Artigo 6º CPP – Buscas, inquirições, interceptações, condução, indiciamento, a defesa, perícias.

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;           (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;  (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV – ouvir o ofendido;
V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
    VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
    IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
    X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Primeira providência

Baixar portaria: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, como primeira providência, baixar portaria, dando início ao inquérito policial. Observe-se que o inquérito, para ser instaurado, e mesmo para chegar a seu final, não necessita obrigatoriamente de um suspeito. Pode ocorrer que ninguém seja indiciado no curso do inquérito.

Ordem das diligências: Não há uma ordem. Há poder discricionário da autoridade policial para estabelecer quais diligências serão realizadas e a respectiva sequência.

Distinção entre indícios e prova. Conceito de prova: Ver título Indícios, convicção e prova em comentários ao artigo 155.

Doutrina

Márcio Adriano Anselmo: A presidência do inquérito e a requisição de diligênciasEscola Superior de Polícia.

Dirigir-se ao local do fato (inciso I)

Baixar portaria: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, como primeira providência, baixar portaria, dando início ao inquérito policial. Não encontra nenhuma fundamentação legal a abertura de expedientes no âmbito das delegacias de polícia com o nome de investigações iniciais ou denominações semelhantes. Observe-se que o inquérito, para ser instaurado, e mesmo para chegar a seu final, não necessita obrigatoriamente de um suspeito. Pode ocorrer que ninguém seja indiciado no curso do inquérito.

Ordem das diligências: Não há uma ordem. Há poder discricionário da autoridade policial para estabelecer quais diligências serão realizadas e a respectiva sequência.

Distinção entre indícios e prova. Conceito de prova: Ver título Indícios, convicção e prova em comentários ao artigo 155.

Apreensão de instrumentos e objetos (inciso II)

Considerações: Após liberados pelos peritos criminais, a autoridade deverá apreender os objetos e instrumentos que tiveram relação com o fato.

Busca e apreensão: Pode ser domiciliar ou pessoal. A busca e apreensão domiciliar, nos termos da CF, artigo 5º, inciso XV, deve ser feita durante o dia e, necessariamente, precedida de ordem judicial (mandado de busca e apreensão ordenado pelo juiz). Essa ordem judicial, conforme Teori Albino Zavascki, há de ser fundamentada, sob a pena de reconhecer-se sua ilegalidade (RTRF 4ª Região 10/363). Já a busca pessoal, se não for realizada pelo delegado de polícia, deverá ser precedida de mandado de busca e apreensão por ele expedido. Vale dizer que o agente policial sem mandado assinado pelo delegado de polícia não pode realizar busca pessoal. Salvo, é claro, no caso de flagrante delito (ou fundada suspeita de flagrante delito). As regras relativas à busca e apreensão estão contidas nos artigos 240 a 250 do CPP.

Momento da busca e apreensão: A busca e apreensão pode ser determinada antes de iniciado o inquérito policial, durante o inquérito, durante a instrução criminal, na fase recursal mediante ordem do tribunal (artigo 616) e durante a execução.

Cartas abertas: O inciso “f” do parágrafo 1º do artigo 240 do CPP não foi recepcionado. As cartas, abertas ou não, não podem ser apreendidas. Conforme dispõe o artigo 5º, inciso XII da CF, o sigilo da correspondência é inviolável. O sigilo é da correspondência, segundo a Constituição, e, portanto, pouco importa se já foi aberta ou não pelo destinatário.

Acesso ao conteúdo de celulares e computadores: Sobre acesso ao conteúdo de celular e de computador nos casos de prisão em flagrante e de mandado de busca e apreensão, ver jurisprudência constante do título Interceptação de dados e comunicações telefônicas,em comentários ao artigo 157.

Inviolabilidade do escritório do advogado: O artigo 7º, inciso II da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), faz previsão da inviolabilidade do escritório do advogado: “São direitos do advogado: (…) II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.Não poderá ser expedido mandado de busca e apreensão para colher prova no escritório do advogado contra o acusado por ele defendido. Essa inviolabilidade, contudo, não é absoluta. Não há inviolabilidade do advogado, ou de seu escritório, quando estiver praticando crime ou quando for guardado em seu escritório qualquer material que constitua elemento do corpo de delito (artigo 243, parágrafo 2º).

Forma como é feita a busca domiciliar: Ver artigo 245.

Inviolabilidade domiciliar: Ver anotações ao artigo 283.

Inviolabilidade domiciliar e ordem de prisão: Ver anotações ao artigo 293.

Inviolabilidade domiciliar nos delitos permanentes: Ver anotações ao artigo 303.

Busca domiciliar noturna e prova obtida mediante prisão ilegal: São ilícitas.

Crimes contra a inviolabilidade do domicílio: Artigo 150, do CP.

Busca pessoal: Ver título Ordem de busca pessoal em comentários ao artigo 240.

Conteúdo do mandado de busca: Artigo 243.

Busca pessoal: Artigo 244.

Acesso ao conteúdo de celulares e computadores: A invasão não autorizada judicialmente a dados e conversas de WhatsApp pela polícia, em caso de prisão em flagrante, viola o direito constitucional à privacidade. Sobre acesso ao conteúdo de celular e de computador nos casos de prisão em flagrante e de mandado de busca e apreensão, ver jurisprudência constante do título Interceptação de dados e comunicações telefônicas em comentários ao artigo 157.

Exame de conteúdo de celular: A invasão não autorizada judicialmente a dados e conversas de WhatsApp pela polícia, em caso de prisão em flagrante, viola o direito constitucional à privacidade.

Destino dos objetos apreendidos: Os instrumentos e objetos apreendidos acompanham os autos do inquérito (artigo 11 do CPP). Aqueles instrumentos cuja perda em favor da União for decretada serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal (artigo 124 do CPP). O confisco pode ser decisão por judicial, por requerimento do MP, a seguir ao arquivamento do inquérito, sentença de impronúncia ou na sentença absolutória (artigo 779 do CPP).

Jurisprudência

Informar a imprensa sobre reunião investigados sujeitas à investigação controlada, bem como alertá-los sobre a data de cumprimento de mandados de busca e apreensão, constitui crime de violação de sigilo funcional: Informar jornalistas a respeito de suposta reunião a ser realizada entre terceiras pessoas – que são investigadas em determinada operação policial –, na qual ocorreria “ação policial controlada”, configura violação de sigilo funcional (CP, art. 325, caput ). No mesmo sentido, caracteriza crime de violação de sigilo funcional, na forma qualificada (CP, art. 325, § 2º), alertar jornalistas sobre a data de cumprimento de mandados de busca e apreensão (AP 563/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-10-2014, acórdão publicado no DJE de 28-11-2014 – Informativo 764, Segunda Turma).

Mandado judicial de busca e apreensão sem indicação do endereço enseja imediata devolução de material apreendido: Expedição de mandado judicial de busca e apreensão sem indicação específica do endereço enseja imediata devolução de material apreendido, em procedimento realizado no bojo de persecução penal (HC 106.566/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-12-2014, acórdão publicado no DJE de 19-3-2015 – Informativo 772, Segunda Turma).

Colher todas as provas. Testemunhas (inciso III)

Ouvir testemunhas: Em princípio, toda pessoa pode ser testemunha (artigo 202).

Proibidos de depor: Ver artigo 202.

Programa de proteção das testemunhas: Lei n. 9.807/1999 estabelece normas de proteção a vítimas, testemunhas e delatores ameaçados.

Testemunha que se cala: “Calar a verdade” constitui tipo penal do artigo 342 do CPFazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.

Delito praticado pela testemunha: A testemunha que oculta sua verdadeira identidade pratica o delito de falso testemunho (artigo 342 do CP), e não o de falsa identidade (artigo 307 do CP), em razão de que esse último faz a ressalva de que não se caracteriza quando o fato constitui elemento de crime mais grave: Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem.

Obrigação de guardar segredo, sigilo profissional e sigilo da fonte: Ver em comentários ao artigo 207 a propósito de jornalista, advogado, deputado, senador, menor, promotor, delegado e curador.

Testemunhas com prerrogativas de lugar, dia e hora: Deve ser ajustado o dia e hora para serem ouvidos. Em relação aos juízes, prescreve a Lei Complementar n. 35/1979, em seu artigo 33:“São prerrogativas do magistrado: I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior”. Quanto ao Ministério Público Federal, diz a Lei Complementar 75/93 no artigo 18: “São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: (…) g) ser ouvido, como testemunhas, em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou a autoridade competente”. Tangente ao Ministério Público Estadual, a Lei n. 8.625/93 no artigo 40 estatui: “Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: I – ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente”. Quanto à Defensoria Pública, a Lei Complementar n. 80/94 prescreve no artigo 44, inciso XIV: “São garantias dos membros da Defensoria Pública da União ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente”.

Multas por não comparecimento da testemunha: As multas do artigo 219 do CPP não podem ser aplicadas pela autoridade policial, pois o dispositivo é expresso ao referir o juiz.

Condução coercitiva da testemunha e do perito: A condução coercitiva não deixa de ser uma forma de prisão, embora por curto espaço de tempo. À vista disso, só pode ser determinada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (artigo 5º, inciso LXI da CF). Necessitando da presença de testemunha para ato do inquérito, o delegado de polícia deve expedir notificação à testemunha, designando dia e hora para seu comparecimento. Não havendo atendimento, deve requerer ao juiz a expedição de mandado de condução coercitiva. Ver comentários ao artigo 260.

Doutrina

Francisco S. Neto: Infiltração virtual de agentes é um avanço nas técnicas especiais de investigação criminal. Canal Ciências Criminais.

Leonardo Marcondes Machado: Depoimentos especiais a serviço da punição geram revitimização. Escola Superior de Polícia.

Colher todas as provas. Interceptação de comunicações (inciso III)

Inviolabilidade de correspondência, de telegrafia, de dados e de comunicações telefônicas: artigo 5º, inciso XII da CF, estatui: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. O “último caso” referido pela disposição, o qual autoriza a interceptação havendo ordem judicial, abrange as comunicações por dados e as comunicações telefônicas.

Correspondência de preso: O contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita do réu preso pode ser suspenso ou restringido (artigo 41, inciso XV, parágrafo único da Lei n. 7.210/84).

Comunicação do advogado com o preso: É assegurado o sigilo das comunicações entre o preso e seu advogado, mesmo em estabelecimentos penais federais de segurança máxima. O parágrafo 2º, artigo 3º da Lei n. 11.671/2008, tem a seguinte redação: “Os estabelecimentos penais federais de segurança máxima deverão dispor de monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas comuns, para fins de preservação da ordem interna e da segurança pública, vedado seu uso nas celas e no atendimento advocatício, salvo expressa autorização judicial em contrário.” A autorização judicial, obviamente, só poderá ser concedida em decisão fundamentada, caso existam indícios suficientes de que o advogado esteja praticando delito em coautoria com o preso. Jamais com o objetivo de obtenção de provas contra o preso.

Interceptação de dados e das comunicações telefônicas: A interceptação de dados e das comunicações telefônicas encontra regulamentação na Lei n. 9.296/96.

Crime de interceptação não autorizada: Segundo o artigo 10 da Lei n. 9.296/96, “constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”.

Provas de outro delito na interceptação de dados ou telefônica: Segundo o artigo 2º, parágrafo único da Lei n. 9.296/96, deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação. Combinada essa norma com os demais incisos desse mesmo artigo, chega-se à conclusão de que a interceptação telefônica deve ter por objeto um delito determinado. A questão que se coloca é: se a conversa telefônica interceptada traz notícia de outros delitos e provas que não guardam relação direta ou indireta com o delito investigado, essas provas poderão ser aproveitadas para dar início a uma nova investigação criminal? A resposta há de ser positiva. Da mesma forma, se o agente policial, por simples acaso, no curso de investigação de determinado crime, se depara com provas de outro delito, a colheita e investigação dessas provas são lícitas. Essa interceptação tem sido chamada de serendipidade. Serendipismo diz respeito às descobertas feitas por acaso. Palavra complicada, não? É comum empregá-las no meio jurídico, preferencialmente com frases imensas. Para muitos, empresta ares de sabedoria complexificar nos excertos dogmáticos de textos prolixos. A simplicidade, para os tolos, não possui valor. Surpreendem-se quase entendendo o que estão lendo.

Interceptação a requerimento do investigado: A lei não prevê a faculdade do investigado requerer a interceptação de dados ou telefônica. Tendo em vista que o inquérito visa esclarecer a verdade real, essas medidas são cabíveis se a autoridade policial entender que há fundamento no pedido, e deverá providenciar perante o juiz na respectiva autorização. A propósito, todos os instrumentos de investigação estão, a critério do delegado de polícia – que preside o inquérito, responsável pela investigação da verdade real -, à disposição do investigado, entre eles, busca e apreensão, busca domiciliar, busca pessoal, interceptações telemática e telefônica. Diante do requerimento fundamentado do investigado para que uma medida dessas seja realizada, e da negativa da autoridade, pode ser impetrado habeas corpus.

Interceptação de dados ou telefônica autorizada e comunicação com o defensor: Se, durante uma interceptação de comunicação autorizada, ingressa conversação entre o investigado e seu advogado, a interceptação deve ser cortada ou eliminada a seguir, visto que, segundo a redação do Estatuto da Advocacia (artigo 7º, incisos II e III da Lei n. 8.906/94), são direitos do advogado a inviolabilidade de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia, bem como comunicar-se com seus clientes reservadamente.

Mensagens de e-mail: A jurisprudência diverge se as mensagens de e-mail constituem correspondência ou comunicação de dados. Se forem dados, podem ser interceptados com fundamento na Lei n. 9.296/96 e, se são correspondência, não podem.

Doutrina

Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa:Critérios de validade para vasculhar o celular (WhatsApp) do presoConjur.

Carlos Eduardo Thompson Flores LenzNovas Questões Penais. Escuta telefônica no processo penalRevista de Doutrina do TRF4.

Christiano Leonardo Gonzaga Gomes: A proteção da comunicação telemática e o terrorismo: necessitamos de uma nova legislação ou basta a Lei n. 9.296/96?  aplicacao.mpmg.mp.br.

Gustavo Badaró: Interceptação de Comunicações Telefônicas e Telemáticas: limites ante o Avanço da TecnologiaBadaró advogados

Gustavo Badaró: A propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penalBadaró advogados

Marcelo Galli: Turmas do STJ divergem sobre repasse de dados sigilosos pela Receita ao MPConjur.

Rodrigo Alves Carvalho: Metodologia para interceptação de dados cifrados aplicados em investigações criminais. Universidade de Brasília.

Rômulo de Andrade Moreira: Entrevista com Rômulo de Andrade Moreira: Por Rodrigo Daniel Silva. Conjur.

Tania Nigri: Recursos públicos não estão protegidos pelo sigilo bancário. Conjur.

Jurisprudência

Descoberta fortuita de delitos que não são objeto de investigação: O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito (HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014 – Informativo nº 539).

Encontro fortuito de provas no cumprimento de mandando de busca e apreensão em escritório de advocacia: É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório – e não ao advogado – e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência (STJ, RHC 39.412-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2015, DJe 17/3/2015 – Informativo 557). 

Dados obtidos com interceptação telefônica podem ser aproveitados em persecução criminal diversa daquela em foi obtida a autorização judicial de interceptação: Os dados alusivos a interceptação telefônica para elucidar certa prática delituosa podem ser aproveitados em persecução criminal diversa, ainda que realizada em outra unidade da Federação (HC 128.102, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-12-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 811, Primeira Turma).

Colher todas as provas. Gravação ambiental (inciso III)

Requisição de documentos: Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia requisitar perícias, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos (parágrafo 2º da Lei n. 12.830/2013).

Gravação ambiental: Na gravação ambiental, se o acusado participa da conversa gravada, ele pode utilizá-la livremente em sua defesa no processo. Se a conversa é de terceiros, a gravação é ilícita. Poderá, porém, utilizá-la para fazer prova de fato relevante penal que lhe beneficie em processo criminal – não apenas para prova de inocência.

Réu que nega a autenticidade de filmagem ou gravação: Deve, em princípio, ser determinada a realização de perícia.

Colher todas as provas. Infiltração de agentes (inciso III)

Infiltração de agentes policiais: Ver título Infiltração de agentes em comentários ao artigo 157.

Provas ilícitas e nulidades

Provas ilícitas e nulidades no inquérito: As nulidades do inquérito não afetam o processo. Porém, elas são capazes de reduzir o valor indiciário do inquérito, provocando, inclusive, falta de justa causa para a ação penal ou mesmo ilegalidade do decreto de prisão preventiva (neste vídeo discorremos sobre esse assunto). Quanto à prova ilícita, todas aquelas que dela forem decorrência são inválidas e deverão ser excluídas dos autos do processo. Em comentários ao artigo 157, distinguimos a prova ilícita da nulidade, examinamos as diferentes consequências do reconhecimento de uma e de outra. Nos comentários ao artigo 304, constam algumas observações sobre nulidades da prisão em flagrante, seus efeitos sobre a prisão, sobre a prova e o processo.

Vídeos

Flavio Meirelles Medeiros: Nulidades do flagrante provocando ilegalidade da preventiva – vídeo.

Ouvir o ofendido (inciso IV)

Momento de ouvir o ofendido: A autoridade policial decide qual o momento melhor para ouvir o ofendido. Normalmente é o primeiro a ser ouvido, pois a ele compete narrar e esclarecer detalhes do fato.

Esgotando os meios para ouvir o ofendido: Ver comentários ao artigo 201.

Condução coercitiva do ofendido: A condução coercitiva não deixa de ser uma forma de prisão, embora por curto espaço de tempo. À vista disso, só pode ser determinada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (artigo 5º, inciso LXI da CF). Necessitando da presença do ofendido para ato do inquérito a que deva obrigatoriamente estar presente, o delegado de polícia deve expedir notificação ao ofendido, designando dia e hora para seu comparecimento (artigo 201, parágrafo 1º). Não havendo atendimento, deve requerer ao juiz a expedição de mandado de condução coercitiva. Ver comentários ao artigo 260.

Valor probante: Ver comentários ao artigo 201.

Preservação da intimidade do ofendido: O parágrafo 6º do artigo 201 é aplicável à autoridade policial: devem ser tomadas as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, ser determinado o sigilo em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a respeito do ofendido para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

Ouvir o indiciado. Condução. Indiciamento (inciso V)

Forma de inquirição: A inquirição do indiciado na polícia deve obedecer às mesmas regras, no que forem aplicáveis, de seu interrogatório em juízo. Será qualificado e interrogado. Não está obrigado a responder às perguntas. Não tem compromisso com a verdade, pois, se com ela faltar, não comete, em princípio, delito algum. Tem o direito, no ato de seu interrogatório policial, de se fazer acompanhar de advogado. Entretanto, esse não poderá intervir nas perguntas e respostas. Estando presente o defensor, a autoridade policial possui o dever, após proceder ao interrogatório, de indagar a ele se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante (artigo 188 do CPP combinado com o artigo 6º, inciso V). O requerimento feito pelo defensor, se indeferido, deverá, a pedido deste, constar em ata. A todo tempo poderá ser determinado novo interrogatório. O termo de inquirição deve ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura. São as denominadas testemunhas de leitura ou instrumentárias. Assistem apenas à leitura da ata do interrogatório e sua assinatura pelo indiciado. A rigor, o valor delas no sentido de conferir idoneidade ao depoimento é nenhum. Se houve coação, não vai ser naquele momento em que o indiciado vai discordar do depoimento escrito, especialmente se estiver preso. Quanto às divergências entre o que foi dito e o que está sendo lido, o indiciado, dada a rapidez da leitura e o nível intelectual da clientela criminal, é incapaz de percebê-las. Mesmo para o advogado é muito difícil identificar as contradições entre o que foi dito pelo indiciado e o que é lido rapidamente. É mais uma formalidade inserida na lei contra o indiciado, e não em seu favor, pois que adiante se dirá: foi lido e assinado por testemunhas instrumentárias – como se o indiciado tivesse assinado um cheque com avalistas.

O investigado e a condução coercitiva: A condução coercitiva não deixa de ser uma forma de prisão, embora por curto espaço de tempo. À vista disso, só pode ser determinada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (artigo 5º, inciso LXI da CF). Necessitando da presença do investigado para ato do inquérito a que deva obrigatoriamente estar presente (qualificação, identificação, reconhecimento por testemunhas), o delegado de polícia deve expedir notificação ao investigado, designando dia e hora para seu comparecimento. Não havendo atendimento, deve requerer ao juiz a expedição de mandado de condução coercitiva. Já se a condução for para fins de interrogatório, ela está vedada pela decisão proferida nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental ns. 395 e 444. Ver comentários ao artigo 260.

Condução coercitiva nas ADPFs 395 e 444: Ver comentários ao artigo 260.

Pressupostos do indiciamentoO inquérito, quando iniciado, não possui obrigatoriamente um indiciado ou um suspeito. O inquérito pode até terminar sem indiciado. O ato de indiciamento não é ato discricionário, é vinculado. Tem lugar quando houver suspeita de que alguém seja o autor de um delito. Sem prova de autoria ou da existência de um delito, é inadmissível o indiciamento. Constitui constrangimento ilegal reparável via habeas corpus. Afirmamos que o indiciamento só é cabível quando houver suspeita de que alguém seja autor de um delito. Sem indícios é inviável o indiciamento. Como delito significa fato típico, antijurídico e culpável, se faz imprescindível para a legalidade do indiciamento: 1º – indícios razoáveis de autoria relativos à prática de fato dotado de tipicidade; 2º – não estar demonstrada a ausência de dolo ou culpa; 3º – não estar demonstrada a ausência de nexo de causalidade entre a ação e o resultado; 4º – não estar provada a existência de causa excludente da antijuridicidade. E, ainda, não ficar comprovada a inimputabilidade pela menoridade, a absoluta ausência da potencial consciência de antijuridicidade (erro de proibição escusável) ou inexigibilidade de outra conduta. Para o indiciamento não bastam indícios de tipicidade e autoria. Se A for autor da morte de B, esse fato, por si só, não justifica o indiciamento. É preciso que não esteja, por exemplo, provado que a ação se verificou em legítima defesa. Não pode ser indiciado aquele que agiu em estado de necessidade ou que não agiu dolosa ou culposamente (desde que evidenciado). Contra o indiciamento policial ilegal cabe, por via do habeas corpus ou do mandado de segurança, o desindiciamento judicial. A redação do inciso V do artigo 6º do CPP não é das melhores. O correto seria que constasse ouvir o investigado. Como está redigido – ouvir o indiciado –, dá a entender que o suspeito, para ser ouvido (e conduzido), deva ser, antes, indiciado. O indiciamento é ato vinculado, sujeito a condições implicitamente estabelecidas na lei administrativa, e só pode ser efetivado após verificada a existência de pressupostos que o autorizam. É absolutamente errônea a ideia de que o indiciamento não implica nenhum constrangimento. Resulta em embaraço consistente no lançamento na folha de antecedentes criminais.

O indiciamento não vincula o MP: Se a autoridade policial indiciou ou não o investigado, esta circunstância não vincula o promotor, é indiscutível. O Ministério Público é independente para formar sua própria opinião. Ao receber o inquérito, pode denunciar, requerer novas diligências ou determinar o arquivamento.

Fundamentação do indiciamento: Ao indiciar, a autoridade policial deve fundamentar. Trata-se de ato administrativo. Todo ato administrativo deve ser fundamentado, especialmente aqueles que geram consequências, como no caso do indiciamento. No indiciamento, a autoridade policial deve se limitar a expor por que entende que há indícios de delito. E só. Mesmo que esteja convencida de que houve efetivamente um delito, esse convencimento a autoridade deve guardar para si. O indiciamento pressupõe convicção e fundamentação acerca de indícios de crime, não da prova dele. Indício é a circunstância indicativa de que um fato ocorreu. Já prova é o conjunto de indícios capazes de autorizar a convicção de que um fato ocorreu. No indício não há convicção, há indicação, suposição, estimativa. Na prova, há convicção, elemento subjetivo. O indiciamento não se presta para a autoridade policial expor sua convicção quanto à existência de crime e autoria, mas tão somente seu convencimento no que diz respeito à existência de indícios. Por outro lado, se a autoridade estiver convencida de que não houve delito, ou que o investigado não é autor de delito praticado, igualmente, ao fundamentar o não indiciamento no relatório, não deve “lavrar uma decisão absolutória”. Deve limitar-se a expor as razões pelas quais entende que não há indícios suficientes para o ato administrativo de indiciamento. Esse assunto merece especial atenção em se tratando de inquérito de crime doloso contra a vida, cujo julgamento é afeto ao julgamento do tribunal do júri. São juízes leigos. Deve ser evitado que sejam influenciados por juízos de terceiros nos autos. O excesso de linguagem na sentença de pronúncia constitui causa de nulidade. Atos do inquérito não geram nulidade, porém, excessos de linguagem no ato de indiciamento ou no relatório em inquérito, tendo por objeto crime doloso contra a vida, devem ser excluídos dos autos, ficando as partes vedadas de fazer referência a eles durante o julgamento em plenário. A soberania do júri não pode ser violada por aqueles que possuem o dever da imparcialidade (delegado e juiz). O acusador possui o direito de dizer que o acusado é criminoso, pois que o Ministério Público não possui o dever da imparcialidade objetiva (da subjetiva, sim). O defensor pode clamar pela inocência. Mas o juiz não pode pronunciar o acusado, informando que está enviando a julgamento um culpado. Tampouco o delegado de polícia pode esmiuçar a prova produzida no inquérito para, ao final, concluir que está enviando para o judiciário um criminoso.

Não cabimento de ordem de indiciamento: Ver este mesmo subtítulo no título Relações entre polícia e o ministério público, em comentários ao artigo 4º.

Doutrina

Eduardo Luiz Santos Cabette: Relativizando a tortura ou o retorno da barbárie. Conteúdo Jurídico.

Francisco Sannini Neto: Indiciamento: ato privativo do delegado de polícia. Jus.com.br.

Francisco S. Neto: Indiciamento policial e suas conseqüênciasCanal Ciências Criminais.

Fabio LoboscoA incoerência jurídica do indiciamento em crime de menor potencial OfensivoMigalhas.

Gustavo de Mattos Brentano:A aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de PolíciaCanal Ciências Criminais.

Leonardo Marcondes MachadoO indiciamento policial não pode ser ato surpresa! Conjur.

Marcio Adriano Anselmo: Ato de indiciamento deve ser devidamente fundamentadoEscola Superior de Polícia.

Pedro Canário: Impedir advogado de orientar clientes é cercear defesa, alertam criminalistasConjur

Jurisprudência

Indiciamento como atribuição exclusiva da autoridade policial: O magistrado não pode requisitar o indiciamento em investigação criminal. Isso porque o indiciamento constitui atribuição exclusiva da autoridade policial (RHC 47.984-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2014. – Informativo nº 552).

Interrogatório enquanto ato formal. Invalidade de “entrevista”: Há violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecido nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos (Reclamação 33.711Min. Gilmar Mendes, ano 2019).

Denunciação caluniosa e autoacusação falsa

Negando-se na qualificação a fornecer dados: Para uns, constitui exercício do direito de defesa o interrogado negar-se na qualificação a fornecer seus dados como nome, profissão, endereço ou, mesmo, fornecer dados não verdadeiros (desde que não incrimine outrem). Para outros, há contravenção penal (Decreto-lei nº 3.688/1941) tipificada no artigo 68: “Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”. O entendimento majoritário é que há crime de desobediência (artigo 330 do CP). Consoante a Súmula 522 do STJ, a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.

Denunciação caluniosa: Se o interrogado imputa a outra pessoa que sabe inocente a prática do delito, está sujeito a responder pelo delito de denunciação caluniosa: “dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente” (artigo 339 do CP).

Autoacusação falsa: Se o interrogado confessa falsamente delito que não tenha praticado, responde pelo crime de autoacusação falsa: “Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem” (artigo 341 do CP).

Súmulas

Súmula 522 do STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa (Terceira Seção, aprovada em 25/3/2015, DJe 6/4/2015).

Ouvir o indiciado. Trancamento do inquérito (inciso V)

Trancamento de inquérito: É desacertado o trancamento do inquérito policial via habeas corpus por falta de elementos de prova para o indiciamento. Não havendo elementos suficientes para tanto, e mesmo assim tendo sido efetivado o indiciamento, o habeas corpus há de ser concedido para o fim específico de anular o ato administrativo de indiciamento, pois que se trata, diante da falta de elementos indiciários, de ato administrativo ilegal sujeito ao controle judiciário. O inquérito pode e deve prosseguir para investigar e comprovar a autoria. O trancamento do inquérito policial encontra lugar, isso sim, quando instaurado para apurar um fato que não constitui crime em tese. É de considerar-se, ainda, como desprovido de razão o entendimento de que em habeas corpus não cabe exame de prova. É evidente que cabe. Não há como concluir se o indiciamento é nulo se não forem examinadas as provas. Da mesma forma, não há como inferir se o fato investigado constitui ou não infração penal sem exame de prova. O que não se autoriza na via do habeas corpus é o exame aprofundado de provas, ou melhor, a avaliação detalhada da prova.

Doutrina

Alexandre Betini: O trancamento do inquérito policial. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Ouvir o indiciado. A investigação em favor do investigado (inciso V)

Indiciado como sujeito de direitos: O inquérito policial é inquisitivo. Entretanto, não se pode partir daí para dizer que o indiciado não possui direitos, que é mero objeto de investigação. O indiciado não perde sua qualidade de cidadão sujeito ativo de direitos subjetivos, alguns deles de ordem constitucional, entre os quais (artigo 5º, da CF): o direito ao tratamento humano e a não submissão à tortura (inciso III); a inviolabilidade do domicílio (inciso XI); a inviolabilidade das comunicações (inciso XII) o direito à integridade física e moral (inciso XLIX); a presunção de inocência (inciso LVII); o direito à prisão legal (inciso LXI); o direito ao habeas corpus (inciso LXVIII).

Indiciado como sujeito de direitos ou como objeto com garantias? É costume afirmar, com todos os lustres, convicção e ufania dogmática, que o indiciado “não é mais, como outrora, mero objeto de investigação, mas sim sujeito de direitos”. Pois bem, no que diz respeito ao exercício de tais direitos, o padrão de frase que comumente pode ser encontrado nas decisões judiciais para negar direitos de investigados é: o inquérito é procedimento de natureza inquisitiva, sendo que o direito de defesa encontrará cabimento em toda sua amplitude ao ser inaugurada a relação processual. Com fundamento nesta realidade, há quem sustente que o indiciado não é sujeito de direitos, mas alguém que possui garantias apenas, e que, em verdade, ele, o indiciado, é o objeto da investigação do inquérito. É uma visão realista e pessimista. Porém, tecnicamente, dela discordamos. Há um condicionamento na doutrina brasileira, talvez porque os primeiros processualistas penais fossem promotores públicos (inclusive, para eles, o objeto do processo penal era o direito de punir, sendo que é possível ainda hoje ler em alguns textos que o processo penal é a pretensão punitiva em movimento, ou seja, uma espécie de direito penal com pernas), em identificar investigado como culpado. Ora, investigado é investigado. Pode ser culpado. Pode ser inocente. A participação do advogado no inquérito pode ser proativa. No interrogatório, ao final, pode propor à autoridade policial que faça determinadas indagações ao investigado. Pode fazer o mesmo em relação às testemunhas. O delegado pode indeferir? Pode. Nas perícias, se necessário, dispõe do direito de fazer quesitos. Pode propor testemunhas para serem inquiridas. Tendo conhecimento de fatos importantes que contribuam para o esclarecimento dos fatos, deve requerer audiência reservada com o delegado de polícia para expô-los.

Indiciado como sujeito de direitos ou objeto com garantias? Em continuação, e examinando de maneira mais extensa esse tema, ver o subtítulo O indiciado enquanto objeto não identificado no título A acusação manda, a defesa pede. A fábula da igualdade no processo-crime , em comentários ao artigo 156.

A investigação em favor do investigado: A investigação pode e deve se voltar em favor do investigado se, em dado momento, no seu curso, surgirem indícios apontando para sua inocência. Inclusive, a autoridade policial pode solicitar ao juiz medidas em favor do investigado, entre as quais, interceptação de comunicações por dados e telefônicas, gravação ambiental, busca domiciliar, quebra de sigilo bancário e fiscal. Essas medidas podem, é manifesto, serem solicitadas também pelo investigado na via do habeas corpus.

Habeas corpus ou mandado de segurança? Diante de violação de direito de investigado em inquérito policial, qual a medida correta, habeas corpus ou mandado de segurança? Que diferença faz se o juiz todas as manhãs vai ao foro de automóvel, ônibus ou a pé? Muda algo o juiz conceder um mandado de segurança com caneta, máquina de escrever ou notebook? A decisão de concessão deixará de ter valor se tiver o nome de “nota” ou “façam como escrevi abaixo”. Normalmente, violações de direito em inquérito se resolvem com habeas corpus. Não há o que impeça a impetração de mandado de segurança. Concede-se habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5º, inciso LXVIII da CF). É dado mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (artigo 5º, inciso LXIX da CF). Não é incomum ser negada a concessão de mandado de segurança ao argumento de que seria instrumento inapropriado. Impressiona! A forma é garantia das partes. Especialmente do acusado no processo penal ou do investigado no inquérito policial. Não é outra a função e a finalidade da forma. Forma é garantia de direito. Não pode, portanto, ser utilizada em desvio de finalidade, como justificativa de negativa de jurisdição. Ora, se habeas corpus pode ser enviado escrito em guardanapo e assinado com a digital, por que não pode ser recebido embrulhado em mandado de segurança?! Se passarinho distingue o alpiste, pouco importa se servido em tigela ou xícara, como não reconhecer o direito só por que ele está vestindo ms em vez de hc?

Doutrina

Alexandre de Moraes: A Imprescindível Contribuição de José Celso de Mello Filho para a Efetividade da Jurisdição Constitucional Brasileira em Defesa dos Direitos FundamentaisBiblioteca Digital.

Francisco Sannini Neto: Indiciamento policial e suas consequênciasCanal Ciências Criminais.Nesse artigo, Francisco Sannini, trata de diversos aspectos relativos ao indiciamento no inquérito policial. “(…) Sob o aspecto formal e prático, o indiciamento é composto pelo interrogatório policial e a qualificação do investigado; a coleta de informes sobre sua vida pregressa e a elaboração do chamado Boletim de Identificação Criminal, que se compõe de informações de qualificação do indiciado, sinais característicos, infração penal atribuída, dados sobre o inquérito policial e outras informações necessárias ao cadastro no sistema informatizado de antecedentes criminais, além da identificação datiloscópica, acaso o suspeito não seja civilmente identificado (art.5°, LVIII, CF) (…)”.

Henrique Hoffmann Monteiro de Castro: Há sim contraditório e ampla defesa no inquérito policial.Conjur. Este artigo de Henrique Hoffmann é relevante na medida em que o autor reconhece de forma bem fundamentada os direitos ao contraditório e à defesa na fase do inquérito. Porém, tal circunstância não exime a parcialidade dessa fase. É que a inquisitoriedade é indissociável da parcialidade. Por mais que o inquisidor se esforce, não consegue ser imparcial. O método não lhe contribui. O processo judicial funciona como um filtro. É o filtro da garantia. Se a imputação passar pela garantia, consequência é a condenação. O processo, basicamente, coloca à prova os elementos indiciários do inquérito. A vez do Estado é o inquérito. Do acusado, é o processo. Nisso reside o motivo por que o processo deve ser inspirado pela presunção de inocência. Se não fosse, ter-se-ia duplo inquérito. Nosso sistema repressivo é complexo. São etapas em relativa oposição, nas quais a intensidade dos princípios em uma e outra é variável, buscando com isso a aproximação da máxima da justiça e da verdade. A investigação policial é uma primeira etapa, inquisitiva. O exame desse resultado inquisitivo é realizado com distanciamento pelo Ministério Público. De maneira parcial, mas crítica, porque distante da investigação. Submetida à imputação ao Poder Judiciário, é o contraditório e a ampla defesa o melhor sistema para determinar se a hipótese descrita na denúncia procede ou não.

Tiago Gregório de Vieira Santos: A ampla defesa e o contraditório aplicados ao inquérito policial. bdigital.ufp.pt.

Jurisprudência

Indiciamento: O indiciamento só é cabível quando presentes indícios de autoria de crime cuja materialidade esteja comprovada. O habeas corpus deve ser concedido para a oitiva em declarações sem identificação criminal (RT 649 / 267). Em não havendo indícios de autoria, descabido é o indiciamento. Na hipótese o habeas corpus pode ser concedido para fim de sustar o indiciamento formal até a apuração da responsabilidade dentro do inquérito (RT 612 / 319).

Ouvir o indiciado. Investigação defensiva (inciso V)

Investigação defensiva: A investigação defensiva pode ser realizada de maneira independente (sem a colaboração da autoridade policial) pelo defensor do investigado, com ou sem a colaboração do investigado/acusado, ou pelo próprio investigado isoladamente. Para compreender esse direito é preciso se colocar na posição daquele cidadão que está sendo injustamente acusado em inquérito policial, e que, embora tenha feito esforços indicando os meios de prova para as autoridades responsáveis pela repressão de delitos de maneira a demonstrar sua inocência, não lhe foi dada atenção. O Estado não possui o direito de lhe exigir que fique com as mãos atadas, enquanto diligencia desacertadamente na busca de supostos indícios de culpa, colocando em risco sua liberdade.

Fundamento constitucional da investigação defensiva: A investigação defensiva tem por fundamento o caput do artigo 5º da CF que proclama que é garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (…). Sustenta-se também no inciso LV desse mesmo dispositivo constitucional que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Momento: Pode ser realizada em qualquer fase da persecução. Durante a investigação policial, na instrução criminal, durante a fase recursal ou de execução.

Auxílio de profissionais: Não há impedimento do advogado de buscar auxílio de profissionais com conhecimentos técnicos em áreas diversas.

Inquirição de testemunhas: Não há qualquer impedimento para que sejam tomados por termo depoimentos de testemunhas no próprio escritório do advogado. É interessante que sejam gravados por sistema audiovisual. Há, também, a alternativa da justificação criminal.

Elaboração de laudos e exames periciais: Podem ser contratados profissionais habilitados para a confecção de laudos e exames periciais.

Interceptações de comunicações telemática e telefônica: Há reserva de jurisdição. Podem ser requeridas ao juiz. Uma vez autorizado pelo juiz, tanto o Ministério Público quanto a Polícia podem receber e gravar as interceptações que são feitas pela empresa terceirizada Guardião. Havendo justificadas razões, o advogado poderá expô-las ao juiz e requerer que profissional habilitado intercepte e grave as comunicações.

Quebra de sigilo bancário e fiscal: Poderá ser requerido ao juiz.

Busca e apreensão: O investigado poderá, em petição fundamentada e contendo os documentos comprobatórios das respectivas alegações, requerer a expedição de mandado de busca e apreensão ao juiz criminal competente, objetivando a coleta de prova. O mandado poderá ter por objeto coisa, pessoa ou domicílio. A ordem poderá ser cumprida pelo oficial de justiça.

Gravação ambiental: Poderá ser feita pelo próprio investigado, para provar sua inocência.

A Ordem dos Advogados e a investigação defensiva: O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em 11 de dezembro de 2018, aprovou o Provimento que regulamenta o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias e de presidência de investigação defensiva. Segundo o referido normativo, a investigação defensiva orienta-se, especialmente, para a produção de prova para emprego em: I – pedido de instauração ou trancamento de inquérito; II – rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa; III – resposta a acusação; IV – pedido de medidas cautelares; V – defesa em ação penal pública ou privada; VI – razões de recurso; VII – revisão criminal; VIII – habeas corpus; IX – proposta de acordo de colaboração premiada; X – proposta de acordo de leniência; XI – outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal. O advogado e outros profissionais que prestarem assistência na investigação não têm o dever de informar à autoridade competente os fatos investigados (artigo 6º do Provimento). As atividades descritas no Provimento são privativas da advocacia, compreendendo-se como ato legítimo de exercício profissional, não podendo receber qualquer tipo de censura ou impedimento pelas autoridades (artigo 7º do Provimento).

Investigação defensiva no Projeto 8045/2010: No projeto do novo CPP é a seguinte a redação do artigo 13: “É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas. § 1º As entrevistas realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento formal das pessoas ouvidas. § 2º A vítima não poderá ser interpelada para os fins de investigação defensiva, salvo se houver autorização do juiz das garantias, sempre resguardado o seu consentimento. § 3º Na hipótese do § 2º deste artigo, o juiz das garantias poderá, se for o caso, fixar condições para a realização da entrevista. § 4º Os pedidos de entrevista deverão ser feitos com discrição e reserva necessárias, em dias úteis e com observância do horário comercial. § 5º O material produzido poderá ser juntado aos autos do inquérito, a critério da autoridade policial. § 6º As pessoas mencionadas no caput deste artigo responderão civil, criminal e disciplinarmente pelos excessos cometidos”.

Investigação defensiva não é investigação criminal. Legalidade: Regimes autoritários são antipáticos a advogados, especialmente a defensores criminais, pois representam um inconveniente à arbitrariedade. Investigação defensiva e investigação criminal são atividades distintas. Não podem ser confundidas objetivando obstaculizar o legítimo exercício da defesa criminal. A investigação criminal, consoante o artigo 144 da CF, incisos I e IV, é da competência exclusiva das polícias federal e civil. O conceito de investigação criminal está no artigo 4º do CPP na medida em que ele preceitua que a polícia judiciária terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Investigação criminal tem por objetivo a apuração de crime e respectiva autoria. Investigação defensiva não busca esclarecer o delito e suas circunstâncias, e tampouco sua autoria. Sua finalidade é precisa, delimitada: busca colher elementos de prova objetivando afastar a responsabilidade do acusado. Ela é exercida conjuntamente pelo investigado/acusado e pelo defensor. Possui tríplice fundamentação: o direito de autodefesa, as prerrogativas do advogado e a ampla defesa constitucional. Sustentar que o investigado e seu defensor não possam investigar e colher prova objetivando demonstrar a inocência em inquérito ou no curso da instrução criminal é uma insensatez, pois é a negação da advocacia criminal, da autodefesa, enfim, do direito de defesa. A ideia de que a investigação defensiva é vedada é de uma absurdidade inominável. A propósito, pouco importa que se proíba ou não, ninguém deixará de bater os braços se estiver se afogando, ninguém impedirá que um terceiro preste socorro. A advocacia e a defesa criminal têm resistido à intolerância e ao arbítrio no curso dos anos. Por outro lado, entendemos vedado ao advogado presidir investigação de delitos e autoria. Seja para que finalidade for (assistente de acusação, queixa-crime, etc.), dado que, nessa hipótese, estará invadindo atribuição da autoridade policial.

Doutrina

André Augusto Mendes Machado: A investigação criminal defensiva. USP.

Aury Lopes Jr., Alexandre Morais da Rosa e Gabriel Bulhões: Investigação defensiva: poder-dever da advocacia e direito da cidadaniaConjur.

Francisco Firmo Barreto de Araújo: O contraditório no inquérito policial e a atuação da defensoria pública. Universidade de Fortaleza.

José Barcelos de Souza: Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Migalhas.

Kleudson Moreira Tavares: Investigação Criminal: A Atuação da Defesa na Fase Preliminar do Processo Penal. Instituto superior de ciências policiais e segurança interna.

Tatiane Imai Zanardi: Investigação criminal defensiva: uma prática a ser difundida. FAE Centro Universitário.

Ouvir o indiciado. A delação premiada. O advogado no inquérito (inciso V)

Direito de acompanhamento do inquérito: Consoante o artigo 7º, inciso XXI da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB), constitui direito do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos (…).

Direito de exame de autos: Nos termos do artigo 7º, inciso XIV da Lei n. 8.906/1994, o advogado possui o direito de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital. É a que segue a redação da Súmula vinculante 14 do STFÉ direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa (vide jurisprudência posterior à publicação da Súmula).

Crime de abuso de autoridade contra o advogado: Constitui previsão do artigo 7º, parágrafo 12 da Lei n. 8.906/1994, que a inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV (direito de exame de autos), o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.

Acompanhamento pelo Defensor Público: É função institucional da Defensoria Pública “acompanhar inquérito policial”, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado (artigo 4°, inciso XIV da Lei n. Complementar n. 80/1994). Ver comentários ao artigo 306.

Imunidade e direitos do advogado: Ver comentários ao artigo 261.

Prisão do advogado: Ver comentários ao artigo 261.

Defensoria Pública: Ver comentários ao artigo 261.

Defensor constituído: Ver comentários ao artigo 261.

Defensor público, defensor dativo, defensor constituído, autodefesa técnica e defensor ad hocVer comentários ao artigo 263.

Delação premiada em leis diversas: Quando o acusado, mediante acordo, confessa o delito e contribui para seu esclarecimento, apontando coautores, tem-se o que se chama delação premiada. Com ela, o delator recebe benefícios que vão desde a redução da pena até o perdão (dependendo da lei aplicável e do acordo). Encontra-se regulada por diversas leis: Lei 7.492/86, artigo 25, parágrafo 2º (crimes contra o sistema financeiro); Código Penal, artigo 159, parágrafo 4º (extorsão mediante sequestro); Lei 8.072/90, artigo 8º, parágrafo único (crimes hediondos); Lei 8.137/90, artigo 16, parágrafo único (crimes contra a ordem tributária); Lei 9.613/98, artigo 1º, parágrafo 5º (crimes de lavagem de dinheiro); Lei 9.807/99, artigos 13 e 14 (aplica-se a quaisquer delitos); Lei 11.343/2006, artigo 41 (tráfico de entorpecentes); Lei 12.850/2013 (organização criminosa). Ver mais temas sobre delação premiada nos comentários ao artigo 197.

Doutrina

Ver doutrina e jurisprudência referidas em comentários ao artigo 197 no título Delação na lei de organização criminosa.

Jurisprudência

As regras de determinação da competência devem ser observadas na fixação do juízo para processar e julgar os crimes delatados, inclusive as de conexão: As regras ordinárias de determinação da competência devem ser observadas na fixação do juízo para processar e julgar os crimes que, delatados por colaborador, não sejam conexos com os fatos objetos da investigação matriz. Nesse sentido, a apuração dos fatos revelados pelo colaborador dependerá do local em que consumados, da sua natureza e da condição das pessoas incriminadas, caso detentoras de foro por prerrogativa de função (Inq 4.130 QO, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-9-2015, acórdão publicado no DJE de 3-2-2016 – Informativo 800, Plenário).

Reconhecimento de pessoas e coisas e acareações (inciso VI)

Reconhecimento de pessoas ou coisas: A autoridade policial deverá, no curso do inquérito, proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas. O reconhecimento de pessoa deve ser feito de acordo com as normas estabelecidas nos artigos 226 a 228 do CPP.

Reconhecimento ao lado de outras pessoas: O inciso II do artigo 226 do CPP ordena que a pessoa que se pretenda fazer o reconhecimento seja colocada, se possível, ao lado de outras. A autoridade policial não deve medir esforços para realizar essa modalidade de reconhecimento, em se tratando de processo em que há apenas uma testemunha (ou duas testemunhas), ou em que o único depoimento for o da vítima (o que é comum nos delitos contra a liberdade sexual), ou quando houver dúvida quanto à autoria em qualquer processo. É necessário que sejam esgotadas as possibilidades de colocar o investigado junto de outras pessoas. Nessas situações, não o colocar com outras pessoas (que deverão ser qualificadas em ata para eventualmente serem ouvidas em juízo), implica nulidade, pois que se trata de omissão de ato essencial. Acontecem mais erros judiciários nos delitos praticados longe de testemunhas. Nesses delitos, portanto, devem ser redobradas as cautelas no momento do reconhecimento. A nulidade do reconhecimento não invalidará a ação penal, todavia, o valor do reconhecimento enquanto prova sofre redução.

Acareações: Pode ser feito o confronto de depoimentos entre os acusados, entre o acusado e as testemunhas, entre o acusado e o ofendido, entre testemunhas, sempre que divergirem em suas declarações. Ver comentários ao artigo 229.

Exame do corpo de delito e perícias (inciso VII)

Regras dos artigos 158 a 184: A autoridade policial deverá determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias. São empregadas, no que forem aplicáveis, as regras dos artigos 158 a 184 do CPP. Quando deve ser realizado o exame de corpo de delito? Quando a infração deixar vestígios (artigo 158), pois que a confissão, nessa hipótese, não supre a ausência de exame. E quando é o caso de realizar outras perícias? Quando forem necessárias ao esclarecimento de qualquer fato relevante para a aplicação da lei penal. Esses exames são feitos, em regra, por perito oficial. A ele cumpre responder aos quesitos formulados.

O indiciado e as perícias: A autoridade policial não pode negar o exame de corpo de delito quando requerido pelo indiciado (artigo 184 do CPP). Pode negar a realização de outras perícias que não forem necessárias ao esclarecimento da verdade. Por esclarecimento da verdade entenda-se esclarecimento da verdade relevante para a aplicação, especialmente, das normas penais e processuais penais. Interessa não somente o esclarecimento do fato vinculado à tipicidade como também dos relacionados com a autoria, a antijuricidade e a culpabilidade. Sendo negada a perícia requerida pelo indiciado, necessária ao esclarecimento de verdade relevante, cabe o habeas corpus.

O indiciado e os quesitos: O inquérito visa à apuração da verdade, favorável ou não ao indiciado. Disso resulta a possibilidade de o defensor apresentar quesitos para a perícia (artigo 7º, inciso XXI, letra “a” da Lei n. 8.906/94). A não concessão dessa oportunidade ao indiciado implica nulidade, resultando em redução do valor da prova pericial, especialmente se a perícia não puder ser repetida na instrução criminal. Em se tratando de exame de corpo de delito, pode se cogitar, dependendo do que havia para ser esclarecido, em nulidade absoluta do próprio processo. É que no caso já não se está diante de mera nulidade verificada na fase inquisitiva, mas de nulidade processual, pois, conforme explicamos no título Obtenção de prova mediante ato processual e nulidade, o exame de corpo de delito, embora praticado no inquérito, é ato processual, e, se lhe faltar requisito essencial, estar-se-á diante de nulidade absoluta (artigo 564, III, “b”).

Infração que deixa vestígios: Ver comentários ao artigo 158.

Exame do corpo de delito indireto: Ver comentários ao artigo 158.

Inadmissibilidade do exame do corpo de delito indireto: Ver comentários ao artigo 158.

Ausência do exame e nulidade: Ver comentários ao artigo 158.

Apresentação da denúncia sem exame do corpo de delito: Ver comentários ao artigo 158.

Confissão não supre a falta do exame: Ver comentários ao artigo 158.

O laudo de constatação na Lei dos tóxicos (Lei 11.343/2006): Ver comentários ao artigo 158.

O exame na Lei de Abuso de Autoridade: Ver comentários ao artigo 158.

Dúvida sobre a integridade mental e exame: Ver comentários ao artigo 158.

Sobre peritos: Ver comentários ao artigo 159.

Desaparecimento dos vestígios e exame indireto: Ver comentários ao artigo 167.

Impedimento e suspeição do perito: Ver comentários aos artigos 279 e 280.

Identificação criminal (inciso VIII)

Antes da Constituição Federal: Antes da Constituição de 1988, o entendimento dominante vinha espelhado na Súmula 568 do STF (vide também jurisprudência posterior a sua publicação), que dizia: A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente. Alguns julgados, em menor número, faziam a identificação criminal depender da necessidade.

Após a Constituição Federal: artigo 5º, inciso LVIII da CF, prescreve que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Desta forma, não obstante não tenha sido formalmente revogada, a Súmula 568 do STF está superada.

Quem são os civilmente identificados: A Lei n. 12.037/2009 no artigo 2° considera que a identificação civil é atestada por: I – carteira de identidade; II – carteira de trabalho; III – carteira profissional; IV – passaporte; V – carteira de identificação funcional; VI – outro documento público que permita a identificação do indiciado. Equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares.

Quem não são os civilmente identificados: A Lei n. 12.037/2009 no artigo 3° arrola aqueles que não são civilmente identificados e que, portanto, estão sujeitos a identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado. A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.

Coleta de material para perfil genético: Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando for essencial às investigações policiais, segundo despacho do juiz, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa. Nesta hipótese, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético (artigo 3º, inciso IV, combinado com o artigo 5º, parágrafo único da Lei n. 12.037/2009). A coleta não pode ser feita sob coação. Se o investigado se nega a colaborar, a autoridade policial pode buscar material biológico do investigado em locais íntimos por ele frequentado, como seu toalete ou leito, inclusive com mandado judicial de busca domiciliar.

Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais: Encontra regulamentação na Lei n. 12.037/2009, que trata da identificação criminal. O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais tem como objetivo armazenar dados de registros biométricos, de impressões digitais e, quando possível, de íris, face e voz, para subsidiar investigações criminais. É integrado pelos registros colhidos em investigações criminais ou por ocasião da identificação criminal.  Os dados de registros constantes em quaisquer bancos de dados geridos por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das esferas federal, estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelos Institutos de Identificação Civil podem integrar o banco.  No caso de bancos de dados de identificação de natureza civil, administrativa ou eleitoral, a integração ou o compartilhamento será limitado às impressões digitais e às informações necessárias para identificação do seu titular. O acesso ao banco depende de autorização judicial.

Lei 12.037/2009. Garantias do identificado criminalmente: Ver em comentários ao artigo 259.

A autoridade policial e o acesso ao banco de dados de perfil genético: Durante uma investigação, a autoridade policial, federal ou estadual pode requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. Referido banco de dados contém o perfil dos condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos (artigo 9º-A, parágrafo 2º da Lei n. Lei n. 7.210/1984).

Folha de antecedentes criminais ou folha de antecedentes: O banco de dados do Instituto de Identificação e Estatística é mantido atualizado pelas informações enviadas pelas autoridades policial e judiciária relativas a envolvimentos de pessoas com delitos. A folha de antecedentes reflete as informações contidas no banco de dados. É um banco sigiloso. É de acesso restrito a policiais, membros do Ministério Público, juízes e ao próprio cadastrado. A autoridade policial deverá juntar aos autos do inquérito a folha de antecedentes criminais do indiciado. Deverá, ainda, ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz, oficiar ao Instituto de Identificação e Estatística, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos os autos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado (artigo 23). A condenação, condenação com sursis, revogação do sursis, extinção da pena, a comunicação ao Instituto de Identificação e Estatística cabe ao juiz ou tribunal (artigo 709).

Folha corrida ou atestado de antecedentes: Consonante o artigo 202 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. Nesta mesma linha, o artigo 20 do CPP dispõe que, nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.         

Doutrina

Carlos Eduardo Rios do Amara: Da coleta do perfil genético como forma de identificação criminal. Anadep.

Eduardo Luiz Santos Cabette: Investigação de dados, informações, cadastros e sinais. Lei 13.344/16 que versa sobre o tráfico de pessoasÂmbito Jurídico.

Eduardo Henrique Alferes: Identificação criminal e dados criminais. Âmbito Jurídico.

Rômulo Moreira: A nova lei de identificação criminal. Migalhas.

Fernando Augusto Fernandes: Cadastro de DNA não basta sem um projeto de identificação de armas e projéteisConjur.

Marco Antonio de Barros, Professor da Faculdade de Direito – UPM e Professor Marcos Rafael Pereira Piscino: dna e sua utilização como prova no processo penal. esmal.tjal.jus.br.

Valter Parr CorrêaIntervenções corporais no processo penal e a identificação criminal através do perfil genético. repositorio.ul.pt. 2017.

Vida pregressa do indiciado (inciso IX)

Folha de vida pregressa: O inciso IX do artigo 6º do CPP prevê competir à autoridade policial averiguar a vida pregressa do indiciado, sua condição econômica, sua atitude e o ânimo antes, depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. Tal disposição tem por fim fornecer subsídios ao juiz por ocasião da aplicação da pena-base (artigo 59 do CP) e da pena de multa (artigo 60 do CP).

Informações quanto aos filhos, inclusive deficientes, e responsável por eles

Colher informações quanto à existência de filhos: O último inciso do artigo 6º contrasta com a vocação do CPP. Parece deslocado. Há explicação. Foi inserido no código em 2016. O legislador se deu conta de que o indiciado pode ter filhos, inclusive algum deles deficiente, e que seria, portanto, importante fazer um contato com eventual responsável. Observe-se que, segundo o disposto no artigo 5º, incisos LXII e LXIII da CF, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, sendo que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Fim

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