempo oportuno. A exceção de incompetência deve ser interposta no prazo da defesa preliminar (artigo 396 – A, parágrafo 1o).

Competência absoluta e relativa. Remissão: Ver comentário ao artigo 69.

Prevenção. Nulidade relativa: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção” (Súmula 706 do STF).

Conflito negativo, ratificação, nulidade de atos e prescrição: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 108.

Jurisprudência

É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, que deve ser alegada em momento oportuno, sob pena de preclusão. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 067107/MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/09/2016, DJE 21/09/2016

AgRg no AREsp 880904/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/09/2016, DJE 12/09/2016

HC 301757/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/06/2016, DJE 13/06/2016

RHC 042770/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 02/02/2016, DJE 23/02/2016

RHC 061130/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01/12/2015, DJE 18/12/2015

HC 207983/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20/10/2015, DJE 06/11/2015

Impedimento ou suspeição

Nulidade em face da suspeição e do impedimento do juiz: Dispõe o artigo 564, inciso I, que a nulidade ocorrerá por incompetência, suspeição ou suborno do juiz. Suspeição é a presunção legal de parcialidade do julgador. É instituto que afasta o magistrado de determinado processo. O artigo 564, inciso I, do CPP não inclui os impedimentos como causa de nulidade. É uma omissão sem importância do legislador. Aplica-se no caso o artigo 3º, que permite a aplicação analógica. Ora, se um juiz suspeito não pode instruir e julgar um processo, não o pode também o juiz impedido. Suspeição, suborno e impedimento do juiz provocam nulidade absoluta. Independem de arguição oportuna.

Suspeição do juiz: O artigo 254 arrola os casos de suspeição do julgador. Ver comentários ao artigo 254.

Impedimento do juiz: Os artigos 252 e 253 enumeram os casos de impedimento do juiz.

Vedação de parentesco entre o juiz e o defensor: Ver comentários ao artigo 267.

Extensão aos jurados das causas de impedimento, suspeição e incompatibilidade dos juízes: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 252.

Suspeição e impedimento do promotor, serventuários, peritos e intérpretes: O órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. A participação implica nulidade relativa. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderão ser arguida pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição (artigo 112). Dependendo da essencialidade do ato omitido (perito inimigo capital de uma das partes, a título de exemplo), a nulidade é absoluta.

Impedimento do perito: Ver este mesmo título nos comentários ao ao artigo ora em exame.

Parcialidade do órgão do MP: Quando a atuação do órgão do MP no processo escapa dos limites da parcialidade objetiva, a parcialidade confortada e animada pela ordem jurídica – aquela desinteressada, desprovida de interesse pessoal –, e passa a recepcionar caráter de intensa subjetividade, ingressa-se nas areias movediças da suspeição. Sobre a parcialidade do promotor e nulidade, ver título Parte ou fiscal da lei? em anotações ao artigo 257 e, também, comentários ao artigo 107.

Jurisprudência

Eventuais nulidades ocorridas em Plenário do Júri, decorrentes de impedimento ou suspeição de jurados, devem ser arguidas no momento oportuno, sob pena de preclusão. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 208900/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2016, DJE 08/11/2016

AgRg no REsp 1366851/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 04/10/2016, DJE 17/10/2016

HC 342821/RO, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/03/2016, DJE 01/04/2016

AgRg no REsp 1500980/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/03/2015, DJE 24/03/2015

HC 139835/SP, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 27/08/2013, DJE 02/09/2013

HC 167133/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/09/2011, DJE 28/10/2011

Suborno

Suborno e nulidade: Suborno significa corromper, peitar. É a oferta de qualquer compensação com o fim de conseguir a prática de ato contrariamente ao direito. Juiz subornado é juiz que pratica crime de concussão (artigo 316 do CP) ou crime de corrupção passiva (artigo 317 do CP). O suborno do juiz gera a imprestabilidade do processo; é nulo o processo, nulos são seus atos instrutórios e decisórios. A suspeição e o impedimento originam presunção de parcialidade. O suborno gera certeza da parcialidade. Pouco importa quando ocorreu o suborno, o processo é nulo desde o momento em que o juiz passou a atuar nele, visto que é razoável supor que, desde o início, já havia disposição de se deixar subornar.

Ilegitimidade da parte

Legitimidade e capacidade: Legitimidade significa a capacidade para estar em juízo. Ilegitimidade é a incapacidade para este mesmo fim. A capacidade é normalmente subdividida em três tipos: 1 – a capacidade de ser parte – toda pessoa tem personalidade, sendo capaz de direitos e de obrigações. Toda pessoa é capaz de ser parte. Esta é a capacidade existente em todos; 2 – a capacidade processual – é aquela que a pessoa possui para exercer os seus direitos. Os loucos e os menores não a têm. Exercem-na os seus representantes; 3 – a capacidade de postulação – esta a lei só confere ao MP e ao advogado.

Partes e legitimidade: Muito se discute a propósito de quem é parte no processo penal. Alguns negam a existência de partes no processo; outros, como Manzini, afirmam que só existe uma parte: o acusado. Tornaghi defende que são partes, no processo penal, o acusador e o acusado. Acusador é o Estado (por seu órgão, o MP) nas ações públicas, e o ofendido ou seus sucessores na ação privada. O acusado é o réu. Parte é quem atua no processo com interesse. Abstraída esta discussão teórica, a expressão “parte” a que se refere o artigo 564, inc. II, do CPP, são: o Estado, por seu órgão o MP nas ações públicas; o ofendido, nas ações privadas; o cônjuge e parente do ofendido, no caso de morte ou declaração de ausência do ofendido nas ações privadas; o representante legal do menor, do tutelado e do curatelado; o assistente da acusação. A denúncia ou queixa deverá ser rejeitada quando houver ilegitimidade de parte. Sobre o tema, ver título Inépcia da denúncia em comentário ao artigo 395.

O Ministério Público: O Ministério Público é parte legítima nas ações públicas. Nas privadas, embora participe da ação, é parte ilegítima para iniciá-la. A ação é pública nos denominados crimes de ação pública. Dispõe o artigo 24 do CPP que, nos crimes de ação pública, ela deve ser promovida pelo MP. Sobre os tipos de ação penal, ver comentários ao artigo 24. Se o MP oferece denúncia em crime de ação privada, há ilegitimidade ativa de parte. Há, por igual, ilegitimidade do promotor quando o princípio do promotor natural for violado.

O ofendido: O ofendido é parte legítima no processo penal quando se tratar de ação privada. A ação privada se inicia mediante queixa. Quanto à ação penal privada, são três os tipos: a ação penal exclusivamente privada; a ação penal privada subsidiária; e a ação penal privada personalíssima. A ação penal exclusivamente privada ou privativa do ofendido é a proposta pelo ofendido ou seu representante nos crimes de ação privada. A ação penal privada subsidiária é a proposta pelo ofendido ou pelo seu representante nos crimes de ação pública quando esta não é intentada no prazo legal. Ação penal privada personalíssima é aquela que só pode ser proposta pelo ofendido e mais ninguém. Assim, a legitimidade do ofendido se sujeita a duas condições: que seja de fato o ofendido que move a ação (legitimidade ad causam) e que seja cabível a ação privada. Sobre o tema ver título Crimes de ação privada e de ação pública. Distinção em comentários ao artigo 24. Sobre ação penal privada subsidiária, ver comentários ao artigo 29. Sobre o ofendido e seu representante no processo dos crimes de ação privada, ver comentários ao artigo 30.

Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão: Morrendo o ofendido, ou quando for declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de continuar na ação privada transfere-se ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (artigo 31 do CPP).

O representante legal do menor, do tutelado e do curatelado: A função do representante legal é a de suprir a falta de capacidade processual do ofendido. São representantes legais os pais dos menores e os tutores ou curadores dos mentalmente enfermos ou retardados. Eles, e somente eles, são parte legítima para dar início à ação privada. A nulidade decorrente da ilegitimidade do representante da parte poderá ser sanada, ratificando os atos processuais (artigo 508 do CPP). A ratificação, entretanto, só pode ser feita antes de transcorrido o prazo de decadência de seis meses conforme trata o artigo 38, segundo o qual verifica-se a decadência do direito de queixa se não for exercido no prazo de seis meses, contado do dia do conhecimento de quem é o autor do crime, ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Sobre o ofendido e seu representante ver comentários ao artigo 30.

O advogado do acusador privado: O acusador privado, não possuindo capacidade postulatória, necessita de advogado para promover e dar andamento à acusação na ação privada, seja privativa do ofendido, seja privada subsidiária. Há ilegitimidade do representante do acusador quando ele não dispuser de poderes especiais para o oferecimento da queixa. Consoante o artigo 44, a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. A nulidade decorrente da ilegitimidade do representante da parte poderá ser sanada a todo tempo, ratificando os atos processuais (artigo 568 do CPP).

O assistente da acusação: O assistente da acusação atua no processo penal colaborando com o MP e objetivando à condenação do réu. Enquanto o acusador privado exerce efetivamente a acusação e os direitos inerentes a esta, o auxiliar da acusação apenas colabora com a acusação. O acusador privado atua em ações privadas; o assistente, em públicas. O assistente não é parte do processo; consequentemente, não pode ser parte ilegítima. Não é aplicável o artigo 564, II, quando for ilegal a presença do assistente. Parte acusadora nas ações públicas é o MP; o assistente da acusação, quando presente, é mero colaborador.

O acusado: É parte no processo penal. Porém, ao contrário do que ocorre no processo civil, não se costuma cogitar de acusado enquanto parte ilegítima. Essa expressão não costuma ser utilizada. Pouco importa que o acusado seja culpado ou inocente. Havendo justa causa, é parte legítima para responder a ação penal.

O defensor: A ilegitimidade do representante do acusado pode ser sanada mediante ratificação dos atos processuais (artigo 568). Faltando o ato de nomeação ou a procuração, essas omissões podem ser corrigidas. Mas nem sempre é possível sanar o vício. Se no processo atuar defensor não inscrito na OAB, o processo é nulo por força do artigo 564, inciso III, letra “c’, face à ausência de defesa.

Ilegitimidade e nulidade absoluta: A nulidade por ilegitimidade da parte é absoluta. Quando a ilegitimidade é do representante da parte, o processo poderá ser sanado ratificando-se os atos processuais (artigo 568).

A denúncia

Nulidade da denúncia: Ver título A denúncia em comentários ao artigo 41.

Ausência de portaria e auto de prisão em flagrante: O artigo 564, inciso III, letra “e”, alude à nulidade do processo por falta de portaria e auto de prisão em flagrante. Essa parte do dispositivo não foi recepcionada pela nova CF. Não há mais processos que se iniciem por portaria ou auto de prisão em flagrante.

Ausência de aditamento obrigatório da denúncia: A falta de aditamento obrigatório equivaleà inexistência da denúncia. Ausente o aditamento (ver comentários ao artigo 384), nulo é o processo, a partir do momento em que a denúncia deveria ter sido aditada.

Aditamento para incluir mais um acusado: É possível, desde que seja também possibilitada a ampla defesa ao acusado incluído. Se a defesa do acusado incluído puder prejudicar a defesa dos demais, a instrução processual terá de ser refeita.

Extensão dos efeitos da nulidade: Sendo nula a denúncia, o vício contagia todo os demais atos processuais subsequentes, não exatamente porque a denúncia é a primeira peça do processo, mas sim em razão de que o seu conteúdo descritivo é o que determina o rumo da defesa.

Representação e requisição

Representação, requisição e nulidade: Nos crimes de ação pública condicionada, a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça são condições de procedibilidade. Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante para que seja instaurado o processo contra seu ofensor. Requisição é a permissão para ser instaurado o processo. A propósito de representação, ver comentários ao artigo 39 e, sobre requisição, ver título Requisição em anotações ao artigo 24. O artigo 564, III, “a”, do CPP dispõe que a ausência da representação acarreta nulidade. Silencia a respeito da requisição. Este silêncio, no entanto, nada significa. Por aplicação analógica, a ausência da requisição gera, também, nulidade. Por determinação do artigo 569, as omissões da representação poderão ser supridas antes da sentença final, porém antes de escoado o prazo decadencial de seis meses (artigo 38).

A queixa

Noção: Quando a persecução penal depende de queixa, essa condição é expressa na norma tipificadora. O início da ação mediante queixa é sempre expressamente previsto na lei penal. O conteúdo da queixa é o mesmo da denúncia. Ela deve conter: a exposição do fato criminoso e suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime, o rol de testemunhas e a assinatura do ofendido.

Queixa: A seguir, tudo o que é dito para a denúncia vale, em princípio, para a queixa.

Queixa. Requisitos e nulidade: Ver comentários ao artigo 41.

Inépcia e rejeição da queixa: Ver comentários ao artigo 395.

Temas gerais relativos à ação penal: Ver comentários ao artigo 24.

Exame do corpo de delito

Exame direto, indireto e nulidades: Ver comentários ao artigo 158, em especial o título Ausência do exame e nulidade.

Generalidades: Exame deriva-se do latim examen, significando ponderação, averiguação. Corpo de delito é o resultado do crime e o conjunto de suas circunstâncias. O exame do corpo de delito visa identificar as consequências sensíveis do fato criminoso. Sua finalidade é a de comprovar a materialidade do crime.      Quanto à sua natureza jurídica, é meio de prova. Devido à importância do exame de corpo de delito, o legislador sanciona a nulidade do processo quando ele estiver ausente nos crimes que deixam vestígios. Assim, se o crime deixar vestígios e a realização do exame não for providenciada, nulo será o processo.

Exame indireto: Se os vestígios tiverem desaparecido (mas só neste caso), o exame direto poderá ser substituído pelo indireto. Se o desaparecimento dos vestígios se der por desídia da autoridade, o exame indireto não supre o direto. O exame do corpo de delito é imprescindível. Se não se provar a impossibilidade de obtê-lo, nenhuma valia tem o exame indireto

Perícia para o esclarecimento da verdade: Por disposição do artigo 184, qualquer perícia, quando necessária ao esclarecimento da verdade, se requerida pela parte, não pode ser negada pelo juiz ou pela autoridade policial.

Perito não oficial: O exame do corpo de delito pode ser realizado por perito oficial ou não (artigo 275). Perito oficial é aquele que tem relação de emprego com o Estado. Perito inoficial não o tem. Assim como o exame indireto só é válido quando não se puder realizar o exame direto por haverem desaparecidos os vestígios, a perícia inoficial só é válida quando não se puder realizar a perícia oficial devido à falta de perito oficial

Impedimento do perito: Ver anotações ao artigo 279. Há, ainda, o artigo 280, de acordo com o qual é extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes. As hipóteses de suspeição encontram-se descritas no artigo 254. Registre-se que a suspeição referida por esse artigo 279 deve ser entendida em sentido amplo para alcançar também os casos de impedimento (artigo 252).

Realização do exame do corpo de delito no curso do processo: Se ainda for possível fazer o exame, não há impedimento à sua realização. No entanto, anulam-se todos os atos dependentes do exame, ou seja, aqueles em que potencialmente a ausência do exame possa ter provocado prejuízo.

Ampla defesa, devido processo e direitos do advogado

Interesse representado pela defesa no processo: A defesa representa no processo o interesse (da sociedade e do Estado) pela absolvição dos inocentes. É interesse social à medida em que as aspirações da coletividade são a segurança e a tranquilidade. Aspirações estas que não seriam alcançadas se o cidadão não tivesse a certeza de que contaria com uma defesa eficaz e participante caso se defrontasse com uma ação penal. Assim como o princípio do contraditório, o da ampla defesa provém do significado do processo como garantia individual, significado este que não exclui o do processo como garantia da própria coletividade. A defesa, no que diz respeito a sua natureza, é direito. Direito constitucional.

Ampla defesa, devido processo e direitos do advogado: Ver comentários ao artigo 261.

A obrigatoriedade da presença de defensor: A presença de defensor é obrigatória em todo curso do processo penal. O acusado possui o direito de constituir o seu advogado. Se for pobre, se estiver ausente ou foragido, ou mesmo se não quiser um advogado para defendê-lo, o juiz nomeará um. É da redação do artigo 263 que, se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

Defensor. Constituição e nomeação

Defensor público, defensor dativo, defensor constituído, autodefesa técnica e defensor ad hoc: Ver comentários ao artigo 263.

Defensor constituído que renuncia o mandato: Se o defensor constituído renuncia ao mandato, o juiz não pode nomear outro de imediato, sob pena de nulidade. Deverá intimar o acusado, concedendo-lhe prazo para constituir outro. Não sendo constituído outro, daí sim, o magistrado nomeará um defensor. A propósito a Súmula 708 do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.”

Defensor ad hoc: É o defensor para o ato, e só para o ato, tais como participação em audiência e apresentação de alguma peça processual defensiva. A presença de defensor no processo penal se faz necessária para o fim de assegurar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Pouco importa que o réu tenha advogado nomeado ou constituído anteriormente para defendê-lo no processo a que responde; se este ou aquele deixarem, injustificadamente, de comparecer ao ato, o magistrado deverá nomear outro para a sua válida realização. É o que se depreende do parágrafo 2º do artigo 265: Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. A não nomeação de defensor para o ato importa nulidade absoluta. Se o advogado do acusado deixar de realizar algum dever que o juiz repute importante para a efetivação da ampla defesa constitucional, o magistrado deve nomear defensor ad hoc (para o ato). No mais, o advogado titular persistirá no exercício da defesa.

Defesas colidentes, defensores distintos: Acusados com defesas colidentes não podem ser defendidos pelo mesmo advogado. Defesas colidentes patrocinadas por um mesmo defensor provocam nulidade.

Defesa prévia obrigatória e nulidade: A defesa prévia é obrigatória. Se não for apresentada a tempo, o juiz deve nomear defensor para oferecê-la. Nesse caso, o defensor nomeado terá vista dos autos por 10 dias. A ausência de resposta importa nulidade. O defensor nomeado pode não conseguir entrar em contato com o acusado a tempo, perdendo o prazo para arrolar testemunhas. Nada impede que arrole essas testemunhas posteriormente, referindo a importância de sua oitiva. O juiz deve determinar a inquirição das testemunhas arroladas, ainda que de ofício (artigo 209).

Vedação de parentesco entre o juiz e o defensor: Ver comentários ao artigo 267.

Citação por edital, produção antecipada de provas e nomeação de defensor: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes. Uma vez que se decida pela realização da produção antecipada da prova, o MP deverá ser intimado para acompanhá-la e deverá ser nomeado defensor dativo para o mesmo fim. Sem a intimação do MP e a nomeação de defensor para acompanhamento haverá nulidade da produção antecipada de provas.

Jurisprudência

É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. (Súmula n. 708/STF). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 329263/BA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/06/2016, DJE 01/07/2016

HC 100524/PE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20/10/2015, DJE 06/11/2015

HC 300490/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03/09/2015, DJE 14/09/2015

HC 258339/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015, DJE 18/05/2015

HC 207119/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/03/2014, DJE 22/05/2014

RHC 037159/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/04/2014, DJE 08/05/2014

O falecimento do único advogado, ainda que não comunicado o fato ao tribunal, poderá dar ensejo à nulidade das intimações realizadas em seu nome. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 360720/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/08/2016, DJE 26/08/2016

HC 332960/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/06/2016, DJE 28/06/2016

HC 279501/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/04/2016, DJE 15/04/2016

HC 328254/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJE 05/02/2016

HC 109035/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 16/04/2015, DJE 27/04/2015

HC 183113/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), julgado em 11/03/2014, DJE 31/03/2014

É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. (Súmula n. 708/STF). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 329263/BA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/06/2016, DJE 01/07/2016

HC 100524/PE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20/10/2015, DJE 06/11/2015

HC 300490/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03/09/2015, DJE 14/09/2015

HC 258339/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015, DJE 18/05/2015

HC 207119/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/03/2014, DJE 22/05/2014

RHC 037159/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/04/2014, DJE 08/05/2014

Defensor. Citação e intimação

Falta de intimação do defensor: No cumprimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a lei processual penal ordena que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (artigo 261). Conclusão lógica do mandamento processual é a necessidade de intimação do defensor para a realização dos atos processuais.         A ausência de intimação do defensor gera a nulidade do ato que deveria realizar-se com a sua presença. Entretanto, se o defensor não intimado, ou invalidamente intimado, comparecer ao ato antes de sua consumação, a nulidade estará sanada, mesmo que compareça para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte (artigo 570). Não sendo intimado o defensor, e não comparecendo, e sendo realizado o ato sem a sua presença, haverá nulidade. E se o juiz nomear defensor para o ato? Se o réu tinha advogado, constituído ou nomeado anteriormente, que não foi intimado, persiste a nulidade. A intervenção irregular de defensor dativo acarreta a nulidade de todos os atos em que ele participou.

Falta de intimação da expedição de precatória: Diz a Súmula 155 do STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Se é relativa, consoante a Súmula 155, isso significa apenas, e somente, que uma vez arguida oportunamente, há nulidade. A existência dessa nulidade só pode ser afastada caso seja demonstrada a inexistência de prejuízo. A diferença entre nulidade absoluta não é a de que na absoluta não é preciso provar prejuízo, e na relativa é necessário. A diferença entre elas é que a relativa depende de oportuna arguição e admite a demonstração de inexistência de prejuízo; já a absoluta não depende de arguição e a existência presumida de prejuízo não admite prova em contrário.

Falta de intimação da data da audiência: Prescreve a Súmula 273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Esse entendimento viola os princípios da ampla defesa e do contraditório. Não se pode obrigar o defensor a entrar constantemente em contato com o juízo deprecado, sob o risco de, não o fazendo, perder a data da audiência. Há nulidade. É relativa. Deve ser arguida oportunamente.

Réu citado por edital e início do prazo para a defesa: Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz – se não a rejeitar liminarmente –, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito e no prazo de dez dias – artigo 396 (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído –artigo 396 e seu parágrafo único. Considerando que a citação por edital é ficta (e fictício é aquilo que é imaginário), e tendo em conta, ainda, que o artigo 8º, inciso 2, letra “b”, do anexo do Pacto de São José da Costa Rica, norma hierarquicamente superior à lei ordinária, estabelecendo como garantia judicial a comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada, é imprescindível, sob pena de nulidade, que a intimação de abertura do prazo para a defesa contenha os mesmos requisitos previstos para a citação, quais sejam os dos artigos 352 e 357. Além do mais, a dicção do artigo 370Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior (as quais contém as regras para a citação).

Publicação da pauta nos tribunais: A redação da Súmula 431 do STF: “É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”. Observe-se que o STF “reformulou o entendimento que anteriormente predominava e que fora reproduzido no enunciado da Súmula nº 431/STF e, atualmente, a compreensão tem sido de que a ausência de intimação para a sessão de julgamento quando houver pedido para tal é considerada causa de nulidade do julgamento, por se frustrar eventual possibilidade de sustentação oral” (RHC 110622, Relator Ministro Dias Toffoli). A justificativa que se dá para a desnecessidade de notificar o defensor do julgamento é que o habeas corpus há de ser processado rapidamente. Com o processo eletrônico – e dada a rapidez com que é possível processar a intimação das partes –, essa justificativa perde sua razão de ser, e o defensor deverá ser sempre intimado da data do julgamento, independentemente de pedido expresso. Registre-se que, nos termos da Súmula 117 do STJ, entre o julgamento e a publicação da pauta devem mediar 48 horas. 

Pluralidade de advogados: Sendo mais de um advogado defendendo o mesmo acusado, para que o julgamento ocorra basta a intimação de um deles. Sendo mais de um acusado com advogados distintos, todos esses devem ser intimados. O nome do advogado e do acusado devem constar corretamente na intimação, sob pena de nulidade do julgamento.

Intimação do defensor, do Ministério Público e dos demais: Ver títulos Intimação do defensor, do Ministério Público e dos demais em comentários ao artigo 370.

Intimação de sentença: Ver título Intimação de sentença em comentários ao artigo 370.

Intimação nos juizados especiais: Ver Intimação nos juizados especiais em comentários ao artigo 370.

Intimações e prazos no processo eletrônico: Ver título Intimações e prazos no processo eletrônico em comentários ao artigo 370.

Jurisprudência

Prisão do réu citado por edital. Necessidade de citação pessoal: Preso o réu durante o curso do prazo da intimação por edital da sentença condenatória, essa intimação fica prejudicada e deve ser efetuada pessoalmente (STJ, RHC 45.584/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/5/2016, DJe 12/5/2016 – Informativo n. 583).

A intimação pessoal da Defensoria Pública só é necessária se houver pedido de sustentação oral: A intimação pessoal da Defensoria Pública para a sessão de julgamento só é necessária se houver pedido expresso para a realização de sustentação oral (HC 134.904, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 13-9-2016, DJE de 5-10-2016 – Informativo 839, Segunda Turma). 

A ausência da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser impugnada na primeira oportunidade processual: A não observância da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser impugnada imediatamente, na primeira oportunidade processual (HC 133.476, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 14-6-2016, DJE de 27-6-2016 – Informativo 830, Segunda Turma).

O termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão para a Defensoria é a data da entrega dos autos em sua repartição: Intimação da Defensoria Pública em audiência. Contagem dos prazos. Início. Necessidade de remessa dos autos à instituição. A data da entrega dos autos na repartição administrativa da Defensoria Pública é o termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão judicial pela instituição, independentemente de intimação do ato em audiência (STJ, HC 296.759-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por maioria, julgado em 23/8/2017, DJe 21/9/2017 – Informativo 611).

Na intimação pessoal do réu acerca de sentença de pronúncia ou condenatória do Júri, a ausência de apresentação do termo de recurso ou a não indagação sobre sua intenção de recorrer não gera nulidade do ato. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 061365/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03/03/2016, DJE 14/03/2016

HC 248986/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 03/03/2016, DJE 10/03/2016

HC 233133/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/10/2013, DJE 05/11/2013

RHC 012853/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/09/2002,DJ 14/10/2002

É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa (Súmula n. 712/STF). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 293663/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/12/2014, DJE 03/02/2015

HC 301116/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJE 29/10/2014

HC 265880/MA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 04/02/2014, DJE 17/02/2014

HC 247770/MA, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 27/08/2013, DJE 13/09/2013

HC 062915/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, julgado em 12/06/2007, DJ 19/11/2007

HC 043138/PI, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 11/10/2005,DJ 07/11/2005

A nulidade decorrente da ausência de intimação – seja a pessoal ou por diário oficial – da data de julgamento do recurso não pode ser arguida a qualquer tempo, sujeitando-se à preclusão temporal. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 310908/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJE 26/08/2016

HC 176265/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 02/02/2016, DJE 15/02/2016

HC 319774/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 24/11/2015, DJE 07/12/2015

HC 320492/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 20/08/2015, DJE 01/09/2015

AgRg no HC 293555/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 26/05/2015, DJE 09/06/2015

HC 300008/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 03/02/2015, DJE 11/02/2015

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0504, publicado em 19 de setembro de 2012.

O defensor dativo que declinar expressamente da prerrogativa referente à intimação pessoal dos atos processuais não pode arguir nulidade quando a comunicação ocorrer por meio da imprensa oficial. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 341445/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/05/2016, DJE 30/05/2016

HC 344094/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJE 02/05/2016

HC 331432/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 08/03/2016, DJE 21/03/2016

HC 334161/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/02/2016, DJE 24/02/2016

HC 316173/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 09/06/2015, DJE 01/07/2015

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0560, publicado em 03 de maio de 2015.

A ausência de intimação da defesa sobre a expedição de precatória para oitiva de testemunha é causa de nulidade relativa. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 345949/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJE 01/08/2016

HC 340327/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 03/03/2016, DJE 10/03/2016

HC 146374/MT, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 01/03/2016, DJE 09/03/2016

AgRg no AREsp 700925/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/12/2015, DJE 02/02/2016

HC 310014/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 22/09/2015, DJE 29/09/2015

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0479, publicado em 01 de julho de 2011.

Hipótese em que a ausência de intimação pessoal do defensor dativo não gera reconhecimento de nulidade: A intimação do defensor dativo apenas pela impressa oficial não implica reconhecimento de nulidade caso este tenha optado expressamente por esta modalidade de comunicação dos atos processuais, declinando da prerrogativa de ser intimado pessoalmente (STJ, HC 311.676-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/4/2015, DJe 29/4/2015 – Informativo 560). 

A ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo gera, via de regra, a sua nulidade. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 310908/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJE 26/08/2016

HC 355769/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/08/2016, DJE 09/08/2016

HC 212710/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/05/2016, DJE 19/05/2016

HC 334626/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05/05/2016, DJE 16/05/2016

AgInt no REsp 1270317/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 05/05/2016, DJE 18/05/2016

HC 340076/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/03/2016, DJE 29/03/2016

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0560, publicado em 03 de maio de 2015.

Deficiência da defesa

Nulidade por ausência e deficiência da defesa: Não basta que o réu disponha de defensor. A defesa não pode ser meramente formal. É indispensável que seja efetiva, sob pena de nulidade do processo. A CF exige ampla defesa. Defesa deficiente não é defesa ampla. A defesa desinteressada cumpre função estética, formal, é mero ornamento. O defensor possui o dever, salvo razão justificável, de comparecer a todos os atos do processo e de usar de todos os meios de defesa previstos na lei processual. Falta de oferecimento de defesa prévia, rol de testemunhas, ausência na audiência de instrução, razões finais, silêncio na inquirição das testemunhas, ausência ou superficialidade de alegações finais, não interposição de apelação caracterizam o não cumprimento das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, o que acarreta nulidade absoluta. Diante da defesa deficiente, cumpre ao juiz afastar o defensor desidioso, a fim de evitar a nulidade do processo. O artigo 497, inciso V, estabelece que o juiz deve nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. 

Deficiência de defesa e prova de prejuízo: A ausência de defesa constitui nulidade absoluta. A deficiência de defesa, quando acentuada, equivale à ausência de defesa, e neste caso a nulidade é absoluta. Se a deficiência não for grave, a nulidade é relativa. Independe de oportuna arguição, pois não é de se esperar que a defesa alegue sua própria deficiência. Se for demonstrado que a deficiência de defesa (nulidade relativa) não provocou prejuízo, não há nulidade. A redação da Súmula 523 do STF não é boa. Diz ela: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” Conforme explicado no título Releitura do artigo 563 do CPP, Gustavo Badoró e prejuízos direto e remoto, em comentários ao artigo 563, havendo nulidade, ela deve ser decretada, salvo se o juiz demonstrar que não há prejuízo (essa prova só vale para a nulidade relativa), hipótese que afasta a própria existência da nulidade. Quer parecer que melhor redação para a Súmula 523 seria no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se não puder ser demonstrada a ausência de prejuízo.

Exigência de manifestações fundamentadas da defesa: Consoante o parágrafo único do artigo 261, a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

Defesa deficiente no Tribunal do Júri: É atribuição do juiz presidente do Tribunal do Júri nomear defensor ao acusado quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor (artigo 497, inciso V).

Jurisprudência

Verificada a inércia do advogado constituído para apresentação das razões do apelo criminal, o réu deve ser intimado para nomear novo patrono, antes que se proceda à indicação de defensor para o exercício do contraditório. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 302586/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/05/2016, DJE 19/05/2016

HC 345873/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/04/2016, DJE 29/04/2016

HC 301099/AM, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01/03/2016, DJE 07/03/2016

HC 269912/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03/11/2015, DJE 12/11/2015

RHC 025736/MS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 09/06/2015, DJE 03/08/2015

AgRg no HC 179776/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/05/2014, DJE 02/06/2014

Cerceamento de defesa

Cerceamento de defesa: O cerceamento de defesa fere diretamente o princípio constitucional da ampla defesa. Cerceamento de defesa é a restrição dos direitos da defesa. Haverá restrição de direitos da defesa, por exemplo: se a parte não é for ouvida sobre prova vinda aos autos; se não for dada a palavra à defesa para a inquirição de testemunhas; quando foram indeferidas, injustificadamente, perguntas da defesa nas inquirições; quando requerimentos da defesa forem negados injustificadamente; quando faltar nomeação de defensor ao réu que não o tiver; quando faltar intimação do defensor ou do acusado para ato processual que deva ser realizado com a sua presença.

Conhecimento pelo advogado do conteúdo da investigação pré-processual: É a que segue a redação da Súmula vinculante 14 do STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” .

Imunidades e direitos do advogado: Ver título Imunidades e direitos do advogado em comentários ao artigo 261.

Jurisprudência

Verificada a inércia do advogado constituído para apresentação das razões do apelo criminal, o réu deve ser intimado para nomear novo patrono, antes que se proceda à indicação de defensor para o exercício do contraditório. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 302586/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/05/2016, DJE 19/05/2016

HC 345873/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/04/2016, DJE 29/04/2016

HC 301099/AM, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01/03/2016, DJE 07/03/2016

HC 269912/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03/11/2015, DJE 12/11/2015

RHC 025736/MS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 09/06/2015, DJE 03/08/2015

AgRg no HC 179776/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/05/2014, DJE 02/06/2014

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0506, publicado em 17 de outubro de 2012.

Não há cerceamento de defesa quando a decisão que indefere oitiva de testemunhas residentes em outro país for devidamente fundamentada. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 100406/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/08/2018, DJE 29/08/2018

AgRg no REsp 1589291/PB, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05/06/2018, DJE 13/06/2018

AgRg no RHC 088461/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/11/2017, DJE 21/11/2017

RHC 078273/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/05/2017, DJE 31/05/2017

RHC 042954/PE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/10/2016, DJE 11/11/2016

REsp 947565/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 25/08/2009, DJE 02/08/2010

Acesso à integra dos dados obtidos em cumprimento de mandado de busca: realizada a busca e apreensão, apesar de o relatório sobre o resultado da diligência ficar adstrito aos elementos relacionados com os fatos sob apuração, deve ser assegurado à defesa acesso à integra dos dados obtidos no cumprimento do mandado judicial (RHC 114.683/RJ, Rel. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 13/04/2021).

Intervenção do Ministério Público

Ação penal pública e privada subsidiária: Para fins de processamento e julgamento dos crimes de ação pública, têm cabimento dois tipos de ação: a ação penal pública e a ação penal privada subsidiária. A ação penal pública (artigo 24), condicionada ou incondicionada, é a ação intentada pelo MP por meio de denúncia nos crimes de ação pública.       A ação penal privada subsidiária (artigo 29) é a intentada pela parte ofendida nos crimes de ação pública, por intermédio de queixa, quando o MP não oferece denúncia no prazo legal. Embora a ação subsidiária inicie-se por ato privado, o órgão oficial da acusação deve intervir em todos os termos do processo, aditando a queixa, repudiando-a, oferecendo denúncia substitutiva e retomando a ação como parte principal no caso de negligência do querelante. Tanto na ação penal pública como na ação privada subsidiária, a intervenção do MP se faz necessária em todos os termos da ação.

Nulidade: A não intervenção do MP, em todos os termos da ação por ele intentada – ou nos da intentada pela parte ofendida –, acarreta nulidade do processo (artigo 564, III, “d”), porque fere os princípios acusatório e contraditório.

Nulidade absoluta e relativa: Enquanto a não intervenção do MP nos termos da ação por ele intentada gera a nulidade absoluta, a nulidade decorrente da não intervenção do MP nos termos da ação intentada por meio de queixa é relativa, pois consoante o artigo 572, as nulidades previstas no art. 564, III, letras “d” e “e”, segunda parte, dependem de oportuna arguição. A expressão segunda parte contida no artigo 572 se refere tanto à letra “d” como à letra “e”.

Não arguição da nulidade pela defesa: A presença do promotor é do interesse tanto da defesa como da acusação. Ausente o promotor em ato de colheita de prova (de prova relevante), a nulidade não é relativa, mas sim absoluta. Independe de a defesa arguir a nulidade no curso da audiência. A ausência do promotor cria condições para o juiz assumir a sua função, trocando sua cadeira pela do acusador, em acúmulo de funções. Como compete ao MP promover a ação penal (artigo 129, inciso I da CF), sua ausência em ato de colheita de prova implica violação do princípio acusatório. Também do contraditório. Pouco importa que o juiz faça perguntas à testemunha antes ou depois da defesa. Em um ou em outro caso, pode se tornar inquisidor.

Ausência de razões finais do Ministério Público: Se a acusação não apresenta razões recursais, o magistrado deve – reconhecendo a nulidade do recurso interposto e buscando, na sequência, sanar o processo –, conceder novo prazo à acusação para que sejam ofertadas as razões. Não sendo apresentadas as razões novamente, o recurso deverá ser inadmitido, pois lhe falta requisito de existência. Sobre esse tema ver título Razões e contrarrazões em comentários ao artigo 593.

Doutrina

Ígor Araújo de Arruda: Audiência de instrução criminal sem órgão de acusação e o “protagonismo imparcial”. Anadep.

Jurisprudência

Ausência do promotor em audiência. Silêncio da defesa quanto ao fato. Preclusão: Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado – após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu) –, complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo (Resp 1.348.978-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 17/2/2016 – Informativo n. 577). Há decisões em sentido contrário: REsp n. 1.259.482/RS.

Jurisprudência

Tema 959. Repetitivo. Contagem dos prazos para o Ministério Público: Necessidade de remessa dos autos à instituição. O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado (REsp 1.349.935-SE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 23/8/2017, DJe 14/9/2017. Tema 959. Informativo 611).

Citação

Fundamentos do direito à citação: A citação constitui direito do acusado. Decorre do artigo 5º, inciso LV da CF, que assegura aos acusados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Consoante o artigo 8º, letra “B”, do Pacto de São José da Costa Rica, constitui garantia judicial a “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”.

Fundamento constitucional do direito à citação: Ver comentários ao artigo 351.

Nulidade da citação: Ver comentários ao artigo 351.

Não há nulidade se a parte comparece espontaneamente: Ver artigo 570.

Citação do incapaz e injustiça na aplicação de medida de segurança: Ver comentários ao artigo 351.

Conteúdo e nulidades do mandado de citação: Ver comentários ao artigo 352.

Conteúdo da precatória: Em comentários ao artigo 354.

Requisitos do ato de citação pelo Oficial de Justiça: Em comentários ao artigo 357.

Citação do militar e notificação para comparecer em audiência: Em comentários ao artigo 358.

Citação do servidor público e notificação para comparecer em audiência: Em comentários ao artigo 359.

Citação do réu preso: Em comentários ao artigo 360.

Fé pública do oficial de justiça e esgotamento dos meios para citar pessoalmente: Em comentários ao artigo 361.

Citação com hora certa: Em comentários ao artigo 362.

Conteúdo do edital de citação: Em comentários ao artigo 365.

Citação nula não suspende a prescrição: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 366.

Acusado que é preso ou que comparece deve ser interrogado: Em comentários ao artigo 367.

Acusado revel e intimação da sentença: Em comentários ao artigo 367.

Citação por carta rogatória: Em comentários ao artigo 368.

Jurisprudência

Ausência do réu nos atos do processo: Ainda que o réu tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia – na data da prisão em flagrante – e o patrono tenha atuado, por determinação do Juiz, durante toda a instrução criminal, é nula a ação penal que tenha condenado o réu sem a sua presença, o qual não foi citado nem compareceu pessoalmente a qualquer ato do processo, inexistindo prova inequívoca de que tomou conhecimento da denúncia (REsp 1.580.435-GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016 – Informativo n. 580).

Interrogatório

Réu presente: A falta do interrogatório do réu presente gera nulidade do processo (artigo 564, III, “e”). Considera-se réu presente: o réu notificado que comparece; o réu que comparece espontaneamente; e o réu preso. A nulidade é absoluta. Não incide o artigo 572. Este artigo prevê a sanabilidade do art. 564, III, “e”, segunda parte. A “segunda parte” da letra “e” do artigo 564, inciso III, inicia-se a partir da terceira vírgula, abordando assim tão somente: e os prazos concedidos à acusação e à defesa.

Obrigatoriedade de oportunizar o interrogatório: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 185.

Aditamento da denúncia e novo interrogatório: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 185.

Réu preso: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 185.

Videoconferência: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 185.

A entrevista prévia com o réu e obrigatoriedade da presença de defensor: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 185.

Ordem das perguntas, indeferimento das impertinentes e intermediação do juiz: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 188.

A presença dos defensores, do réu, do corréu e acusado delator: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 188.

Havendo mais um réu, o interrogatório é realizado em separado: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 191.

Interrogando que não fala a língua nacional: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 193.

Interrogatório enquanto último ato da audiência: Ver título Interrogatório enquanto último ato de coleta de prova em comentários ao artigo 400.

Jurisprudência

A falta de comunicação ao acusado sobre o direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgInt no AREsp 917470/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/08/2016, DJE 10/08/2016

RHC 067730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJE 04/05/2016

HC 348104/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 05/04/2016, DJE 15/04/2016

HC 328448/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJE 11/11/2015

HC 320876/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 06/08/2015, DJE 01/09/2015

HC 295176/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/05/2015, DJE 11/06/2015

Interrogatório do acusado enquanto último ato a ser realizado: É desnecessária a comprovação de prejuízo para o reconhecimento da nulidade decorrente da não observância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, o qual determina que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado (REsp 1.808.389-AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020).

Os prazos das partes

Nulidade por não concessão e redução de prazos: Tanto a não concessão dos prazos, para a defesa ou para a acusação, como também o encurtamento destes prazos, são causas de nulidade. Assim, a título de exemplos, se um prazo legal para manifestação nos autos for reduzido, haverá nulidade; se em Plenário do Júri forem diminuídos os prazos dos debates orais, haverá nulidade por força do artigo 564, inciso III, letra “e”.

A nulidade é relativa: O artigo 564, inciso III, letra “e” divide-se em três partes: a citação do réu para ver-se processar; o seu interrogatório quando presente (primeira); e os prazos concedidos à acusação e à defesa. A segunda parte se inicia com a conjunção coordenativa aditiva “e”. Logo, por força do artigo 572, a não concessão de prazos é sanada se não for oportunamente arguida, ou seja, trata-se de nulidade relativa.

A não concessão de prazo nem sempre constitui nulidade relativa: Nem sempre a subtração de prazo dá causa à nulidade com fundamento no artigo 564, inciso III, letra “e”. Pode se fazer presente a hipótese de cerceamento de defesa, quando, então, a nulidade tem por fundamento a letra “c” do artigo 564, inciso III. No caso de falta de intimação de sentença e despacho de que caibam recurso, a nulidade tem previsão na letra “o” do artigo 564, inciso III. Dessa maneira, se o juiz, por exemplo, cumulativamente, não intimar o defensor a propósito de prova que ingressa nos autos, para a inquirição de testemunha e para a apresentação das alegações finais, a nulidade não se dará com base na letra “e” do inciso III do artigo 564, mas na letra “c”. Se faltar intimação da sentença da qual cabe apelação, o defeito processual encontra fundamento não na letra “e” do inciso III doo art. 564, III, mas na letra “o”.

Intimações e prazos no processo eletrônico: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 370.

Aplicações das normas de citação às intimações: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 370.

Como iniciam e correm os prazos processuais: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 370.

Prazos em dobro para o Defensor Público: Ver este subtítulo no título A Defensoria Pública em comentários ao artigo 261.

Petição de apelação, prazo e despacho de recebimento: Ver título Recurso ao qual não é dado seguimento nos prazos legais em comentários ao artigo 275.

Pronúncia

Fundamentos da pronúncia e da impronúncia: Os fundamentos da pronúncia e da impronúncia estão delineados nos artigos 413, 414 e 415. Esses dispositivos devem ser examinados conjuntamente. Uma leitura isolada do artigo 413 pode dar a impressão que basta o convencimento quanto à materialidade e à existência de indícios de autoria para pronunciar. O convencimento deve ser relativo à existência de delito em sua tríplice composição (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) e à autoria.

Finalidade da pronúncia: Ela não decide a lide, mas sim estabelece a viabilidade da tese acusatória. Sua finalidade é de remeter o processo para o júri. O magistrado, na pronúncia, não pode valorar as alternativas decisórias. Ao mesmo tempo que a pronúncia reconhece o direito de acusar, ela limita este direito. Estabelece o teto da acusação. 

Elementos essenciais da pronúncia: São elementos essenciais da pronúncia o dispositivo, a motivação e a parte autenticativa. É o dispositivo da lei penal incriminadora, no qual o magistrado considera estar o réu incurso, o que limita a acusação. Se o magistrado considera o réu incurso no artigo 121, caput, do Código Penal, o MP não pode deslocar a acusação para o tipo penal descrito no parágrafo 2º deste dispositivo (homicídio qualificado), sob pena de nulidade. A pronúncia deve conter a motivação. Esta motivação se restringe ao exame da possibilidade da ocorrência de fato penal típico descrito em norma incriminadora e à existência de indícios de autoria. A fundamentação da pronúncia deve se limitar a indicar a materialidade do fato e os indícios suficientes existentes da autoria, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado, especificando as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Não cabe, portanto, ao magistrado prolator, fazer indagações a respeito da personalidade do réu, da intensidade do dolo e das circunstâncias agravantes e atenuantes.

Nulidade da pronúncia por falta de motivação: Segundo o art. 564, III, letra “f” do CPP, a falta da pronúncia gera a nulidade do processo. A motivação da pronúncia é obrigatória. Diz respeito à existência do crime e aos indícios de autoria. Ao pronunciar o acusado por homicídio qualificado, sem motivar a respeito da qualificadora, há nulidade. O homicídio qualificado é tipo penal diverso do homicídio simples.

Nulidade da pronúncia eloquente: Nula ainda é a pronúncia que, em vez de estabelecer conteúdo de admissibilidade da tese acusatória, firma juízo de certeza, seja por meio da eloquência, com o emprego de expressões fortes, seja por exame detalhado dos indícios existentes, com adoção das teses acusatórias. A nulidade é absoluta. Há julgamento prévio, não pronúncia. A pronúncia se desloca de seus fins, prejudicando a defesa. Esse entendimento jurisprudencial é antigo: “Nulidade. Tendo o juiz da pronúncia emitido juízo de valor quanto à prova, concluindo não corresponder à verdade uma das afirmativas do réu, a qual lhe serve de fundamento para a defesa, nula é a peça cuja verdadeira finalidade era apenas admitir a viabilidade da tese acusatória” (RJTJRGS 75/55 – Desembargador Marco Aurélio Oliveira).

Jurisprudência

Anulação da pronúncia por excesso de linguagem: Reconhecido excesso de linguagem na sentença de pronúncia ou no acórdão confirmatório, deve-se anular a decisão e os consecutivos atos processuais, determinando-se que outra seja prolatada, sendo inadequado impor-se apenas o desentranhamento e envelopamento (AgRg no REsp 1.442.002-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/4/2015, DJe 6/5/2015 – Informativo 561).

Constatado o excesso de linguagem na pronúncia, tem-se a sua anulação: Constatado o excesso de linguagem na pronúncia, tem-se a sua anulação ou a do acórdão que incorreu no mencionado vício. Reconhecida a insubsistência da sentença de pronúncia ou do acórdão confirmatório dela, por excesso de linguagem, a única solução contemplada no ordenamento jurídico é sua anulação, com a prolação de outra decisão (RHC 127.522, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 18-8-2015, acórdão publicado no DJE de 27-10-2015 – Informativo 795, Primeira Turma).

Pronúncia e ausência do termo de recurso ou de renúncia: Na intimação pessoal do acusado acerca de sentença de pronúncia, a ausência de apresentação do termo de recurso ou de renúncia não gera nulidade do ato (STJ, RHC 61.365-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2016, DJe 14/3/2016 – Informativo n. 579). 

Na intimação pessoal do réu acerca de sentença de pronúncia ou condenatória, a ausência de apresentação do termo de recurso ou a não indagação sobre sua intenção de recorrer não gera nulidade do ato. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 066863/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJE 02/05/2016

HC 248986/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 03/03/2016, DJE 10/03/2016

RHC 061365/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03/03/2016, DJE 14/03/2016

HC 188248/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJE 09/11/2015

RHC 034476/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 02/09/2014, DJE 10/09/2014

HC 233133/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/10/2013, DJE 05/11/2013

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0579, publicado em 19 de abril de 2016.

As nulidades existentes na decisão de pronúncia devem ser arguidas no momento oportuno e por meio do recurso próprio, sob pena de preclusão. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no RHC 065111/BA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/04/2016, DJE 03/05/2016

HC 346587/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/04/2016, DJE 22/04/2016

RHC 037749/PE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 10/03/2016, DJE 17/03/2016

RHC 058491/MG, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 15/09/2015, DJE 23/09/2015

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0377, publicado em 21 de novembro de 2008.

Intimação do acusado para julgamento no Plenário do Júri

Nulidade por falta de intimação: Na redação do presente dispositivo, inciso III, letra “g”, haverá nulidade se faltar a intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri. É a falta de intimação do acusado que ocasiona nulidade, não o desatendimento à intimação. Uma vez intimado, comparecendo ou não, o julgamento será realizado. É o que dispõe o artigo 457, com nova redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008, ao prescrever que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. Segundo o parágrafo 1º do artigo 457, os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. Não comparecendo o advogado, não poderá ser nomeado defensor “ad hoc” para o julgamento, pois a preparação para o julgamento em Plenário exige profundo estudo prévio.

Acusado preso: Estando preso o acusado, o parágrafo 2º do artigo 457 impõe sua condução. Não sendo conduzido, o julgamento será adiado, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.

A nulidade é relativa: De acordo com o artigo 564, inciso III, letra “g”, combinado com o artigo 572, a nulidade por falta de intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, é relativa. Fica sanada se não for arguida oportunamente ou se o acusado comparecer espontaneamente.

Notificação das testemunhas arroladas

Nulidade por ausência de notificação: A letra “h” do inciso III do artigo 564 faz previsão da nulidade por falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade. O libelo e a contrariedade foram extintos pelo advento da Lei n. 11.689, de 2008. Segundo a nova redação do artigo 422, ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligências. A ausência de intimação de que trata o artigo 422 implica nulidade.

Não comparecimento da testemunha: Se a testemunha, sem justa causa, deixa de comparecer, o juiz presidente – sem prejuízo da ação penal pela desobediência –, está autorizado a aplicar a multa prevista no § 2o do art. 436 (artigo 458). O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o artigo 422, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização (artigo 461). Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la, ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução (parágrafo 1º do artigo 461). O julgamento será realizado na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça (parágrafo 2º do artigo 461).

Nulidade relativa: A falta de intimação da testemunha arrolada constitui nulidade relativa, conforme artigo 572. Fica sanada se não for arguida na própria sessão ou mesmo se a testemunha comparecer espontaneamente.

Presença mínima de 15 jurados para a constituição do júri

Presença mínima de 15 jurados na abertura da sessão: Se comparecer 15 jurados dos 21 sorteados na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos (artigo 463). Não havendo 15 jurados, o julgamento será adiado, procedendo-se ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e com a designação de nova data para a sessão do júri. A abertura da sessão e a constituição do júri com menos de 15 jurados acarreta nulidade, conforme artigo 564, inciso III, letra “i”. Se entre os 15 jurados presentes, seis forem imotivadamente recusados pelas partes e outros dois se declaram impedidos ou suspeitos para participar do feito, far-se-á o julgamento? Sim. Restam sete e este é o número legal do Conselho de Sentença. E se, em consequência das suspeições, impedimentos, incompatibilidades, dispensas e recusas, não se completar o número legal para a constituição do Conselho de Sentença? O julgamento será adiado (artigo 471); não o sendo, haverá a nulidade de que trata o presente artigo 564, III, letra “j”.

O sorteio dos jurados do Conselho de Sentença e incomunicabilidade

O sorteio dos jurados do Conselho de Sentença: O sorteio dos jurados para a formação do Conselho de Sentença é regulamentado nos artigos 467 a 469.   Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá seguido da defesa e, depois desta, o Ministério Público. Qualquer um deles poderá recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no artigo 429. Desacolhida a arguição de impedimento de suspeição ou de incompatibilidade contra o juiz presidente do Tribunal do Júri, órgão do Ministério Público, jurado ou qualquer funcionário, o julgamento não será suspenso. Deverá, entretanto, constar da ata o seu fundamento e a decisão. Se, em consequência do impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, não houver número para a formação do Conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes, com observância do disposto no artigo 464.

Sorteio e nulidade: A falta do sorteio dos jurados do Conselho de Sentença em número legal acarreta nulidade (artigo 564, inciso III, letra “j”). O juiz não pode arbitrariamente decidir quem participará ou não do Conselho de Sentença. Haverá, também, nulidade se o juiz, ao retirar as cédulas da urna, não der oportunidade para a defesa ou para a acusação de recusar o jurado sorteado. A falta do número legal gera, por igual, nulidade. Se o conselho for formado por seis jurados, ou mesmo por oito ou nove, a nulidade é manifesta.

Jurado que funcionou em julgamento anterior: Conforme a Súmula 206 do STF, é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Incomunicabilidade: Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos artigos 448 e 449. Nessa oportunidade o juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código (artigo 466 e seus parágrafos).

Incomunicabilidade e nulidade: A falta de advertência por si só não acarreta nulidade. Só haverá nulidade se os jurados efetivamente se comunicarem. Não há previsão legal de nulidade por falta de advertência, mas sim por quebra de incomunicabilidade. Espínola Filho sustenta que a incomunicabilidade não é condição absoluta, mas relativa, e depende da apreciação do presidente, quanto aos seus efeitos (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: 1976). De qualquer forma, havendo comunicação, o juiz deve imediatamente intervir, interrompendo-a. Não é apenas a comunicação verbal que deve ser restringida. Se o jurado, no decorrer da sustentação, seja da defesa ou da acusação, ficar meneando a cabeça como que negando o valor da tese sustentada, e influindo assim no convencimento dos demais, cumpre ao magistrado adverti-lo. A incomunicabilidade exigida do jurado não incide sobre a comunicação dele com o juiz; esta é legal.

Os quesitos

Falta e deficiência dos quesitos: Consoante o presente artigo 564, inciso III, letra “k”, haverá nulidade do julgamento do júri quando faltarem os quesitos e as respectivas respostas. Não é apenas a falta efetiva de quesitos que ocasiona nulidade. Há outros casos. Entre outros, a sua deficiência, a desconformidade com a pronúncia, a desobediência à sua ordem e a contradição das respostas. Ver artigos 482 e 483.

Oportunidade para arguição de nulidade: Após o presidente ler os quesitos, indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer. Nessa ocasião a parte deverá arguir qualquer irregularidade (artigo 484). Dependendo da hipótese, a não arguição nesta fase poderá prejudicar posterior alegação de nulidade.

Remissão: Sobre a formulação dos quesitos ver comentários ao artigo 483.

Súmulas

Súmula 156 do STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

Súmula 162 do STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

Jurisprudência

Quesito apresentado ao conselho de sentença. Ausência de nulidade: Não configura vício, quanto à formulação de quesito apresentado ao conselho de sentença, o acréscimo da expressão “pelo que ouviu em Plenário” ao quesito geral de absolvição (“O jurado absolve o acusado?”) previsto no art. 483, § 2º, do CPP (HC 123.307/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 9-9-2014, acórdão publicado no DJE de 30-9-2014 – Informativo 758, Segunda Turma). – QUESITOS

Necessidade de encerrar a votação caso os jurados respondam afirmativamente ao quesito referente à absolvição do acusado: Suscitada a legítima defesa como única tese defensiva perante o Conselho de Sentença, caso mais de três jurados respondam afirmativamente ao terceiro quesito – “O jurado absolve o acusado?” –, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri deve encerrar o julgamento e concluir pela absolvição do réu, não podendo submeter à votação quesito sobre eventual excesso doloso alegado pela acusação (HC 190.264-PB, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/8/2014 – Informativo nº 545).

Contradição entre as respostas a quesitos no tribunal do júri: Cabe ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, ao reconhecer a existência de contradição entre as respostas aos quesitos formulados, submeter à nova votação todos os quesitos que se mostrem antagônicos, e não somente aquele que apresentou resultado incongruente (REsp 1.320.713-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014 – Informativo nº 542).

Tese principal defensiva: A tese absolutória de legitima defesa, quando constituir a tese principal defensiva, deve ser quesitada ao Conselho de Sentença antes da tese subsidiária de desclassificação em razão da ausência de animus necandi (REsp 1.509.504-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015 – Informativo 573).

É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório (Súmula n. 156/STF). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no REsp 1113349/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJE 01/08/2016

HC 352330/PB, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJE 01/08/2016

HC 273255/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/09/2014, DJE 25/09/2014

HC 232236/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/05/2013, DJE 06/06/2013

HC 254568/PB, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/03/2013, DJE 19/03/2013

HC 202190/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 14/06/2011, DJE 01/07/2011

Após as modificações no rito do Tribunal do Júri introduzidas pela Lei n. 11.689/2008, o quesito genérico de absolvição (artigo 483, III, do CPP) não pode ser tido como contraditório em relação ao reconhecimento da autoria e da materialidade do crime. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 196966/ES, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06/10/2016, DJE 17/10/2016

AgInt no REsp 1457251/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/06/2016, DJE 03/08/2016

AgRg no REsp 1490467/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2016, DJE 01/06/2016

AgRg no REsp 1215688/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 13/10/2015, DJE 03/11/2015

AgRg no REsp 1384546/PE, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 01/09/2015, DJE 10/09/2015

HC 154700/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014, DJE 05/12/2014

É nulo o julgamento quando os quesitos forem apresentados com má redação ou quando forem formulados de modo complexo, a ponto de causarem perplexidade ou de dificultarem o entendimento dos jurados. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

REsp 1425154/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09/08/2016, DJE 17/08/2016

HC 143653/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/08/2015, DJE 11/09/2015

HC 053512/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 19/03/2015, DJE 27/03/2015

AgRg no REsp 1316076/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 03/12/2013, DJE 19/12/2013

HC 054279/PI, Rel. Ministro PAULO MEDINA, julgado em 05/09/2006, DJ 04/06/2007

HC 044021/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz,Quinta Turma, julgado em 11/04/2006,DJ 19/06/2006

Possíveis irregularidades na quesitação devem ser arguidas após a leitura dos quesitos e a explicação dos critérios pelo Juiz presidente, sob pena de preclusão (artigo 571, inciso VIII, do CPP). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no AREsp 1027611/PI, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/02/2017, DJE 24/02/2017

AgInt no REsp 1477914/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 13/12/2016, DJE 19/12/2016

REsp 1589018/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/11/2016, DJE 25/11/2016

HC 339030/PB, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/08/2016, DJE 31/08/2016

HC 217865/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/05/2016, DJE 24/05/2016

AgRg no AREsp 665385/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/04/2015, DJE 13/04/2015

Defesa e acusação na sessão de julgamento

Acusação de defesa na sessão de julgamento: Segundo a letra “l” do inciso III do dispositivo em exame, é nulo o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri em que faltou ou a acusação ou a defesa. Essa falta não é apenas referente à ausência física do promotor ou do defensor, é também a falta dos atos de acusar e de defender. Não estando presente o promotor ou o defensor em plenário de júri, o juiz deverá adiar o julgamento (artigos 455 e 456). Haverá falta de acusação se o Promotor resumir a tese acusatória em mero pedido de condenação desprovido de qualquer fundamentação, ou mesmo caso venha a se retirar do plenário, interrompendo a sustentação de sua tese. Não há impedimento a que o Ministério Público, entendendo inexistir prova suficiente de autoria e/ou crime, peça a absolvição do acusado, aplicando-se o artigo 385. Finda a acusação, o defensor terá a palavra para a produção da defesa. A defesa há de ser ampla. Se a defesa se demonstrar insatisfatória – não fazendo uso de argumentos essenciais e de provas que se encontram à disposição nos autos –, se faltar preparo técnico ao defensor, se demonstrar que desconhece o processo, ou mesmo se não conseguir desenvolver as teses por nervosismo, cumpre ao juiz, com fundamento no artigo 497, inciso V, encerrar o julgamento. O juiz pode, nesses casos, para evitar constrangimentos, limitar-se a declarar encerrado o julgamento, informando que as razões desta decisão serão expostas posteriormente em decisão fundamentada.

O julgamento deve ser integralmente gravado: De acordo com o disposto no parágrafo 1º do artigo 405, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. A lei disse menos que queria. Se é útil e conveniente gravar a instrução probatória, o é também os debates. Ubi eaden ratio, ibi eaden juris dispositio – onde há a mesma razão de decidir, deve haver a mesma disposição de direito. Fatos ocorridos durante os debates não raro constituem fundamento para recurso. Se é possível deixar registrado os debates, de forma a que a prova de eventuais incidentes fique inconteste, não há o que justifique a dispensa de gravação audiovisual de todo o julgamento. O dispositivo acima referido determina que sempre que possível deve ser realizada gravação. Ora, nos dias que correm, com o avanço da tecnologia e sua disponibilidade, sempre é possível.

Jurisprudência

Obrigação de gravação dos atos instrutórios. Nulidade: Da ementa: “A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.719/2008, a melhor exegese da disposição legal que regula a matéria não comporta outra interpretação, senão a de que o juiz que disponha de meio ou recurso para gravação deverá, obrigatoriamente, utilizá-lo para o registro dos depoimentos de investigado, indiciado, ofendido, testemunha e, inclusive, de réu. Excepcionalmente, ante impedimento fático, poderá o magistrado proceder à colheita dos depoimentos por meio da sistemática tradicional, desde que motivadamente justifique a impossibilidade, sem que isso inquina de ilegalidade o ato” (Habeas corpus 428.511 – Ministro Ribeiro Dantas – 2018 ). No mesmo sentido: RHC 68.922/SP – Rel. Ministro FELIX FISCHER – 2017.

Eventuais nulidades ocorridas em Plenário do Júri, decorrentes de impedimento ou suspeição de jurados, devem ser arguidas no momento oportuno, sob pena de preclusão. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 208900/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2016, DJE 08/11/2016

AgRg no REsp 1366851/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 04/10/2016, DJE 17/10/2016

HC 342821/RO, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/03/2016, DJE 01/04/2016

AgRg no REsp 1500980/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/03/2015, DJE 24/03/2015

HC 139835/SP, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 27/08/2013, DJE 02/09/2013

HC 167133/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/09/2011, DJE 28/10/2011

Referência à decisão de pronúncia durante os debates no júri: As referências ou a leitura da decisão de pronúncia durante os debates em plenário do tribunal do júri não acarretam, necessariamente, a nulidade do julgamento, que somente ocorre se as referências forem feitas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado (AgRg no REsp 1.235.899-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/11/2013 – Informativo nº 0531). 

Referência à decisão de pronúncia durante os debates no júri: A simples leitura da pronúncia ou das demais decisões que julgaram admissível a acusação não conduz, por si só, à nulidade do julgamento, o que só ocorre quando a menção a tais peças processuais é feita como argumento de autoridade, de modo a prejudicar o acusado (HC 248.617-MT, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013 – Informativo nº 0531).

O emprego de algemas deve ser medida excepcional e a utilização delas em plenário de júri depende de motivada decisão judicial, sob pena de configurar constrangimento ilegal e de anular a sessão de julgamento. (VIDE SÚMULA VINCULANTE N. 11). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 314781/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/02/2017, DJE 10/02/2017

HC 323158/MS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 17/03/2016, DJE 01/04/2016

HC 288116/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/11/2015, DJE 30/11/2015

HC 287591/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/04/2015, DJE 24/04/2015

HC 234684/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, julgado em 20/08/2013, DJE 06/09/2013

HC 153121/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/08/2011, DJE 01/09/2011

A sentença

Nulidades da sentença: Ver título Conteúdo da sentença e nulidade em comentários ao artigo 381.

Generalidades: A sentença penal propriamente dita é regulada pelo Código de Processo Penal nos artigos 381 a 393. A sentença a que se refere o art. 564, III, “m”, pode ser absolutória ou condenatória. A absolutória ou é própria ou imprópria. Condenatória é a que julga procedente a pretensão punitiva, infligindo pena ao culpado. Absolutória é a que julga improcedente a pretensão punitiva. As próprias são as referidas pelo art. 386 e seus incisos. Imprópria é a que absolve o réu, impondo-lhe medida de segurança (artigo 386, parágrafo único, inc. III). Calamandrei, citado por Tornaghi, afirma que o magistrado, desenvolvendo o raciocínio lógico que pressupõe a sentença, percorre as seguintes etapas: – exame preliminar da transcendência do fato (é a verificação da tipicidade do fato); – exame da prova dos fatos; – qualificação jurídica do fato concreto (é a classificação do delito); – aplicação do direito ao fato (TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977). A sentença absolutória funda-se no artigo 386, desde que seja reconhecido: estar provada a inexistência do fato; não haver prova da existência do fato; não constituir o fato infração penal; estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (artigos 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do artigo 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; não existir prova suficiente para a condenação. A falta da sentença induz nulidade do processo (artigo 564, inciso III, letra “m”). A omissão de determinadas formalidades, tais como a motivação, o relatório e o dispositivo equivalem à falta de sentença. O juiz pode corrigir a sentença que contém ambiguidade, contradição, omissão ou obscuridade, quando a parte assim o requerer dentro do prazo legal (artigo 382). Esta medida prevista no artigo 382 não se trata de declaração de nulidade. O juiz não pode decretar a nulidade de sentença publicada.

Distinção entre sentença nula e injusta: Haverá nulidade do processo em que faltar sentença. A omissão de certos elementos estruturais (formalidades essenciais ou requisitos de existência) produzem este mesmo efeito, a nulidade. Remo Pannain, citado por Florêncio Abreu, observa que nem todos os defeitos ou vícios da sentença trazem por consequência a sua nulidade; somente os que incidem sobre sua constituição é que interessam em matéria de nulidades. Transcrevem-se seus ensinamentos: “A sentença existe, de fato e de direito; é perfeita na sua estrutura substancial e formal, uma vez que possui todos os requisitos substanciais e formais; produz efeitos jurídicos, que poderão tornar-se definitivos em virtude da coisa julgada. Só no seu conteúdo, que constitui a decisão, não corresponde à justiça. O vício e o defeito não incidem sobre a sua constituição, sobre a sua estrutura; o ato existe, mas não é um ato bom, não é um ato justo, pois não é boa nem justa a sentença que decide mal sobre o fato, viciado de erro, mas que por isso ninguém ousaria falar em nulidade. Contra as decisões errôneas, e precisamente por isso, são estabelecidos os meios de recurso” (ABREU, Florêncio de. Comentários ao Código de Processo Penal. Revista Forense: 1945). Esta contribuição de Pannain pode auxiliar na solução do problema referente à nulidade ou não da sentença omissa quanto às circunstâncias atenuantes, agravantes e ao sursis.

Identificação das partes e relatório: A sentença deve conter os nomes das partes ou, quando não for possível, as indicações necessárias para identificá-las. Não precisa necessariamente conter o nome, a nacionalidade, o estado civil e a profissão do acusado. O importante é que, pela sentença, seja possível identificá-lo. O erro ou omissão do nome na sentença não constitui nulidade desde que certa a identidade física do acusado. Dessa maneira, é perfeitamente válida, por exemplo, a sentença que contenha o domicílio do acusado em endereço determinado, com características físicas determinadas e descritas, filho de pessoa determinada. Basta que os elementos contidos na sentença sejam suficientes para identificar a pessoa que está sendo acusada. A identificação física pode ser feita com o registro de suas características, tais como cor, altura, cicatrizes e impressões digitais (identificação datiloscópica – artigo 6º, inciso VIII). Ainda no relatório, após o magistrado descrever os fatos importantes ocorridos no processo (o relatório é a história relevante do processo, nas palavras de Pontes de Miranda), passa a relatar e analisar o pedido, a exposição da acusação e da defesa. Sentença sem relatório é nula (salvo no juizado especial, onde o relatório é dispensado, conforme artigo 81, parágrafo 3º, da Lei n. 9.099/95).

Dispensa do relatório nos juizados especiais: Nos juizados especiais não é preciso constar o relatório na sentença, conforme artigo 81, parágrafo 3º da Lei n. 9.099/95.

Motivação ou fundamentação: O artigo 381, III, determina que a sentença conterá os motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão. Devem constar as razões de fato, com exame e avaliação da prova, e os fundamentos legais em que se apoia a decisão. Na exposição de motivos do CPP, o Ministro Francisco Campos anota que “a sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento”. A falta, na sentença, da exposição dos motivos e fundamentos que levaram o magistrado a absolver ou condenar resulta em sua nulidade na medida em que essa deficiência implica prejuízo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a parte fica sem saber quais são as razões da decisão, com vistas a contraditá-las em eventual recurso de apelação. Resulta, também, prejuízo ao princípio recursal, pois o acusado não tem como recorrer sem conhecer as razões da decisão. Assim, ao expor as razões de seu convencimento, o magistrado deve examinar as teses das partes e expor as razões pelas quais uma delas não é acatada. Por igual, a fixação da pena deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. É expressa a CF ao estatuir que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (artigo 93, inciso IX). Em tempos inquisitivos, não havia obrigatoriedade da motivação. Para condenar alguém bastava que o julgador pronunciasse a fórmula pour le cas resultant du procés. Foi com o advento da Revolução Francesa e das novas ideias liberais que a lei 8-9 de outubro de 1789 tornou obrigatória a motivação (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 5. ed. Bauru: Jalovi, 1979). A falta de motivação equivale à inexistência da sentença. Gera nulidade absoluta. A falta de motivação não se confunde com má aplicação da lei, contradição da argumentação e deficiência de valoração de prova. Simples referência à “prova inconteste dos autos” ou à “revelia do acusado que resultou em não contestada a acusação” não satisfazem a exigência de motivação.

O dispositivo: O dispositivo é a parte da sentença em que o juiz submete sua convicção à vontade da lei com o fim de julgar o caso concreto. É a sede do julgado. Chama-se dispositiva esta parte da sentença porque é nela que o juiz dispõe sobre o caso. É onde deve constar se o acusado é condenado ou absolvido. Se condenado, é preciso mencionar o dispositivo penal violado. Se absolvido, deverá ser mencionada a causa, aquela constante de um dos incisos do artigo 386, quais sejam, estar provada a inexistência do fato; não haver prova da existência do fato; não constituir o fato infração penal; estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; e existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência ou não existir prova suficiente para a condenação. Ausente a conclusão, ou seja, se o acusado é absolvido ou condenado, é também evidente a nulidade. No caso de condenação, ausente o dispositivo penal violado, também é nula a sentença.

A parte autenticativa: O artigo 381 em seu último inciso (inciso VI) refere-se à data e à assinatura do juiz. Concluída a sentença, com o acolhimento ou não da pretensão deduzida, segue-se a parte autenticativa. A falta da data ou da assinatura do juiz na sentença gera a nulidade desta peça.

Contradição entre a fundamentação e a conclusão: Hélio Tornaghi explica que existe contradição quando se nega e se afirma, simultaneamente, algo a respeito do mesmo sujeito ou do mesmo objeto. A enunciação de dois juízos contraditórios deixa incerto qual dos dois é o verdadeiro. Proposições contraditórias não é o mesmo que proposições contrárias. As primeiras diferem em qualidade e em quantidade; as outras só em qualidade. São contraditórias estas proposições: 1) Todos os homens são justos; 2) Alguns homens são justos. Uma delas é falsa. No exemplo, é falsa a primeira. Já as proposições seguintes são contrárias: 1) Todos os homens são verazes; 2) Nenhum homem é veraz (TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977). A contradição capaz de gerar nulidade da sentença é a vista em sentido amplo: aquela originada da incompatibilidade entre a motivação e os dispositivos contidos na sentença. Havendo contradição na sentença, o artigo 382 permite que qualquer das partes, no prazo de dois dias, requeira ao juiz que a declare. Se a parte assim não o requerer, nada impede que se argua nulidade da sentença nas razões de apelo. A contradição entre a motivação e a parte dispositiva da sentença pode ocorrer em diversas hipóteses, por exemplo: quando a motivação gira em torno de um delito e a parte dispositiva condena o réu por outro; quando na motivação é pela absolvição e na disposição condena; quando admite a dúvida e condena; quando admite a prática de crime e absolve.

Condenação por fatos não descritos na denúncia: Ver este mesmo subtítulo no título Princípio da correlação entre a denúncia e a queixa em comentários ao artigo 383.

Nova definição jurídica sem que o fato esteja descrito na denúncia: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 384.

Delitos diversos previstos em leis especiais: Sobre delitos diversos previstos em leis especiais, ver o título Crimes em geral. Leis, doutrina e jurisprudência de interesse, em comentários ao artigo 5º.

Ausência do voto divergente. Nulidade: Configura constrangimento ilegal, por violação à ampla defesa, a ausência do voto divergente quando da publicação do acórdão (HC 118.344/GO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 18-3-2014, acórdão publicado no DJE de 16-6-2014 – Informativo 739, Segunda Turma).

Limites à fundamentação per relationem: É nulo o acórdão que se limita a ratificar a sentença e a adotar o parecer ministerial, sem sequer transcrevê-los, deixando de afastar as teses defensivas ou de apresentar fundamento próprio (STJ, HC 214.049-SP, Rel. originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015, DJe 10/3/2015 – Informativo 557).

Recurso de ofício

Efeitos, recurso de ofício e juízo de admissibilidade: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 574.

A decisão não transita em julgado quando omitido recurso de ofício: O recurso necessário é aquele cuja interposição é exigida pela lei. A falta do recurso necessário não é de nenhuma relevância quando substituído pelo recurso das partes (o voluntário). Nem o processo nem a sentença são nulos pela falta do recurso necessário; apenas, a decisão não transita em julgado (os efeitos da sentença não adquirem a característica de imutabilidade). Neste sentido, a Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.”. “Esta nulidade só atinge os atos posteriores à decisão, que se deu, ilegalmente, como passada em julgado, os quais sejam consequência ou dependência dela, pois a própria sentença não é invalidada pela falta do recurso ex officio. Volta-se atrás, até o momento da publicação desta sentença, para ser processado, justamente contra ela, o mesmo que ao juiz competia interpor de ofício, fazendo-o esse, então” (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: 1976). Ainda sobre a matéria, a Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

Intimações

Nulidade por falta de intimação: É nulo o processo quando faltar a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso (artigo 564, inciso III, letra “o”).

Se o interessado comparecer, não há nulidade: Ver artigo 570.

Intimações e prazos no processo eletrônico: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 370.

Aplicações das normas de citação às intimações: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 370.

Intimação de atos processuais do defensor, do Ministério Público e dos demais: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 370.

Intimação nos juizados especiais: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 370.

Intimação da sentença do defensor e do acusado: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 392.

Jurisprudência

Termo inicial do prazo para o MP recorrer: Quando o Ministério Público for intimado pessoalmente em cartório, dando ciência nos autos, o seu prazo recursal se iniciará nessa data, e não no dia da remessa dos autos ao seu departamento administrativo (EREsp 1.347.303-GO, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/12/2014, DJe 17/12/2014 – Informativo 554).

Quorum legal para julgamento nos tribunais

Quorum para julgamento: É nulo o julgamento realizado por qualquer tribunal sem o quorum legal (artigo 564, III, letra “p”). Quorum é o número mínimo de juízes exigidos por lei para que o órgão funcione. Normalmente é o regimento interno do respectivo Tribunal que determina o quorum legal. O número legal só se obtém depois de excluídos os juízes impedidos.

Jurisprudência

O julgamento de apelação por órgão fracionário de tribunal composto majoritariamente por juízes convocados não viola o princípio constitucional do juiz natural. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 324371/RN, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/05/2016, DJE 27/05/2016

HC 179502/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 16/02/2016, DJE 25/02/2016

HC 165280/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, DJE 03/12/2014

HC 271742/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/08/2014, DJE 05/09/2014

AgRg no HC 280115/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/08/2014, DJE 02/09/2014

HC 236784/MA, Rel. Ministro Og Fernandes, julgado em 21/11/2013, DJE 17/03/2014

Omissão de formalidade essencial

Nulidade relativa: A omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato gera nulidade relativa, conforme previsto no caput do artigo 572. Ver título A nulidade relativa em comentários ao artigo 563.

Jurisprudência

A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no artigo 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 159885/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 21/06/2016, DJE 01/07/2016

HC 295979/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 14/06/2016, DJE 22/06/2016

AgRg no AREsp 885644/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/06/2016, DJE 14/06/2016

AgRg no REsp 1545129/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2016, DJE 01/06/2016

HC 341534/SC, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 05/04/2016, DJE 19/04/2016

HC 339946/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/04/2016, DJE 13/04/2016

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0577, publicado em 22 de março de 2016.

Necessidade de apreciação das teses suscitadas na defesa preliminar: Após a fase de apresentação de resposta à acusação, o magistrado, ao proferir decisão que determina o prosseguimento do processo, deverá ao menos aludir àquilo que fora trazido na defesa preliminar, não se eximindo também da incumbência de enfrentar questões processuais relevantes e urgentes (STJ,  HC 46.127-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/2/2015, DJe 25/2/2015 – Informativo 556).

A ausência do oferecimento das alegações finais em processos de competência do Tribunal do Júri não acarreta nulidade, uma vez que a decisão de pronúncia encerra juízo provisório acerca da culpa. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 347371/PE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 14/06/2016, DJE 22/06/2016

AgRg no REsp 1356402/PE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 05/09/2013, DJE 01/07/2014

AgRg no AREsp 480148/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJE 17/06/2014

REsp 1373259/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/12/2013, DJE 24/04/2014

HC 224208/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), julgado em 20/03/2014, DJE 10/04/2014

HC 221805/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/02/2014, DJE 05/03/2014

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0399, publicado em 19 de junho de 2009.

É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção (Súmula n. 706/STF). Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 305387/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJE 24/08/2016

HC 301757/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/06/2016, DJE 13/06/2016

HC 264140/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/04/2016, DJE 02/05/2016

HC 207983/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 20/10/2015, DJE 06/11/2015

HC 261664/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 15/09/2015, DJE 30/09/2015

HC 294628/AM, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/11/2014, DJE 27/11/2014

A inversão da ordem prevista no artigo 400 do CPP, que trata do interrogatório e da oitiva de testemunhas de acusação e de defesa, não configura nulidade quando o ato for realizado por carta precatória, cuja expedição não suspende o processo criminal. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no RMS 048000/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 09/08/2016, DJE 26/08/2016

HC 159885/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 21/06/2016, DJE 01/07/2016

RHC 059448/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/06/2016, DJE 17/06/2016

RHC 057455/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJE 02/05/2016

HC 313050/BA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 08/03/2016, DJE 15/03/2016

HC 340815/MT, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/02/2016, DJE 23/02/2016

A instauração de inquérito policial em momento anterior à constituição definitiva do crédito tributário não é causa de nulidade da ação penal, se evidenciado que o tributo foi constituído antes de sua propositura. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 269546/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 03/05/2016, DJE 12/05/2016

RHC 028621/CE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/02/2016, DJE 08/03/2016

Tradução de documentos só se for necessário: A tradução para o vernáculo de documentos em idioma estrangeiro só deverá ser realizada se tal providência tornar-se absolutamente “necessária” (Inq 4.146, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-6-2016, DJE de 5-10-2016 – Informativo 831, Plenário).

Não se admite, em sede de HC, o exame de nulidade não arguida oportunamente: Não se admite, em sede de habeas corpus, o exame de nulidade não arguida oportunamente antes do trânsito em julgado da ação originária ou da revisão criminal (RHC 124.041, rel. orig. min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgamento em 30-8-2016, DJE de 1º-12-2016 – Informativo 837, Primeira Turma).  

Incidente de falsidade. Documento juntado há mais de dez anos. Preclusão: Impugnação após a sentença. Não há nulidade na decisão que indefere pedido de incidente de falsidade referente à prova juntada aos autos há mais de 10 anos e contra a qual a defesa se insurge somente após a prolação da sentença penal condenatória, uma vez que a pretensão está preclusa (…) embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração do incidente de falsidade documental previsto no art. 145 e seguintes do Código de Processo Penal, o fato é que o ofício expedido pela Polícia Federal que deferiu a citada diligência, acompanhado do respectivo CD, foi juntado aos autos há mais de dez anos (…) a permissão do comportamento em análise representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia da parte (STJ, RHC 79.834-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017 – Informativo 615).

Decisão carente de fundamentação

Ausência de fundamentação: A ausência de fundamentação da decisão acarreta na sua nulidade. Conforme dispõe o artigo 93, inciso IX da CF, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…)”.

Jurisprudência

Necessidade de fundamentação concreta e individualizada para a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP: É necessária a devida fundamentação — concreta e individualizada — para a imposição de qualquer das medidas alternativas à prisão previstas no artigo 319 do CPP. Isso porque essas medidas cautelares, ainda que mais benéficas, representam um constrangimento à liberdade individual (HC 231.817 SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/4/2013 – Informativo nº 0521).

Necessidade de fundamentar decisão que determine diligências invasivas de acesso de dados: É nula a decisão que, sem fundamentação, determine o acesso a dados bancários, telefônicos e de empresas de transporte aéreo, ainda que as diligências tenham sido solicitadas com o objetivo de verificar o regular cumprimento de pena restritiva de direitos (REsp 1.133.877-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/8/2014 – Informativo nº 545).

Fim

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