Artigo 304º CPP – Procedimento do auto de prisão em flagrante.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá essa o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Nova redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§ 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, neste caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Nova redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
§ 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Competência

Autoridade competente para a apresentação do preso: Autoridade competente para a apresentação do preso é aquela onde se efetuou a prisão. Todavia, caso apresentado perante outra autoridade policial, não há, segundo a jurisprudência, nulidade. Ainda, segundo o artigo 308, não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo. Diz o artigo 290: “se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso”.

Procedimentos e inquirições

Comunicação da prisão à família: A prisão deve ser imediatamente comunicada à família do preso ou a quem ele indicar (artigo 5º, LXIII da CF). E ainda o artigo 306 do CPP: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Se a autoridade policial dispuser de elementos suficientes para concluir, de plano, que a prisão não foi em flagrante, ou que não há indícios suficientes de delito, determinará a soltura do preso e, se for o caso, o intimará para comparecer em data futura para prestar esclarecimentos”.

O condutor: Não é necessariamente quem efetuou a prisão. O preso pode ter sido entregue ao condutor. O condutor pode ser agente da autoridade policial, o próprio ofendido ou particular. 

Liberação do condutor após seu depoimento: Uma vez ouvido o condutor, tomado a termo seu depoimento e colhida a sua assinatura, ao qual será entregue cópia do termo e recibo de entrega do preso, ele pode ser liberado, não precisando aguardar o término da lavratura do auto (nova redação da Lei 11.113/2005). O mesmo vale para as testemunhas e para o ofendido.

As testemunhas que acompanham o condutor: São as testemunhas presenciais. Como na redação do presente dispositivo a expressão testemunhas encontra-se no plural, devem ser no mínimo duas testemunhas. O condutor pode ser uma delas, desde que tenha presenciado a infração.

Inquirição do acusado: O capturado tem o direito de se manter calado (artigo 5º, inciso LXIII da CF) e lhe deve ser assegurada a assistência da família e de advogado (artigo 5º, incisos LXII e LXIII). Devem ser obedecidas as regras dos artigos 185 a 196, as quais cuidam do interrogatório judicial, no que for cabível. Estatui o artigo 6º: logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: (…) V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, desse Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.

Acusado menor: Conforme o disposto no artigo 15, se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial. A referência é a menor de 21 e maior de 18 anos. Referido dispositivo encontra-se revogado. Tendo em vista o disposto no artigo 5º do novo Código Civil, segundo o qual “a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”, entende-se sem qualquer efeito o artigo 15. A propósito, a Lei nº 10.792, de 1º.12.2003, revogou o artigo 194, que prescrevia: “se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador”.

Oitiva da vítima: O dispositivo nada refere quanto a ouvir a vítima. É que ela pode não estar presente. Estando presente, também deverá ser inquirida. Se não for, a autoridade policial deverá fazer constar o motivo nos autos.

Relaxamento da prisão pela autoridade policial: Se a autoridade policial não se convencer da existência de crime, da imputação de autoria, da prisão em situação de flagrância delitual, ou mesmo se for manifesta a presença de excludentes de culpa ou de crime, não deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, e determinará a soltura do preso. O fundamento deste relaxamento de prisão está no presente dispositivo, no parágrafo 1º, o qual exige “fundada suspeita contra conduzido para que a autoridade determine o recolhimento à prisão”. Determinada que seja a soltura, excluída a hipótese de evidente inexistência de crime, deverá ser determinada a instauração do inquérito policial. 

Juizados especiais e não lavratura do auto: Também não será lavrado o auto em se tratando de infrações de competência dos juizados especiais, que são as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (artigos 60 e 61 da Lei n. 9.099/1995).

Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante: É de 24 horas (artigo 306).

Comunicação da prisão ao juiz e ao MP e encaminhamento dos autos ao juiz: A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e ao Ministério Público (artigo 306, caput). Prescreve o artigo 306, em seu parágrafo único, que, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante. 

Jurisprudência

Para a lavratura do auto de prisão em flagrante é despicienda a elaboração do laudo toxicológico definitivo, o que se depreende da leitura do artigo 50, §1º, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual é suficiente para tanto a confecção do laudo de constatação da natureza e da quantidade da droga. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 102865/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJE 12/12/2018

RHC 97517/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/05/2018, DJE 29/05/2018

HC 425784/MT, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/02/2018, DJE 05/03/2018

HC 388361/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/04/2017, DJE 12/05/2017

RHC 78476/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/02/2017, DJE 22/02/2017

RHC 76870/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 01/12/2016, DJE 13/12/2016

Recolhimento à prisão e liberdade

Auto que não autoriza a fundada suspeita. Liberdade: Segundo o parágrafo 1º do artigo 304, resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão. Esse dispositivo encontra-se revogado. O preso deve ser apresentado ao juiz das garantias para a audiência de custódia (ver comentários ao artigo 310). Por outro lado, após terminado o auto de prisão de flagrante, com a colheita de todos os depoimentos e assinaturas, se a autoridade concluir pela ausência de fundada suspeita quanto à prática de delito ou quanto à autoria, mandará soltar o preso.

Prestação de fiança: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos (artigo 322). Nos demais casos, a fiança deverá ser requerida ao juiz.

Formalidades, irregularidades e nulidades

Continuidade do auto de prisão. O inquérito: Lavrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial prosseguirá nos demais atos do inquérito, se para isso for competente. Se não for, enviará os autos à autoridade que o seja. Autoridade competente para lavrar o auto é a autoridade de onde ocorreu a prisão. Para praticar os demais atos do inquérito, é a do local do fato. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela (artigo 10).

Acusado que se recusa a assinar: Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste (parágrafo 3º do artigo 304). Observe-se que o artigo 6º, inciso V, estabelece que uma das obrigações da autoridade policial é a de que o termo de depoimento do indiciado seja assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura. À vista disso, não é apenas quando o acusado se recusa a assinar, não sabe ou não pode assinar que deve haver testemunhas de leitura. Registre-se, ainda, que o acusado pode não querer assinar por entender ou sustentar que o que foi redigido não é o que foi dito por ele. A ocasião da ouvida da leitura pelas testemunhas é uma oportunidade para que ele contradiga oralmente o depoimento escrito, fato esse que poderá ser presenciado pelas duas testemunhas, as quais poderão posteriormente depor em juízo sobre esse incidente.

Irregularidades e/ou nulidades do auto de prisão em flagrante: As nulidades da prisão em flagrante podem se originar de suas causas: a prisão pode não ter sido efetuada em flagrante delito (inexistência efetiva do flagrante) ou quando, devido à falta de requisitos do auto, a peça equivaler a sua própria inexistência ou for inválida. Na primeira hipótese, o auto não retrata uma situação de prisão em flagrante. Exemplo: o agente é preso muito tempo depois da consumação do delito, sem ter sido perseguido. Na segunda hipótese, faltam requisitos essenciais que invalidam o auto. São os mais diversos os exemplos que podem ser dados de falta de requisitos do auto de prisão em flagrante: ausência do interrogatório do réu, auto lavrado por autoridade incompetente, falta de assinaturas no auto, lavratura do auto sem a presença do preso, ausência de inquirição do condutor, da testemunha ou do acusado, inquirição dessas pessoas feita pelo escrivão e não pelo delegado de polícia, apenas uma testemunha presencial, ausência de inquirição do acusado, lavratura do auto após 24 horas, falta de comunicação imediata da prisão à família ou pessoa por ele indicada, falta de entrega da nota de culpa ou falta de dados nessa nota, falta de comunicação ao juiz.

Importância relativa das nulidades do auto de prisão em flagrante – efeitos sobre a prisão: Com as sucessivas alterações da legislação processual, as nulidades do auto de prisão em flagrante perderam em importância. Hoje é relativa a importância das nulidades do auto de prisão em flagrante. Nulo ou não o auto, o juiz poderá decretar a prisão preventiva, caso presentes seus requisitos. Nulo ou não o auto (o qual deverá ser encaminhado em 24 horas ao juiz), o juiz deverá colocar o indiciado em liberdade se estiverem ausentes os pressupostos de decretação da preventiva. Conforme determina o artigo 310, com a nova redação dada pela Lei nº 12.403, de 04/05/2011, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente relaxar a prisão ilegal, ou converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Por outro lado, é de se considerar que as formalidades do auto de prisão em flagrante emprestam confiabilidade a ele. A credibilidade do auto de prisão em flagrante é importante para bem fundamentar a prova de crime e os indícios suficientes de autoria (requisitos da preventiva). Um decreto de prisão preventiva lançado, tendo por base um auto de prisão em flagrante com diversas nulidades pode, eventualmente, ser objeto de hc. Concluindo: as nulidades do auto, indiretamente, podem influir na prisão preventiva.

Importância relativa das nulidades do auto de prisão em flagrante – efeitos sobre a prova: Por outro lado, as nulidades e irregularidades podem reduzir o valor probante do auto e do inquérito, podendo chegar ao ponto de não legitimar a propositura de ação penal (ausência de justa causa).

Importância relativa das nulidades do auto de prisão em flagrante – efeitos sobre o processo: Iniciado o processo com a apresentação de denúncia ou queixa, as nulidades do inquérito e do auto de prisão em flagrante não produzem qualquer efeito (salvo a hipótese de falta de justa causa). Nulidades do inquérito não afetam o processo, pois o inquérito constitui mera peça de informações para a propositura da ação penal. Note-se bem, estamos nos referindo às nulidades do inquérito, não à prova ilícita produzida nessa fase. A prova ilícita produzida no inquérito é capaz de contaminar a ação penal, retirando-lhe a justa causa. Sobre prova ilícita ver comentário ao artigo 157.

Nulidade do inquérito provocando nulidade do processo? A figura da nulidade por efeito: No julgamento do recurso especial 1.574.681-RS, relator o ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017, decidiu-se, acertadamente, que a invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas. Esse vício afeta o processo. As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquele é relação com natureza administrativa, este processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade. Esse resultado acontece porque não se trata de nulidade propriamente dita, mas de nulidade por efeito (não se trata de nulidade do ato que provoca a nulidade dos atos dele dependentes), ou seja, a ineficácia do auto é resultado de sua ilicitude. A ilicitude da prova provoca a nulidade das demais provas dela resultantes, o que resulta, ao final, muito comumente, no esvaziamento de justa causa da ação.

Fim

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