Artigo 157º CPP – Provas ilícitas.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
    § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
    § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
    § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
    § 4º (VETADO)
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo 5º suspenso sine die por liminar concedida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300

Garantia e fundamento constitucional

Garantia constitucional: É a seguinte a redação do inciso LVI, artigo 5º, da CF: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Fundamento constitucional: O fundamento da proibição da prova ilícita está ancorado no artigo 5º, inciso X, da CF: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (…)”.

Doutrina

Alexandre de Moraes: O devido processo legal e a vedação às provas ilícitasConjur.

Alexandre de Moraes: Constituição protege inviolabilidade de celulares e computadores. Conjur.

Alexandre de Moraes: O devido processo legal e a vedação às provas ilícitas. Conjur.

Fernando Augusto Fernandes: Liberar uso de prova ilícita seria criar inconstitucionalidade proporcional. Conjur.

Gustavo Badaró: A propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penal. Badaró advogados.

José Carlos Abissamra FilhoDecisão de Toffoli no caso Coaf devolve segurança institucional e jurídica. Conjur.

Leonor Cacaes Palácios da SilvaA obtenção de provas em smartphones protegidos através da biometria (impressões digitais) e senhas numéricas e o princípio da não auto incriminação. Faculdade de Direito. Universidade de Lisboa.

Mónica Sousa dos SantosEscutas telefónicas a defensor e arguido: A epidemia da devassa silenciosa. repositorio.ul.pt. 

Jurisprudência

Ministro Joel Ilan Pacionrnik, flagrante e prova ilícita: Trata-se de decisão valiosa, contendo diversas lições a propósito de prova. Da ementa, lê-se que “o Tribunal de origem considerou que, embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado, a prova da traficância foi obtida em flagrante violação ao direito constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à sua residência e culminou com a arrecadação de todo material estupefaciente em questão” (Joel Ilan Pacionrnik – STJ – REsp 1630097).

Distinguindo prova ilícita de nulidade

Conceito de prova ilícita: A prova ilícita é aquela produzida com violação de normas constitucionais ou legais. Nem sempre, mas normalmente é produzida em violação de normas penais. Aliás, pode se dizer que essa é  uma característica da prova ilícita, normalmente ela constitui crime. A interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática constitui crime tipificado no artigo 10 da Lei n. 9.296/96. Os delitos de violação de correspondência, telegráfica e radioelétrica encontram-se previstos no artigo 151 do CP. A obtenção de depoimento mediante coação configura delito de abuso de autoridade. A violação de domicílio constitui crime do artigo 250 do CP. A violação de sigilo bancário está prevista na Lei Complementar n. 105/2001. Como dissemos, embora comumente a prova ilícita seja delito (o que já em muito contribui para diferenciá-la da nulidade), nem sempre o é. Damos exemplo de prova ilícita que não constitui delito: a gravação ambiental em alguns casos.

Diferenças entre prova ilícita e nulidade: A prova ilícita é produzida fora do processo. Geralmente, violando a lei penal ou a CF. A nulidade se verifica dentro do processo. Resulta de ato do processo, que foi realizado em desconformidade com a norma processual penal ou constitucional. São institutos distintos. Inclusive com posições distintas no CPP. A prova ilícita é tratada no Título VII, que versa sobre a Prova, já as nulidades se encontram no Livro III, Título I do CPP. As consequências jurídicas da distinção e do reconhecimento de uma e de outra são deveras significativas. A prova ilícita é um fenômeno extraprocessual. A nulidade é intraprocessual. Se o processo fosse uma edificação, quem estivesse dentro do processo, para avistar a prova ilícita, precisaria abrir a janela e avistá-la ao longe. Para perceber a nulidade, teria que bater nas paredes do prédio e percebê-la em sua estrutura. A prova ilícita é enviada para o processo, nele ingressando pela porta dos fundos. Ela não é “prova nula”. Eventualmente, pode estender sua ilicitude para outros atos probatórios. Pode, também, dependendo de sua intensidade, nulificar atos processuais, penetrando na estrutura do processo. Mas, nesse caso, ela, a prova ilícita, não é nulidade. Ela provoca, gera, produz nulidade. Não se pode confundir nulidade do processo com prova ilícita. São institutos completamente distintos, com regras distintas, com consequências distintas. A prova ilícita pode, eventualmente, produzir a nulidade do processo (especialmente quando lhe subtrai a justa causa), mas ela não constitui nulidade.

Obtenção de prova mediante ato processual e nulidade: Quando a prova é obtida mediante ato processual, e há violação da lei, não se cogita de prova ilícita, mas de nulidade processual. Exemplos de nulidades dessa espécie: inimputável que é interrogado sem curador; inquirição de testemunha sem a intimação e presença do acusado para a audiência; interrogatório do acusado no início da audiência, e não no final, com inversão da ordem. Conforme o artigo 564, inciso III, letra “b” do CPP, é nulo absolutamente o processo em que faltar o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. Dir-se-á que o exame do corpo de delito é confeccionado fora do processo, não sendo, consequentemente, ato processual. Incorreto. É ato processual. É normatizado pela lei processual. A finalidade de sua elaboração é ser utilizada no processo. Ele passa por um mecanismo de translação e incorporação. É e pertence ao processo. Em uma edificação, cimento e tijolos são fabricados fora da obra, o que não significa que não façam parte do edifício. O mesmo se verifica com as perícias em geral. São realizadas no exterior, ou mesmo antes de iniciar o processo, mas nunca deixaram de ser e pertencer ao processo. Faltando o exame do corpo de delito, o processo é nulo. Se o perito que elabora o exame é suspeito, o exame é inexistente para todos os efeitos. É nula a perícia. Não é prova ilícita. 

Na nulidade pode haver violação da lei penal: Na nulidade há sempre violação da lei processual penal ou de norma constitucional. Mas pode haver também violação de norma penal. Não é pela circunstância de haver também violação de lei penal que deixará de ser nulidade, e passará a ser prova ilícita. Segue exemplo. O decreto de prisão preventiva sem fundamentação e praticado com abuso de autoridade no curso da instrução constitui ato nulo. É nulo, e não ato ilícito, embora constitua ato  realizado em ofensa à lei penal.

Prova ilícita pré-processual e nulidades do inquérito podem provocar a nulidade do processo penal:Podem provocar. Não por meio de nexo causal direto, mas sim indireto. É quando a prova ilícita pré-processual ou as nulidades do inquérito esvaziam o processo penal de justa causa, e essa circunstância, por sua vez, obriga o reconhecimento da nulidade de todos atos processuais praticados, inclusive da denúncia. É que reconhecida a ilicitude da prova, ela deve ser desentranhada dos autos (e das provas que dela derivam). Se nada sobrar, não há o que ampare a continuidade da ação penal. Com as nulidades se dá o mesmo, ainda que verificadas na fase inquisitiva. Se forem relevantes, retirando o valor indiciário do inquérito, ao ponto dele não servir de suporte para a tese contida na acusação inicial, deve ser reconhecida a ausência de justa causa e trancada a ação penal, anulando-se, a seguir, todos atos processuais praticados. O processo não se presta para salvar a denúncia. Não está entre seus fins abastecer a denúncia de justa causa.  Nessas hipóteses se está diante do esvaziamento da ação penal. Ela perde substrato. O corpo transforma-se em um esqueleto. A substância se esvai, vale dizer, desaparecem os indícios, as provas, dissipa-se a justa causa, o suporte da ação penal é eliminado. Ausência de justa causa implica o reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais praticados. A ilicitude da prova  e as nulidades do inquérito na fase pré-processual resultam em nulidade do processo por via indireta. O efeito não é direto da relação jurídica administrativa (do inquérito) sobre a relação processual (o processo), pois que são relações jurídicas distintas e independentes. O que se verifica é que a prova ilícita e a nulidade são capazes de subtrair força probante do material inquisitivo, afetando a justa causa. 

Prova ilícita e nulidade: A prova ilícita não é nulidade propriamente dita. É nulidade-efeito. Sobre esse tema, ver subtítulo Nulidade do inquérito provocando nulidade do processo? A figura da nulidade por efeito no título Formalidades, irregularidades e nulidades, em comentários ao artigo 304.

Consequências da nulidade: Reconhecida a nulidade, o juiz declara os atos a que ela se estende, isso quando ela se estende (artigo 572, parágrafo 2º), pois há ocasiões em que esse fenômeno não ocorre. A seguir, os atos serão renovados ou retificados. 

Prova ilícita e prova ilegítima: A expressão prova ilegítima, criada no âmbito da Teoria Geral do Processo, possui apenas uma utilidade: gerar confusões. Isso em razão de que a prova ilegítima é essencialmente nulidade, e não prova. Não sendo prova, não há porque denominá-la de prova ilegítima. As nulidades podem ter origem na fase postulatória (da denúncia, da defesa prévia), na fase em que é delimitada a jurisdição (nulidades que dizem respeito à competência) e em outras etapas do processo penal. Quando as nulidades derivam da colheita de provas, se faz menção à “prova ilegítima”. Utilidade? Nenhuma. Caso se passe uma borracha nessa expressão, a teoria das nulidades estará conquistando simplificação. Prova ilegítima, quanto a sua natureza, é nulidade. Não é prova. Não há o que justifique miscigenar institutos jurídicos.

Doutrina

Gustavo Badaró: As propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penalBadaró advogados.

Rômulo de Andrade Moreira: Breve esboço a respeito da inexistência de uma teoria geral do processo. jusbrasil.com.br.

Jurisprudência

Nulidade de prova advinda de quebra de sigilo bancário pela administração tributária sem autorização judicial: Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal (REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 – Informativo nº 543).

Utilização no processo penal de informações obtidas pela receita federal mediante requisição direta às instituições bancárias: Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados no processo penal, sobretudo para dar base à ação penal (RHC 41.532-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/02/2014 – Informativo nº 535).

Requisição pelo MP de informações bancárias de ente da administração pública: Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública (STJ, HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015, DJe 26/10/2015 – Informativo 572). 

Constitucionalidade do compartilhamento de informações entre a RF e a autoridades: Desde que preenchidos os requisitos legais, é constitucional o compartilhamento de informações sobre a situação econômica e financeira do contribuinte pela Receita Federal com autoridades administrativas, no interesse da Administração Pública (ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-2-2016, DJE de 21-10-2016 – Informativo 815, Plenário). 

Informações bancárias. Fornecimento pelas instituições financeiras. Não violação da intimidade: Não viola o direito fundamental à intimidade o fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias dos contribuintes à administração tributária, sem a intermediação do Poder Judiciário (ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-2-2016, DJE de 21-10-2016 – Informativo 815, Plenário). 

Prova produzida pela Receita Federal do Brasil. Desnecessidade de autorização judicial: É válida a condenação criminal lastreada em prova produzida pela Receita Federal do Brasil por meio da obtenção de informações sobre movimentações financeiras junto a instituições bancárias sem prévia autorização judicial de quebra do sigilo bancário (RHC 121.429, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 19-4-2016, DJE de 31-5-2016 – Informativo 822, Segunda Turma). 

Prova compartilhada pelo Estado estrangeiro. Utilização nas investigações produzidas no Brasil: Exsurgindo do contexto investigado – mediante o material compartilhado pelo Estado estrangeiro – a suposta prática de várias condutas ilícitas, nada impede a utilização daquelas provas nas investigações produzidas no Brasil, principalmente quando a autoridade estrangeira não impôs qualquer limitação ao alcance das informações e aos meios de prova compartilhados, como poderia tê-lo feito, se fosse o caso (Inq 4.146, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-6-2016, DJE de 5-10-2016 – Informativo 831, Plenário). 

A invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas: Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa. Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial (…) Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância (REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017 – Informativo 606). 

Comentário: Trata-se de caso interessante. As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquela relação com natureza administrativa e esta processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade.

Requisição de dados bancários diretamente pelo MP quando a titularidade da conta é do poder público: Admite-se a requisição de dados bancários diretamente pelo Ministério Público, se a titularidade da conta é do poder público e se as operações financeiras envolvem recursos públicos (RHC 133.118, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 9-3- 2018). 

Ilicitude por contaminação e exceções

Doutrina dos frutos da árvore envenenada: São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, ou seja, quando são resultantes das ilícitas colhidas. É a prova ilícita por derivação. É a denominada teoria dos frutos da árvore envenenada. Encontra-se acolhida no parágrafo 1º do presente dispositivo, quando prescreve que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas”. O nome da teoria nos EUA, onde historicamente o direito penal se misturou com preceitos religiosos, o que talvez explique tantas incoerências, parece ter surgido de um preceito bíblico: “Guardai-vos dos falsos profetas, que vêm a vós com vestes de ovelhas, mas por dentro são lobos vorazes. Pelos seus frutos os conhecereis. Colhem-se, porventura, uvas dos espinheiros ou figos dos abrolhos? Assim, toda árvore boa dá bons frutos, porém a árvore má dá maus frutos. Uma árvore boa não pode dar maus frutos, nem uma árvore má dar bons frutos. Toda árvore que não dá bom fruto é cortada e lançada no fogo. Logo, pelos seus frutos os conhecereis” (Mateus 7:15-20). A origem da tese nos EUA foi na Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920.

Teorias que atenuam a doutrina da árvore envenenada: Existem teorias que atenuam a teoria da doutrina da árvore envenenada. Fundam-se na segunda parte do parágrafo 1º do presente dispositivo: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. E no parágrafo 2º: “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Entre elas, tem-se a teoria da fonte independente e a da execução da descoberta inevitável. Segundo a primeira teoria, havendo duas fontes de prova, uma ilícita e outra lícita, esta última pode ser recepcionada. De acordo com a teoria da execução da descoberta inevitável, a prova ilícita por derivação é válida se seria descoberta de qualquer maneira, mesmo sem a prova ilícita originária. Ambas as teorias estão albergadas pelos parágrafos 1º e 2º do artigo 158. É de se deixar o registro que a teoria da fonte independente, aquela em que, havendo duas fontes de prova, uma ilícita e outra lícita, esta última pode ser recepcionada, se presta com facilidade à prática de fraude à lei. Depois de obter ilicitamente a prova e o conhecimento de todas as circunstâncias do fato, não é difícil simular e aparelhar investigação com aparência lícita através de outra fonte. Razão pela qual, nesses casos, devem ficar bem esclarecidas as circunstâncias que fizeram com que a investigação chegasse à fonte lícita. Isso, obviamente, para o caso de que a ilícita não tenha desaparecido do mundo.

Prova ilícita pro reo: A produção de prova obtida de forma ilícita está autorizada no processo, se ela for favorável ao acusado. A prova ilícita, se aproveita à defesa, não deve ser desentranhada dos autos, já que o significado do processo como garantia do indivíduo constitui princípio elementar do processo penal. Inadmissível a condenação de inocente ao fundamento de proteger a privacidade de alguém. Se o acusado, ele próprio, obtém a prova por meios proibidos para provar sua inocência, age no exercício legal do direito de defesa (artigo 23, inciso III, do CP), ou então, não se poderia dele exigir outra forma de agir (inexigibilidade de outra conduta).

A propósito de notícia de crime anônima: Uma das finalidades, dentre outras, da cadeia de custódia da prova é possibilitar a certificação de que a prova não foi obtida ilicitamente. A notícia de crime anônima é a porta escancarada para o ingresso da prova ilícita. Sobre esse tema,  ver título Notícia de crime anônima, quebra da cadeia de custódia e prova ilícita em comentários ao artigo 5º. 

Jurisprudência

Evidenciada a ausência de nexo de causalidade, não há contaminação do suporte probatório embasador da sentença condenatória: Evidenciada, pela instância ordinária, a ausência de nexo de causalidade, não há falar que a prova declarada ilícita contaminou o suporte probatório embasador da sentença condenatória (CPP, art. 157, § 1º) (HC 116.931, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 3-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-5-2015 – Informativo 776, Segunda Turma).

O impedimento para a instrução do processo e nos tribunais

Impedimento: Para assegurar a isenção do julgador, ele não pode atuar em processo em que conhecer do conteúdo da prova obtida ilicitamente. É o instituto do impedimento, quando a parcialidade é presumida. A proibição do desembarque de provas ilícitas no processo criminal é constitucional: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, inciso LVI da CF). Os artigos 252 e 253 contêm outras causas de impedimento. O impedimento se dá quando existir um obstáculo (ou proibição) para que o magistrado continue atuando em um feito qualquer. O caput do artigo 252 proíbe o juiz de exercer a jurisdição no processo em que estiver impedido.

O juiz fica impedido também de presidir a instrução: O parágrafo 5º do presente dispositivo visa assegurar a imparcialidade do juiz. Conhecer o conteúdo de prova ilícita provoca o impedimento do juiz. Ele não poderá proferir a sentença ou acórdão, é a redação do parágrafo 5º. De nada adianta desentranhar a prova ilícita do processo. Com o desentranhamento, ela, a prova ilícita, sai do processo, mas não do juiz. Permanecerá em sua memória. Sua imparcialidade fica comprometida, sendo essa a razão pela qual o artigo 252, ao tratar das causas de impedimento, o proíbe de “exercer a jurisdição no processo”. Correta a redação do artigo 252. O presente parágrafo 5º deve ser interpretado sistematicamente, ou seja, complementado pelo caput do artigo 252: a partir do momento em que o juiz tomar conhecimento da prova ilícita, não poderá exercer jurisdição no processo. O caput do artigo 252 deve ser interpretado extensivamente, para abranger também a hipótese do presente dispositivo. A razão é simples: juiz parcial não pode colher prova. Colherá parcialmente.

Constitucionalidade do dispositivo

Proteção da imparcialidade: Os artigos 252, 253 e 254 e o presente parágrafo 5º do artigo 157 do CPP contêm normas federais protetoras do princípio da imparcialidade. O Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 8º, número 1, estatui que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial”. A imparcialidade do juiz é princípio constitucional? Aparentemente não. Mas é. O artigo 95 da CF, em seus incisos I a III, ao conferir aos juízes as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, assim o fez, justamente, para proteger a imparcialidade da jurisdição. Os princípios de direito nem sempre estão em expresso. Podem estar implícitos. É o caso do princípio da imparcialidade. Logo, o princípio da imparcialidade é constitucional, estando contido e resguardado nessas três garantias do juiz.

O impedimento se aplica aos juízes dos tribunais: Não é apenas o juiz de primeira instância que está sujeito ao impedimento deste parágrafo 5º. Os juízes dos tribunais também estão. Uma vez que qualquer magistrado, no julgamento, identificar prova ilícita nos autos, deverá expor aos demais a situação, seguindo-se a votação. Esse magistrado deverá, se possível, se limitar a expor as razões pelas quais a prova é ilícita, ou seja, como ela foi obtida, sem, contudo, adentrar no conteúdo da prova, pois todos os membros do Tribunal que conhecerem o conteúdo da prova ilícita ficam impedidos. A prova ilícita deverá ser desentranhada dos autos, e anuladas todas as demais provas e atos dela consequentes. Baixados os autos, outro juiz, que não o que julgou o processo, deverá retomar o processo. Se parte da instrução, em virtude da extensão dos efeitos do reconhecimento da ilicitude probatória, for anulada, o novo juiz deverá refazê-la. Essa interpretação não pode surpreender. São exatamente essas medidas que devem ser tomadas se reconhecida quaisquer uma das causas de impedimento do artigo 252: o juiz impedido que sentenciou em primeira instância no processo anulado não pode voltar a atuar no processo. A regra é: juiz que conhece conteúdo de prova ilícita não pode instruir nem julgar. A proibição deve ser aplicada em todos os seus termos.

O princípio do juiz natural à disposição da parte. Inconstitucionalidade do dispositivo? O inciso 5º do presente dispositivo cria a possibilidade de que a parte tenha disposição sobre o juiz natural (artigo 5º, inciso XXXVII da CF). Isso resulta em inconstitucionalidade do dispositivo? Segue exemplo elucidativo. A parte não está satisfeita com o juiz que está presidindo o processo. Percebe que o juiz é desfavorável a sua tese. Pode, embora contrariando o direito, afastar o juiz, apresentando prova ilícita no processo? Pode acontecer. Comportamento ilícito, antiético, imoral, mas, ainda assim, uma possibilidade. Havendo essa possibilidade de disposição da parte sobre o princípio constitucional do juiz natural, o parágrafo 5º não é inconstitucional? A resposta é não. E a razão está em que, no contrafluxo do princípio constitucional do juiz natural, há o princípio, também constitucional, da imparcialidade (a constitucionalidade do princípio da imparcialidade encontra-se exposta no título Proteção da imparcialidade, acima). São duas normas no mesmo nível hierárquico. Do acordo entre elas resulta o impedimento do juiz que conhece prova ilícita. Não há como fazer inserir sobre a norma infraconstitucional o princípio do juiz natural para considerá-lo ilegal. Há a presunção de que a norma contém em si o pacto entre os princípios constitucionais. O legislador preferiu correr o risco da ocorrência de deslealdade processual a abandonar o acusado a um processo e julgamento parcial. A norma foi concebida em consideração à imparcialidade constitucional. Regras infraconstitucionais derivam de normas e princípios constitucionais que, frequentemente, se encontram em oposição. Há ocasiões em que a lei opta pela preponderância de um princípio em detrimento de outro. Essa escolha deve ser mantida intacta. Fazer incidir princípio sobre a norma para afastar outro que nela se encontra inserido não é interpretação ou aplicação do direito, e sim violação da lei. O intérprete não está autorizado a modificar a vontade da lei, que representa, não raro, um pacto entre princípios. Não fosse assim, não haveria leis, apenas princípios, com os quais se poderia fazer e dizer o que se bem entendesse. Resta indagar se há solução para o problema da possibilidade de a parte afastar o juiz que não lhe agrada. Há uma. Apenas uma. A efetiva atuação de órgãos correcionais das instituições. É preciso reconhecer que o atual sistema merece aperfeiçoamento, pois, no estágio atual, o que existe é autocontrole, ou seja, controle nenhum.

Inviolabilidade de correspondência, telegrafia e comunicações telefônicas

Inviolabilidade da correspondência, da telegrafia, dos dados e das comunicações telefônicas: artigo 5º, inciso XII, da CF, estatui: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. O “último caso” referido pela disposição, o qual autoriza a interceptação havendo ordem judicial, abrange as comunicações por dados e as comunicações telefônicas. 

A inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas: A CF, no artigo 5º, inciso XII, em sua literalidade, estabelece a inviolabilidade absoluta da correspondência e das comunicações telegráficas. Todavia, algumas decisões tem aplicado à espécie o princípio da proporcionalidade. É feito um balanço entre os princípios que governam a ordem normativa constitucional. Nos delitos dotados de maior gravidade, dentre os quais estão o sequestro, o latrocínio e outros, em que são violados bens jurídicos fundamentais tais como a vida, a liberdade, consideradas as graves e dramáticas consequências do delito produzidas, algumas decisões sustentam ser possível fazer valer os princípios constitucionais protetores desses bens jurídicos fundamentais em detrimento da regra da ilicitude da prova, e assim é autorizada a interceptação da correspondência e das comunicações telegráficas, para fazê-las valerem como prova no processo penal. Há entendimento doutrinário e jurisprudencial em sentido contrário.

Correspondência de preso: O contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita do réu preso pode ser suspenso ou restringido (artigo 41, inciso XV, parágrafo 1º, da Lei n. 7.210/84).

Doutrina

Alexandre de Moraes: Excepcionalidade na renovação de prazo para escutasConjur.

Aury Lopes Jr e Maciel Colli: A obsolescência da interceptação telefônica na era pós-internetConjur.

Rogerio Schietti Cruz: Breve Análise Da Lei 9.296/96Metajus.

Jurisprudência

Denúncia anônima: “(…) a jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a denúncia anônima não tem o condão de invalidar o inquérito policial, quando as investigações se valem de outras diligências colhidas para averiguar a delatio criminis, como se dá na espécie, ou quando na ação penal a condenação fundamenta-se em conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (…)” (MIN. RICARDO LEWANDOWSKI – STF – HC 133148).

Dados obtidos por quebra de sigilo devem ser mantidos sob reserva: Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem ser mantidos sob reserva, inviabilizado o conhecimento público (MS 25.940, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 21- 9-2018).

Interceptação de dados, comunicações telefônicas e crime

Interceptação de dados e das comunicações telefônicas: A interceptação de dados e das comunicações telefônicas encontra regulamentação na Lei n. 9.296/96. A interceptação dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. O disposto nessa lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da autoridade policial, na investigação criminal; II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Segundo o artigo 5º dessa lei, a diligência não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Todavia, a jurisprudência tem admitido mais prorrogações. A gravação deve ser transcrita. A gravação que não interessar à prova deve ser, após ouvidas as partes, inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Interceptações criminosas: A matéria é disciplinada pela Lei n. 9.296/96. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Também constitui crime se a autoridade judicial determina a execução de interceptação com objetivo não autorizado em lei. Constitui, também, delito realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida. Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial. 

Doutrina

A Arte da Perícia Digital. “Entrevista do Diretor da Data Security ao Programa Olhar Digital.

Carlos Eduardo Thompson Flores LenzNovas Questões Penais. Escuta telefônica no processo penalRevista de doutrina do TRF4.

Christiano Leonardo Gonzaga Gomes: A proteção da comunicação telemática e o terrorismo: necessitamos de uma nova legislação ou basta a Lei n. 9.296/96?  aplicacao.mpmg.mp.br.

Eduardo Luiz Santos Cabette: O novo crime de Invasão de Dispositivo InformáticoConjur.

Gustavo Badaró: Interceptação de Comunicações Telefônicas e Telemáticas: limites ante o Avanço da Tecnologia. Badaró advogados.

Gustavo Badaró: Interceptação de Comunicações Telefônicas e Telemáticas: limites ante o avanço da tecnologia. Badaró advogados.

Lydie Jorge Batista:  O malware como meio de obtenção de prova em processo penal. Faculdade de Direito. Universidade de Lisboa.

Rodrigo Alves Carvalho: Metodologia para interceptação de dados cifrados aplicados em investigações criminais. Universidade de Brasília.

Doutrina – Geolocalização

Bruno Carvalho PereiraO sistema de geolocalização gps no processo penal portuguêsrepositorio.ul.pt. 2016.

Mara Érica Rupia Lopes: A proteção de dados e os mecanismos de geolocalização. Faculdade de Direito. Universidade de Lisboa.

Raquel Sofia Ramos MonteiroA defesa da admissibilidade da localização por via do sistema GPS no âmbito dos designados meios ocultos de investigação criminal no quadro Processual Penal Portuguêsrepositorio.ul.pt.

Jurisprudência:

Prorrogações da interceptação telefônica: (…) uma vez demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indica a sua necessidade como único meio de prova para elucidação do fato criminoso, a jurisprudência desta Suprema Corte tem admitido a razoável prorrogação da medida, desde que respeitado o prazo de 15 dias entre cada uma delas, o que não configura desrespeito ao art. 5° da Lei 9.296/1996 (MIN. RICARDO LEWANDOWSKI – STF – HC 133148).

É plenamente legal fundamentar per relationem a decisão que prorroga interceptação telefônica: É plenamente legal fundamentar per relationem a decisão que prorroga interceptação telefônica – na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir – quando presente situação fática que justifique a prolongação da quebra do sigilo, quer pela natureza da investigação, quer pela complexidade da conduta criminosa a ser monitorada (HC 119.770/BA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 8-4-2014, acórdão publicado no DJE de 22-8-2014 – Informativo 742, Segunda Turma).

Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso: Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio (Inq 3.693/PA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 10-4-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014 – Informativo 742, Plenário).

A interceptação telefônica não precisa ser autuada: A ausência de autuação da interceptação telefônica, em descompasso com o art. 8º, caput, da Lei 9.296/19964, não permite considerar ilícita a prova (HC 128.102, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-12-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 811, Primeira Turma).

Dados obtidos com interceptação telefônica podem ser aproveitados em persecução criminal diversa daquela em foi obtida a autorização judicial de interceptação: Os dados alusivos a interceptação telefônica para elucidar certa prática delituosa podem ser aproveitados em persecução criminal diversa, ainda que realizada em outra unidade da Federação (HC 128.102, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-12-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 811, Primeira Turma).

Pode ser feita transcrição parcial das interceptações desde que assegurado o acesso da totalidade do conteúdo: É legítima a transcrição das interceptações telefônicas apenas das partes que tenham pertinência com os fatos narrados na denúncia, sem prejuízo de amplo acesso da totalidade da mídia eletrônica ou dos autos físicos aos interessados (HC 109.708, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015 – Informativo 791, Segunda Turma).

A alteração da competência não torna inválida a decisão acerca da interceptação telefônica determinada por juízo inicialmente competente para o processamento do feito. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no REsp 1492472/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/10/2018, DJE 15/10/2018

HC 349583/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/09/2016, DJE 26/09/2016

RHC 57573/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/08/2016, DJE 29/08/2016

RHC 28062/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/08/2016, DJE 19/08/2016

APn 675/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2015, DJE 02/02/2016

HC 261664/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 15/09/2015, DJE 30/09/2015

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0411, publicado em 16 de outubro de 2009.

O artigo 6º da Lei n. 9.296/1996 não restringe à polícia civil a atribuição para a execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 78743/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJE 22/11/2018

RHC 90125/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/08/2018, DJE 15/08/2018

RHC 62067/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/03/2018, DJE 14/03/2018

RHC 67384/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/02/2018, DJE 05/03/2018

RHC 58282/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/09/2015, DJE 07/10/2015

RHC 51487/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 23/06/2015, DJE 24/09/2015

É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 70560/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/12/2018, DJE 14/12/2018

AgRg no AREsp 988527/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/09/2018, DJE 28/09/2018

HC 443331/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/09/2018, DJE 02/10/2018

AgRg no REsp 1690840/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/06/2018, DJE 29/06/2018

RHC 53541/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/09/2017, DJE 20/09/2017

RHC 64910/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 04/04/2017, DJE 17/04/2017

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0487, publicado em 18 de novembro de 2011.

A interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida, sendo ônus da defesa demonstrar violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 9. 296/1996. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 61207/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJE 08/10/2018

AgRg no RMS 52818/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJE 03/10/2018

RHC 83320/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/09/2018, DJE 19/09/2018

HC 276132/PR, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 18/08/2015, DJE 01/09/2015

HC 148413/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJE 01/09/2014

Decisões Monocráticas

AREsp 700987/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/09/2018, publicado em 10/09/2018

É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 453357/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJE 24/08/2018

AgRg no HC 445823/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJE 21/08/2018

HC 409551/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05/10/2017, DJE 11/10/2017

AgRg no HC 413842/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/10/2017, DJE 11/10/2017

REsp 1340069/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2017, DJE 28/08/2017

REsp 1501855/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/05/2017, DJE 30/05/2017

É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 366070/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJE 23/11/2018

AgRg no REsp 1717551/PA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJE 30/05/2018

AgRg nos EDcl no HC 293680/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/05/2018, DJE 29/05/2018

RHC 48112/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/09/2016, DJE 21/09/2016

HC 173080/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 27/10/2015, DJE 04/12/2015

RHC 56744/RS, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 02/06/2015, DJE 10/06/2015

A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RMS 58898/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJE 23/11/2018

RHC 92891/RR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJE 03/10/2018

RHC 73498/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/08/2018, DJE 23/08/2018

REsp 1465966/PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/10/2017, DJE 19/10/2017

AgRg no AREsp 457522/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/11/2015, DJE 25/11/2015

RHC 51487/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 23/06/2015, DJE 24/09/2015

É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no AREsp 1136157/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/09/2018, DJE 13/09/2018

HC 453357/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJE 24/08/2018

AgRg no HC 445823/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJE 21/08/2018

HC 409551/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05/10/2017, DJE 11/10/2017

AgRg no HC 413842/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/10/2017, DJE 11/10/2017

REsp 1340069/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2017, DJE 28/08/2017

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0464, publicado em 25 de fevereiro de 2011.

Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica, em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 422642/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJE 02/10/2018

AgRg no AREsp 1301242/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/09/2018, DJE 17/09/2018

AgRg no REsp 1374450/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/09/2018, DJE 17/09/2018

AgRg no AREsp 1136157/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/09/2018, DJE 13/09/2018

RHC 90435/PB, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/06/2018, DJE 19/06/2018

RHC 92164/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 01/03/2018, DJE 07/03/2018

Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996, é desnecessário que as degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no AREsp 583598/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/06/2018, DJE 22/06/2018

AgRg no REsp 1322181/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJE 18/12/2017

REsp 1501855/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/05/2017, DJE 30/05/2017

HC 258763/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 07/08/2014, DJE 21/08/2014

AgRg no REsp 1233396/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJE 01/07/2013

REsp 1134455/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 22/02/2011, DJE 09/03/2011

Vídeo

A Arte da Perícia Digital: Entrevista do Diretor da Data Security ao Programa Olhar Digital.

Serendipidade e interceptação a requerimento da defesa

Provas de outro delito na interceptação de dados ou telefônica: Segundo o artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96, deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação. Combinada essa norma com os demais incisos desse mesmo artigo, chega-se à conclusão de que a interceptação telefônica deve ter por objeto um delito determinado. A questão que se coloca é: se a conversa telefônica interceptada traz notícia de outros delitos e provas que não guardam relação direta ou indireta com o delito investigado, essas provas poderão ser aproveitadas para dar início a uma nova investigação criminal? A resposta há de ser positiva. Da mesma forma, se um agente policial, por simples acaso, no curso de uma investigação de determinado crime, se depara com provas de outro delito, a colheita e investigação dessas provas são lícitas. Essa interceptação tem sido chamada de serendipidade. Serendiptismo diz respeito às descobertas afortunadas feitas por acaso.

Interceptação a requerimento da defesa: A lei não prevê a faculdade de a defesa requerer a interceptação de dados ou telefônica. Tendo em vista o princípio da ampla defesa, esse pedido e a interceptação são cabíveis. 

Interceptação de dados ou telefônica autorizada e comunicação com o defensor: Se, durante uma interceptação de comunicação autorizada, seja qual for, ingressa conversação entre o investigado e seu advogado, a interceptação deve ser cortada, ou eliminada a seguir, em virtude de que, na redação do Estatuto da Advocacia (artigo 7º, incisos II e III da Lei n. 8.906/94), são direitos do advogado a inviolabilidade de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia, bem como comunicar-se com seus clientes reservadamente.

Mensagens de e-mail: A jurisprudência diverge se as mensagens de e-mail constituem correspondência ou comunicação de dados. Se são dados, podem ser interceptados com fundamento na Lei n. 9.296/96, e, se são correspondência, se faz necessário o exame da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, para autorizar a interceptação (ver subtítulo A inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas no título Inviolabilidade de correspondência, telegrafia e comunicações telefônicas, em anotações ao presente dispositivo).

Jurisprudência

Encontro fortuito de provas no cumprimento de mandando de busca e apreensão em escritório de advocacia: É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório – e não ao advogado – e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência (STJ, RHC 39.412-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2015, DJe 17/3/2015 – Informativo 557). 

Gravação ambiental, busca domiciliar, celular e perícia

Gravação ambiental: Gravação ambiental é aquela em que, por exemplo, um dos interlocutores a realiza sem o conhecimento dos demais. A gravação não é ilícita se foi feita para exercer legítimo direito de defesa em processo criminal. Se uma terceira pessoa grava a conversa íntima entre duas pessoas, sem autorização judicial, essa gravação é ilícita como meio de prova, salvo se fez a gravação para fins de defesa em processo-crime.

Regulamentação pela Lei n. 9.296/1996: Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas. A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Também constitui crime se a autoridade judicial determina a execução de interceptação com objetivo não autorizado em lei. Constitui, também, delito realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida. Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.  

Busca domiciliar noturna e prova obtida mediante prisão ilegal: São ilícitas.

Réu que nega a autenticidade de filmagem ou gravação: Deve ser determinada a realização de perícia.

Exame de conteúdo de celular: A invasão não autorizada judicialmente a dados e conversas de Whatsapp pela polícia, em caso de prisão em flagrante, viola o direito constitucional à privacidade. Sobre acesso ao conteúdo de celular e de computador nos casos de prisão em flagrante e de mandado de busca e apreensão, ver jurisprudência constante do título Gravação ambiental, busca domiciliar, celular e perícia em comentários ao artigo 157.

Doutrina

Alexandra Lemos Ramos: O princípio da administração aberta versus o princípio da proteção dos dados pessoaisrepositorio.ul.pt.

Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa:  Critérios de validade para vasculhar o celular (WhatsApp) do presoConjur.

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: Vasculhar aparelho celular só é possível com autorização judicial. Conjur.

Francisco Sannini Neto: Escuta telefônica não exige ordem judicial para ser feita. Conjur.

Gustavo Badaró: A propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penal. Badaró advogados.

Jurisprudência:

Mandado de busca e apreensão e viabilidade de acesso ao conteúdo de celular: A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei 9296/96. O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, inciso XII, da Constituição da República, porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal (MINISTRO FELIX FISCHER – STJ – RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 75.800).

Apreensão de computador autorizada judicialmente e viabilidade de acesso a seu conteúdo: A obtenção de dados mediante a apreensão da base física de computador, autorizada judicialmente, não ofende o art. 5º, inciso XII, da Constituição da República, porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados e não dos dados em si mesmos, ainda quando armazenados em computador (Ministro Sepúlveda Pertence – STF – RE 418416-8).

Prisão em flagrante e ilicitude de devassa de dados do celular: Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de Whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. Nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial (Ministro Nefi Cordeiro – STJ – RHC n. 51.531).

Prisão em flagrante e licitude de exame de dados do celular: Havendo prisão em flagrante, a análise de registros telefônicos de aparelhos celulares apreendidos não é ilícita. Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. Segundo o artigo 6º do CPP constitui dever da autoridade policial proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente) (Ministro Gilmar Mendes – STF – habeas corpus 91.867).

Utilização de gravação telefônica como prova de crime contra a liberdade sexual: Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico, mesmo que solicitado auxílio técnico de detetive particular para a captação das conversas (REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/2014 – Informativo nº 543).

Informar a imprensa sobre reunião investigados sujeitas à investigação controlada, bem como alertá-los sobre a data de cumprimento de mandados de busca e apreensão, constitui crime de violação de sigilo funcional: Informar jornalistas a respeito de suposta reunião a ser realizada entre terceiras pessoas – que são investigadas em determinada operação policial –, na qual ocorreria “ação policial controlada”, configura violação de sigilo funcional (CP, art. 325, caput ). No mesmo sentido, caracteriza crime de violação de sigilo funcional, na forma qualificada (CP, art. 325, § 2º), alertar jornalistas sobre a data de cumprimento de mandados de busca e apreensão (AP 563/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-10-2014, acórdão publicado no DJE de 28-11-2014 – Informativo 764, Segunda Turma).

A gravação ambiental por um dos interlocutores é considerada lícita quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação: A gravação ambiental de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais é considerada lícita, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação (AC 4.036 MC-REF e AC 4.039 MC-REF, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 25- 11-2015, acórdão publicado no DJE de 29-2-2016 e acórdão pendente de publicação, respectivamente – Informativo 809, Segunda Turma).

Prisão em flagrante e extração de dados e de conversas registradas no whatsapp. Nulidade: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante (STJ, RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016, DJe 9/5/2016 – Informativo n. 583).

Busca e apreensão de telefone celular ou smartphone determinada judicialmente. Acesso aos dados: Determinada judicialmente a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone, é lícito o acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, notadamente quando a referida decisão o tenha expressamente autorizado (STJ, RHC 75.800- PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016 – Informativo n. 590).

Celular entregue pela esposa da vítima (falecida). Validade da prova: Dados e conversas registradas no whatsapp. Aparelho de propriedade da vítima falecida. Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário – a vítima – foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa (STJ – HC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 19/10/2017, DJe 12/12/2017 (Informativo 617).

Prova obtida sem autorização judicial de conversa travada por função viva-voz de celular vicia flagrante em residência: Tráfico de drogas. Prova obtida de conversa travada por função viva-voz do aparelho celular do suspeito. Dúvidas quanto ao consentimento. Inexistência de autorização judicial. Ilicitude constatada. Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso “viva-voz”, que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (…) No caso presente, embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado, a prova da traficância foi obtida em flagrante violação ao direito constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à sua residência e culminou com a arrecadação de todo material estupefaciente em questão. Desse modo, está-se diante de situação onde a prova está contaminada, diante do disposto na essência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), consagrada no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, que proclama a nódoa de provas, supostamente consideradas lícitas e admissíveis, mas obtidas a partir de outras declaradas nulas pela forma ilícita de sua colheita (REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, por unanimidade, julgado em 18/4/2017, DJe 28/4/2017 – Informativo 603).

É ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 433930/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/06/2018, DJE 29/06/2018

REsp 1727266/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2018, DJE 15/06/2018

HC 422299/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/04/2018, DJE 02/05/2018

RHC 090276/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, DJE 21/03/2018

REsp 1701504/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 27/02/2018, DJE 20/03/2018

HC 392466/CE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJE 12/03/2018

Infiltração de agentes

Infiltração de agentes de polícia: Encontra regulamentação na Lei n. 12.850/2013 (Lei que dispõe sobre organização criminosa). A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial. É autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.

Agentes infiltrados virtuais: É admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, com o fim de investigar os crimes previstos na Lei 12.850/2013 e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas. Não comete crime o agente que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes.

Fiscalização pelo juiz e MP: Segundo o artigo 10-A da Lei n. 12.850/2013, no curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público e o juiz competente poderão requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração. As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.

Sigilos bancário e fiscal, internet e assuntos gerais

WhatsApp e suspensões judiciais do serviço: Tendo em vista as negativas da empresa em fornecer o conteúdo das comunicações entre os usuários sob a alegação de impossibilidade operacional, é discutido nas  ADPF 403 e  ADI 5527 se  o juiz pode suspender o serviço do WatsApp por desobediência à ordem judicial. O problema que há em decidir esse tema é que ainda hoje não está claro se é possível interceptar as mensagens desse sistema. Tudo indica que sim, não obstante a criptografia das mensagens,  mas o custo dessa intervenção é extremamente elevado para empresa, e teria de ser repassado do ao usuário. 

Legislação

Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014: Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

Doutrina

Alesandro Gonçalves Barreto e Marcos Tupinambá Martin Alves Pereira. Fake news e os procedimentos para remoção de conteúdoConjur.

Ericson M. Scorsim:  A questão da criptografia do WhatsApp: julgamento do caso pelo STF sob a perspectiva da segurança das comunicações. Migalhas.

Fernando MartinesRecusa do WhatsApp em colaborar com Justiça incomoda profissionais do DireitoConjur.

José Luis Oliveira Lima: Já somos monitorados demaisolimaadvogados.adv.br.

Luiz Flávio Borges D’Urso: Nudes” na internet – Um beco sem saída. durso.com.br.

Marcelo Galli: Direito não está preparado para enfrentar criminalidade digital, diz Rogerio Schietti. Conjur.

Pedro Lima MarcheriA intimidade e o armazenamento cautelar de conexões no marco regulatório da internet. Revista eletrônica de ciências sociais aplicadas.

Tarcisio Teixeira, Paulo Henrique Sabo, e Isabela Cristina Sabo Whatsapp e a criptografia ponto-a-ponto: tendência jurídica e o conflito privacidade vs. interesse público.  Rev. Fac. Direito UFMG.

Doutrina – sigilo bancário

José Luis Oliveira Lima: Bancos têm direito de questionar quebra de sigiloolimaadvogados.adv.br.

Gilmar Mendes: Sigilo bancário, direito de autodeterminação sobre informações e princípio da proporcionalidadeGilmar Mendes.

Rogério Alvarez de Oliveira e Wanessa Gonçalves AlvarezParticularidades atuais da quebra de sigilo bancárioConjur.

Tania Nigri: Recursos públicos não estão protegidos pelo sigilo bancário. Conjur.

Jurisprudência – Geral

Nulidade de prova advinda de quebra de sigilo bancário pela administração tributária sem autorização judicial: Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal (REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 – Informativo nº 543). 

Utilização no processo penal de informações obtidas pela receita federal mediante requisição direta às instituições bancárias: Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados no processo penal, sobretudo para dar base à ação penal (RHC 41.532-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/02/2014 – Informativo nº 535). 

Necessidade de fundamentar decisão que determine diligências invasivas de acesso de dados: É nula a decisão que, sem fundamentação, determine o acesso a dados bancários, telefônicos e de empresas de transporte aéreo, ainda que as diligências tenham sido solicitadas com o objetivo de verificar o regular cumprimento de pena restritiva de direitos (REsp 1.133.877-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/8/2014 – Informativo nº 545). 

Requisição pelo MP de informações bancárias de ente da administração pública: Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública (STJ, HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015, DJe 26/10/2015 – Informativo 572). 

Não configuração de ação controlada: A investigação policial que tem como única finalidade obter informações mais concretas acerca de conduta e de paradeiro de determinado traficante, sem pretensão de identificar outros suspeitos, não configura a ação controlada do art. 53, II, da Lei 11.343/2006, sendo dispensável a autorização judicial para a sua realização (STJ, RHC 60.251-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/9/2015, DJe 9/10/2015 – Informativo 570).  

Informações bancárias. Fornecimento pelas instituições financeiras. Não violação da intimidade: Não viola o direito fundamental à intimidade o fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias dos contribuintes à administração tributária, sem a intermediação do Poder Judiciário (ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-2-2016, DJE de 21-10-2016 – Informativo 815, Plenário). 

Acesso do MP a recibos e comprovantes de depósitos bancários entregues espontaneamente pela ex-companheira do investigado. Sigilo bancário e fiscal: Não configura quebra de sigilo bancário e fiscal o acesso do MP a recibos e comprovantes de depósitos bancários entregues espontaneamente pela ex-companheira do investigado os quais foram voluntariamente deixados sob a responsabilidade dela pelo próprio investigado (STJ, RHC 34.799-PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/3/2016, DJe 20/4/2016 – Informativo n. 581).

Constitucionalidade da autorização para agentes fiscais tributários e autoridades examinarem informações financeiras: Não viola a Constituição a quebra do sigilo bancário de investigado, quando presentes indícios de prática de ilícitos, em qualquer fase do inquérito. São constitucionais os arts. 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001 e seus decretos regulamentares, que tratam da autorização para agentes fiscais tributários e autoridades examinarem informações financeiras (ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-2-2016, DJE de 21-10-2016 – Informativo 815, Plenário).

Prova produzida pela Receita Federal do Brasil. Desnecessidade de autorização judicial: É válida a condenação criminal lastreada em prova produzida pela Receita Federal do Brasil por meio da obtenção de informações sobre movimentações financeiras junto a instituições bancárias sem prévia autorização judicial de quebra do sigilo bancário (RHC 121.429, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 19-4-2016, DJE de 31-5-2016 – Informativo 822, Segunda Turma). 

Dados bancários entregues pela empresa à autoridade fiscal e inquérito: Os dados bancários entregues à autoridade fiscal pela sociedade empresária fiscalizada, após regular intimação e independentemente de prévia autorização judicial, podem ser utilizados para subsidiar a instauração de inquérito policial para apurar suposta prática de crime contra a ordem tributária (STJ, RHC 66.520-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/2/2016, DJe 15/2/2016 – Informativo n. 577).

Prova compartilhada pelo Estado estrangeiro. Utilização nas investigações produzidas no Brasil: Exsurgindo do contexto investigado – mediante o material compartilhado pelo Estado estrangeiro – a suposta prática de várias condutas ilícitas, nada impede a utilização daquelas provas nas investigações produzidas no Brasil, principalmente quando a autoridade estrangeira não impôs qualquer limitação ao alcance das informações e aos meios de prova compartilhados, como poderia tê-lo feito, se fosse o caso (Inq 4.146, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-6-2016, DJE de 5-10-2016 – Informativo 831, Plenário). 

Requisição de dados bancários diretamente pelo MP quando a titularidade da conta é do poder público: Admite-se a requisição de dados bancários diretamente pelo Ministério Público, se a titularidade da conta é do poder público e se as operações financeiras envolvem recursos públicos (RHC 133.118, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 9-3- 2018). 

Dados obtidos por quebra de sigilo devem ser mantidos sob reserva: Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem ser mantidos sob reserva, inviabilizado o conhecimento público (MS 25.940, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 21- 9-2018). 

Agente infiltrado e agente de inteligência. Reserva de jurisdição quanto ao primeiro: A atuação do agente infiltrado, diferentemente do que ocorre com o agente de inteligência, depende de prévia autorização judicial (HC 147.837, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 26-6-2019). 

Jurisprudência – Compartilhamento de prova

Compartilhamento de provas em razão de acordo internacional de cooperação: Não há ilegalidade na utilização, em processo penal em curso no Brasil, de informações compartilhadas por força de acordo internacional de cooperação em matéria penal e oriundas de quebra de sigilo bancário determinada por autoridade estrangeira, com respaldo no ordenamento jurídico de seu país, para a apuração de outros fatos criminosos lá ocorridos, ainda que não haja prévia decisão da justiça brasileira autorizando a quebra do sigilo (STJ, HC 231.633-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/11/2014, DJe 3/12/2014 – Informativo 553).

Transferência direta de informações da receita federal ao Ministério Público. Possibilidade: Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (Ementa,  MIN. EDSON FACHIN24/02/2016, PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314). Observamos que  o STF, no julgamento do RE 1144128, ano de 2019, relator ministro Gilmar Mendes, decidiu, sobre esse assunto, o seguinte:  É possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal (HC 422.473-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018 – Informativo 623).

Constitucionalidade do compartilhamento de informações entre a RF e a autoridades: Desde que preenchidos os requisitos legais, é constitucional o compartilhamento de informações sobre a situação econômica e financeira do contribuinte pela Receita Federal com autoridades administrativas, no interesse da Administração Pública (ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-2-2016, DJE de 21-10-2016 – Informativo 815, Plenário).

É legítimo o compartilhamento de provas colhidas em investigação criminal com órgãos estatais: É legítimo o compartilhamento de provas colhidas em sede de investigação criminal com órgãos estatais responsáveis por procedimentos administrativos ou civis, mesmo que os elementos probatórios sejam resultantes de afastamento do sigilo financeiro e fiscal e de interceptação telefônica (Inq 3.305 AgR, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgamento em 23-2-2016, DJE de 1º-7-2016 – Informativo 815, Primeira Turma). 

Vídeo

A Arte da Perícia Digital: Entrevista do Diretor da Data Security ao Programa Olhar Digital.

Fundamentação da decisão e medidas judiciais

Decisão e fundamentação necessária: Para qualquer interceptação, de dados, de correspondência, de comunicações telegráficas e telefônicas, para quebra de sigilo bancário e fiscal, faz-se indispensável que a decisão que a autoriza seja fundamentada. O indeferimento, por igual, há de ser motivado.

Medidas contra a decisão que nega ou ordena o desentranhamento da prova: Não há previsão de recurso em sentido estrito. São cabíveis contra a decisão que negar, ou que ordenar o desentranhamento da prova, ou o habeas corpus, ou o mandado de segurança. Aquele é de uso da defesa, este, da acusação. 

Jurisprudência

É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária.

Acórdãos:

AgInt no REsp 1390751/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJE 23/11/2018

RHC 34349/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJE 09/11/2018

RHC 73498/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/08/2018, DJE 23/08/2018

AgRg no RHC 68058/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 07/06/2018, DJE 13/06/2018

RHC 94089/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/03/2018, DJE 14/03/2018

AgRg no AREsp 431316/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJE 16/02/2018

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Jurisprudência em Teses – EDIÇÃO N. 69, publicado em 03 de novembro de 2016.

Informativo de Jurisprudência n. 0491, publicado em 24 de fevereiro de 2012.

Fim

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Sumário