Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
V – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Delitos inafiançáveis
Delitos que não admitem a fiança: Os delitos enumerados nesse dispositivo encontram-se arrolados também no artigo 5º, incisos XLII a XLIV, da Constituição Federal como delitos que não admitem a concessão de fiança, como segue: “XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.
Crime de racismo: Encontra regulamentação Lei n. 7.716/89.
Crime de tortura: Prescreve o artigo 1º, parágrafo 6º da Lei n. 9.455/97:“O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia”.
Tráfico ilícito de entorpecentes: Diz a Lei n. 11.343/2006 em seu artigo 44 – “Os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.
Terrorismo: Encontra-se tipificado no artigo 20 da Lei 7.170/83: “(…) praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas”.
Grupos armados: Está definido no artigo 24 da n. Lei 7.170/83 – “Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa”.
Crimes hediondos: Segundo a Lei n. 8.072/90 são considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no CP, consumados ou tentados: UM – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); DOIS – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; TRÊS – roubo quando: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); QUATRO – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo , 2o e 3o); CINCO – estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); SEIS – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); SETE – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o); OITO – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998); NOVE – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º); DEZ – furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A); ONZE – o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; DOZE – o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; TREZE – o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; QUATORZE – o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; QUIZE – o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.
Delitos que não admitem a fiança não arrolados na CF: Há previsão infraconstitucional de delitos que não admitem fiança. Segundo o artigo 31 da Lei n. 7.492/86, que versa sobre os delitos contra o sistema financeiro, nos crimes previstos nessa lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão. O mesmo se verifica com delitos previstos no Estatuto do Desarmamento (Lei 10826/2003), o qual, em seu artigo 14, estabelece que o porte ilegal de arma de fogo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. Esse dispositivo (artigo 14) e o seguinte dessa mesma lei foram declarados inconstitucionais na ação direta de inconstitucionalidade 3.112-1.
Liberdade provisória é viável nos delitos inafiançáveis
A liberdade provisória não está vedada pela Constituição Federal: Quando a CF diz que determinados delitos são inafiançáveis, essa afirmação deve ser levada ao pé da letra. Vale dizer, em sua estrita literalidade. Restritivamente. Não pode se dar a ela o alcance para proibir a liberdade sem fiança. É porque a proibição normativa da liberdade consistiria em uma pretensão incompatível com o princípio de que só quem pode ordenar a prisão é o Judiciário, e necessariamente por decisão devidamente fundamentada, princípio que se encontra expresso no artigo 5º, LXI, da CF: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (…)”. Há, ainda, os princípios do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência e do devido processo, a justificar a interpretação restritiva à espécie. Não é admissível a prisão ex lege, por força de lei. Entender de forma diferente é admitir-se a usurpação pelo legislador de uma atribuição exclusiva do juiz, qual seja, a de julgar quem pode e quem não pode ser preso. O legislador não pode “mandar prender”, só quem pode fazê-lo, e sempre de forma fundamentada, é o juiz. Ninguém pode ser preso pela lei, um ente abstrato. Só por meio de uma lei interpretada e adequada ao caso concreto por decisão judicial. A necessidade da prisão, fundamento principal das cautelas processuais em geral, não pode ser prevista de maneira casuísta, genérica, abstrata. Apenas descendo às circunstâncias do caso concreto é possível chegar à correta conclusão quanto à necessidade da prisão cautelar. Decidir se manda ou não prender constitui ato de julgamento. Somente o Judiciário pode julgar. O legislador não possui poder jurisdicional. Se, utilizando seu poder legislativo, objetiva, por vias transversas, julgar, estará aspirando exercer jurisdição, o que lhe é vedado.
Prisão preventiva nos crimes inafiançáveis: Embora não caiba a prisão por determinação constitucional ou legal (crimes inafiançáveis), estando presentes os requisitos da preventiva, ela pode, evidentemente, ser decretada.
Proibição de concessão de fiança enquanto desvantagem para o acusado: Tendo em vista que a CF não veda a liberdade provisória nos delitos inafiançáveis, tem se sustentado que, não podendo nos crimes mais graves ser imposta a fiança, e sendo possível nos menos graves, tal circunstância seria contraditória, já que beneficiaria o acusado de delito mais grave. É equivocado esse raciocínio, na medida em que, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, as cautelares diversas da prisão existem em benefício do acusado, pois com elas é possível deixar de aplicar a preventiva. A propósito, essa é justamente a expressão do parágrafo 6º do artigo 282, ao dizer que “aprisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar” (artigo 319). O acusado de crime inafiançável conta com um instrumento a menos (a fiança) de substituição da prisão preventiva. Não há benefício em não poder contar com a fiança. Ao contrário, é uma desvantagem.
Inconstitucionalidade das leis infraconstitucionais que vedam a liberdade provisória: De quando em quando, a demagogia de alguns legisladores produz norma infraconstitucional proibindo a fiança. As razões dessas inutilidades encontram-se nas anotações acima.
Jurisprudência
A liberdade não está proibida pela CF nos crimes inafiançáveis: 1. Sendo lícito ao juiz, no caso de prisão em flagrante, conceder ao réu liberdade provisória (Cód. de Pr. Penal, artigo 310, parágrafo único), o seu ato, seja ele qual for, não prescindirá de fundamentação. 2. Toda e qualquer prisão que tenha caráter de medida cautelar há de vir, sempre e sempre, efetivamente fundamentada. É o sistema – decorre das normas que informam o ordenamento jurídico brasileiro. 3. Se o indeferimento da liberdade provisória está apoiado na gravidade dos fatos, tal aspecto é insuficiente para justificar, a contento, a manutenção de medida de índole excepcional. 4. Também não é suficiente, evidentemente, a reportação, e simples, ao frio texto da lei (por exemplo, ao artigo 44 da Lei nº 11.343 /06), porque, se assim fosse, a prisão provisória passaria a ter caráter de prisão obrigatória, e não é esse o seu caráter. 5. Admite-se a liberdade provisória, mesmo que se trate de crime inafiançável. 6. Caso no qual o ato judicial que indeferiu a liberdade provisória carece de suficiente motivação; falta-lhe, portanto, validade, decorrendo daí ilegal coação (STJ – HC 102973 – Ministro Vasco Della Giustina). No mesmo sentido: 1. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no artigo 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII, estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve – considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal – constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém, ao juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso (STF – HC 98103 – Ministro Eros Grau – 2010).
Crimes hediondos. Não está proibida a liberdade provisória. Cabimento da prisão preventiva: O crime praticado, em tese vinha sendo considerado insuscetível de liberdade provisória, a teor do art. 2º, inciso II da Lei 8.072/90 (Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II – fiança e liberdade provisória), consoante iterativa jurisprudência dos tribunais superiores. Contudo, há recentes julgados do STJ sustentando a tese de que a liberdade provisória não pode ser indeferida sob a mera alegação de crime hediondo, devendo a autoridade judicial fundamentar a custódia com base nos requisitos da previsão preventiva, arrolados no art. 312 do CPP. Assim, além da prova da existência do crime e dos indícios suficientes de autoria – demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, que inclui o interrogatório do paciente – a segregação deste deve ser mantida para garantir a aplicação da lei penal, porquanto o impetrante não logrou êxito em comprovar que o acusado possui condições pessoais compatíveis com o regime de liberdade provisória pleiteado, tais como antecedentes, endereço e ocupação fixa – que, por si só, não assegurariam a concessão da ordem, porquanto eventual primariedade do paciente também não seria óbice à decretação da prisão preventiva, consoante precedente do STF (Desembargador Celso Kipper – HC 2004.04.01.054631-0 – Ementa – TRF4).
