Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
Momento da busca e apreensão, a inviolabilidade domiciliar e do advogado
Momento da busca e apreensão: A busca e apreensão pode ser determinada antes de iniciado o inquérito policial, durante o inquérito, durante a instrução criminal, na fase recursal mediante ordem do tribunal (artigo 616) e durante a execução.
Inviolabilidade domiciliar: Ver anotações ao artigo 283.
Inviolabilidade domiciliar e ordem de prisão: Ver anotações ao artigo 293.
Inviolabilidade domiciliar nos delitos permanentes: Ver anotações ao artigo 303.
Inciso “f” do parágrafo 1º não recepcionado: As cartas, abertas ou não, não podem ser apreendidas. Conforme dispõe o artigo 5º, inciso XII, da CF, o sigilo da correspondência é inviolável. O sigilo é da correspondência, segundo a Constituição, e, portanto, pouco importa se já foi aberta ou não pelo destinatário.
Inviolabilidade do escritório do advogado: O artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), estatui a inviolabilidade do escritório do advogado: “São direitos do advogado: (…) II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”. Não poderá ser expedido mandado de busca e apreensão para colher prova no escritório do advogado contra o acusado por ele defendido. Essa inviolabilidade, contudo, não é absoluta. Não há inviolabilidade do advogado, ou de seu escritório, quando estiver praticando crime ou quando for guardado em seu escritório qualquer material que constitua elemento do corpo de delito (artigo 243, parágrafo 2º).
Jurisprudência
Entrada forçada em domicílio e Tema 280 do STF: No julgamento do RE n. 603.616 RG/RO, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280/STF).
Denúncia anônima e invasão de domicílio. Drogas: A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial (RHC 89.853-SP), Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020).
Prova do consentimento para o ingresso na residência: A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo (HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 02/03/2021).
Acesso à integra dos dados obtidos em cumprimento de mandado de busca: realizada a busca e apreensão, apesar de o relatório sobre o resultado da diligência ficar adstrito aos elementos relacionados com os fatos sob apuração, deve ser assegurado à defesa acesso à integra dos dados obtidos no cumprimento do mandado judicial (RHC 114.683/RJ, Rel. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 13/04/2021).
Mandado de busca e apreensão fundado em denúncia anônima: O mandado de busca e apreensão não pode fundar-se exclusivamente em denúncia anônima. A decisão judicial autorizadora da medida de busca e apreensão que se limita a invocar o dispositivo constitucional sem analisar sua
aplicabilidade ao caso concreto deve ser cassada (HC 180.709, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-8-2020).
Inviolabilidade da correspondência, telegrafia, dados e telefone
Inviolabilidade da correspondência, da telegrafia, dos dados e das comunicações telefônicas: Ver este mesmo subtítulo no titulo Inviolabilidade de correspondência, telegrafia e comunicações telefônicas, em comentários ao artigo 157.
Inviolabilidade de correspondência, telegrafia e comunicações telefônicas: Ver este mesmo título em comentários ao artigo 157.
Acesso ao conteúdo de celulares e computadores: Sobre acesso ao conteúdo de celular e de computador nos casos de prisão em flagrante e de mandado de busca e apreensão, ver jurisprudência constante do título Gravação ambiental, busca domiciliar, celular e perícia em comentários ao artigo 157.
A busca pessoal
Ordem de busca pessoal: Não precisa ser ordenada pelo juiz, pode ser determinada pela autoridade policial (delegado de polícia). O delegado está autorizado a expedir o mandado de busca pessoal a ser cumprido pelos agentes policiais. Por óbvio, quando a própria autoridade policial estiver fazendo a busca, o mandado é dispensável. Também pode ser dispensado o mandado na hipótese do artigo 244: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
Quem pode proceder a busca pessoal: Conforme Douglas Fischer e Eugenio Pacelli, em comentários ao artigo 240, os autorizados a proceder a busca pessoal são aqueles que, segundo a norma constitucional (artigo 144 da CF), são responsáveis pela segurança pública: “I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares” (Pacelli, Eugênio e Fischer, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª Ed. Editora Atlas: 2012).
Jurisprudência
A busca e apreensão de bens em interior de veículo: É legal e inerente ao dever de fiscalização regular da Polícia Rodoviária Federal, em se tratando do flagrante de transporte de vultosa quantia em dinheiro e não tendo o investigado logrado justificar o motivo de tal conduta (RHC 142.250-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021).
