Artigo 155º CPP – Teoria geral da prova.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Objeto, comunhão dos meios de prova e provas do inquérito

Objeto da prova: Não é apenas a hipótese delitiva contida na denúncia que é objeto da prova, mas toda tese relevante para a aplicação da lei penal, e suas circunstâncias, que surgir no curso do processo, seja ela favorável à defesa ou à acusação.

Comunhão dos meios de prova: Significa não apenas que as partes e o juiz podem levar provas aos autos, como também que a prova, uma vez autuada, aproveita a todos.

Provas do inquérito: As provas do inquérito valem para o convencimento, desde que repetidas em juízo e se encontrem em harmonia com as coletadas durante a instrução processual. Podem ser úteis tanto à acusação quanto também à defesa. Se confirmadas pela instrução processual, favorecem a acusação. Já se em contradição e desarmonia, contribuem para a declaração de inocência. Ver título Valor probatório do inquérito, em comentários ao artigo 4º do CPP.

O que precisa e o que não precisa ser provado

Fato notório: Fato de conhecimento amplo, de todos. Não precisa ser provado.

Fato presumido por lei: Não precisa ser provado. A inimputabilidade do menor de 18 anos, por exemplo.

Fatos irrelevantes ou impertinentes: Os fatos irrelevantes não precisam ser provados. O juiz pode indeferir a prova destes. Fatos irrelevantes são os que não guardam relação com as teses, e suas circunstâncias, debatidas no processo e cuja prova de nada serve para a solução da causa.

Fatos evidentes: São manifestos, óbvios, não há por que prová-los duplamente.

Prova de legislação: O artigo 376 do CPC dispõe que ”a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”.

Fatos alegados e não contestados: Ao contrário do que se verifica com os direitos disponíveis no processo civil, a alegação não contestada no processo penal não se presume verdadeira. Tal regra é consequência do princípio da verdade real.

Fatos incontroversos: A situação de não haver controvérsia sobre determinado fato ou circunstância não resulta na presunção de que ela seja verdadeira. O incontrovertido precisa ser provado. Prevalece a verdade real. Não há disposição das partes sobre a verdade.

Meios de prova

Meios de prova: São as formas ou ações que conduzem à obtenção de prova. Entre outras, tem-se a prova documental, a testemunhal, a pericial, a inspeção judicial, o interrogatório.

Fatos de conhecimento particular do juiz: Não podem ser levados em consideração para decidir, do contrário haveria prejuízo para a ampla defesa e para o contraditório.

Liberdade probatória: A liberdade probatória não é absoluta. Sofre limites quanto ao estado das pessoas em que vale a lei civil. As provas não podem ser obtidas por meios ilícitos.

Prova emprestada: É admitida a prova que se traz de outro processo. Todavia, se as mesmas partes não participaram do outro processo, seu valor é reduzido.

Apresentação de documento novo no julgamento pelo júri: Durante o julgamento não é permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (artigo 479). Na expressão documento não se incluem livros de doutrina ou textos de jurisprudência.

Como se prova

Prova da morte: Artigo 62: “No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade”,

Prova de menoridade: Súmula 74 do STJ – “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Logo, não é indispensável a apresentação de certidão de nascimento. É suficiente documento hábil para prova da menoridade.

Controvérsia sobre o estado civil de pessoa: Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente (artigo 92).

Indícios, convicção e prova

Desvendando o mistério dos indícios: Indício é a circunstância indicativa de que um fato existe, existiu ou existirá. Nuvens escuras e carregadas são indícios de chuva. Um galo cantando é indício de que vai amanhecer. Entrada de vento sul é indício de frio. A probabilidade da indicação, ou sinalização, é variável, e daí cogitar-se de maior ou menor força do indício. Normalmente são as regras da experiência que conhecem a força dos indícios. Essa força pode ser tão intensa ao ponto de gerar a convicção, e daí o indício, sozinho, adquire o status de prova. Toda prova é, antes, indício. Normalmente, os indícios, isoladamente, não chegam a ser prova. Para chegar a ser prova precisam se apoiar uns nos outros. Quase sempre a prova é constituída por um conjunto de indícios, uns apoiados nos outros, uns complementando, interagindo e confirmando uns aos outros. É em grupo e em interação que são capazes de gerar a convicção, o elemento subjetivo que integra o conceito de prova. 

Uma bolinha é indício, duas são prova: Indício é a circunstância demonstrada, comprovada, que sugere que outra está ocorrendo, ou ocorreu, ou ocorrerá. Caminhando na calçada, olhando para o chão, ver bolinhas verdes de semente de cinamomo sugere (não é certo, mas aventa, insinua, indica, aponta) que se está debaixo de uma árvore de cinamomo. Se for dia de sol, e na calçada onde está a semente houver sombra, se está diante de mais um indício da existência de uma árvore acima. Se nos arredores não existirem edifícios ou casas altas a justificar aquela sombra, soma-se outro indício de que se trata de uma árvore. Se surgirem mais sementes de cinamomo espalhadas pela calçada, já são vários os indícios. Se esse personagem que estiver caminhando for dotado de bom olfato e perceber o cheiro característico exalado por cinamomos, então, poderá ficar convicto de que acima dele há uma árvore de cinamomo. Diante do conjunto de indícios existentes, e estando convicto, irá considerar provado existir uma árvore de cinamomo acima dele. Isso em razão de que prova é o conjunto de indícios capazes de autorizar a convicção quanto à existência de um fato.

O conceito da prova: O conceito de prova é de importância fundamental. Não obstante a relevância, eles são os mais variados na doutrina e comumente o conceito apresentado é de meio de prova, não de prova (prova é com que se procura demonstrar a existência de um fato = isso meio de prova). Tamanha diversidade nos deixa livres para empreender nossa construção. Indício é a circunstância indicativa de que um fato existe, existiu ou existirá. Convicção é convencimento, certeza. Nessas condições, prova é o indício ou o conjunto de indícios capazes de autorizar a convicção de que um fato existe, existiu ou existirá. É preciso que haja não apenas a convicção, como também os indícios. Convicção sem prova só tem relevância para quem a possui. Em se tratando de um conjunto de indícios, devem estar uns apoiados nos outros, uns complementando e interagindo com os outros, vale dizer, serem efetivamente convincentes. Indícios, por maior que seja a quantidade, se inconvincentes, não são prova. A convicção precisar ser autorizada.  Autorizada pelo que? Pelas regras da experiência, do bom senso, da observação e das probabilidades.

Distinguindo prova ilícita de nulidade: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 157.

Distinguindo prova e indícios

Confusões entre prova e indícios: Indício é a circunstância indicativa de que um fato existe. Quando ele convence por si só, ele é prova também. O auto de necropsia é indício. Como ele é convincente quanto à ocorrência do fato morte, ele prova a morte. Trata-se de exemplo de indício que isoladamente constitui prova de um fato. Normalmente, a prova de um fato se faz com um conjunto de indícios apoiados uns nos outros, uns complementando e interagindo com os outros. Indaga-se: o depoimento da testemunha é prova ou indício? Respondendo: pode ser um, ou outro, ou os dois. Em relação a determinado fato narrado pela testemunha, o depoimento pode valer como prova; em relação a outro fato, pode valer como indício. Depende da verossimilhança do depoimento, de como ele se harmoniza com o acervo probatório, com a credibilidade que ele é capaz de gerar. Então, não é só porque em um processo os meios de prova são apresentados na forma de documentos, ou de testemunhas, ou de perícias é que se tem provas nesse processo. Não. Até aí, só o que se tem são meios de prova. Provas não são meios de prova. Provas são indícios com potencial suficiente para gerar a convicção quanto à existência de determinado fato. Não faz sentido, então, dizer-se que a prova indiciária é apenas um tipo de prova. A prova indiciária é normalmente a prova do processo penal. Não é a exceção. É a regra. É a principal prova do processo penal. 

O processo de avaliação da prova e de decisão

Da racionalidade à convicção: O processo mental de julgamento é racional. Ao examinar a prova, não há como fugir do exame das probabilidades para determinar se o acusado é culpado ou inocente. Evidentemente, o juiz não faz cálculos de probabilidade (binômio de Newton, cálculos estatísticos), mas a razão é fundada, consciente e inconscientemente, em ponderações que envolvem probabilidades. Haverá, ao final do processo, o acervo probatório (a soma total das provas colhidas), o qual admitirá tanto a tese defensiva como a acusatória. Será preciso avaliar qual o grau de probabilidade dessas teses, considerados os indícios e contraindícios diversos. No caso de condenação, o final desse juízo de probabilidades é precedido pela convicção, “palavra que permite pôr, com a consciência tranquila, o tom da força ao serviço da incerteza” (Paul Valéry). Na absolvição, em geral o magistrado não consegue se convencer da culpa do acusado. Algumas vezes, mas não é comum, tem por provada a inocência. Quanto mais elaborado for o processo racional do juiz, quanto mais tempo levar a fase racional de exame de teses, de provas e de probabilidades, e mais for adiado o gatilho da convicção, melhor tende a ser a qualidade da prestação jurisdicional, pois, à medida que vai surgindo a convicção, ato de crença, vai se apagando a racionalidade. Quando a convicção é completa, não há mais razão. Essas são as razões pelas quais passionalidade é uma caraterística indesejada nos juízes. Encurta a racionalidade e apressa as convicções. Não é sem motivo que características desejáveis em juízes sejam a serenidade e o equilíbrio. A serenidade, ao contrário da paixão, protela as convicções. 

Convicção não é capricho subjetivo: A convicção não é uma subjetividade isolada do mundo. Para tê-la é preciso que existam indícios capazes de autorizá-la. A convicção não é, portanto, subjetivismo independente de avaliação do contexto indiciário. Está condicionada à existência de indícios autorizadores (autorizados segundo as regras da experiência, do bom senso, da observação e das probabilidades). Quem decide quais são os indícios capazes de autorizar a convicção é, portanto, os subsídios conhecidos da experiência.

Princípio da verdade real 

Verdade formal no processo civil: No processo civil, o julgador, para decidir os casos que lhe são submetidos, normalmente contenta-se com as provas e manifestações produzidas pelas partes. É suficiente, para a realização da justiça cível, a verdade formal, também chamada verdade convencional, fracionada, limitada. Como nota Hellwig, no processo civil, em regra, o Estado deixa às partes o cuidado de zelar para que seja proferida uma sentença correspondente à verdadeira situação jurídica. Desta disponibilidade das partes decorre que a sentença pode não corresponder à verdade real, sem que haja nisso qualquer inconveniente (apud TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal, 2ª Ed. São Paulo, Saraiva, 1977. v. I, p. 346).

Verdade real no processo civil: O julgador cível só não pode se contentar com a verdade que é fornecida pelas partes quando houver interesse público na causa a ser decidida. Não havendo interesse público, o magistrado tem apenas o direito de investigar a verdade real (direito este que pode tanto ser como não ser exercido). Havendo o interesse público, existe obrigação judicial de investigar. Hipóteses de processos cíveis em que há interesse público e dever judicial de investigação da verdade real são aquelas, entre outras, em que há interesse de incapazes, concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade.

Verdade real no processo penal: No processo penal vigora o princípio da verdade real. Resulta de que há sempre interesse público na justa solução dos litígios penais. Mesmo nos processos que têm por objeto a decisão acerca de um crime de ação privada, está presente o interesse público, e deve o juiz investigar a verdade. Sobre a verdade real, chamada também de verdade material substancial, histórica, efetiva, objetiva, comenta Florian que o esforço em sua busca deve preocupar o processo, deve dominá-lo. É questão de interesse público que os delinquentes sejam castigados e os inocentes absolvidos com base no que são, no que cometeram, no que tiveram vontade de fazer (FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona, Bosch, 1993. p. 59). A verdade que se procura no processo penal é aquela que, na definição de Allegra, é a “adecuación del intelecto con la cosa conocida, o el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que él representa”. Para que o juízo seja correto, é necessário que a realidade dos fatos apresente conformidade com a ideia que se faz deles (apud MAYNEZ, Eduardo Garcia, Introduccion al estudio del derecho. 26. ed. México, Porrúa, 1977, v. II, p. 90). Todos aqueles fatos do mundo real sobre os quais podem incidir as normas penais devem ser investigados na atividade processual. Não se investigam apenas as circunstâncias do crime com o objetivo de obter-se a certeza quanto à autoria. Inquirem-se também os antecedentes, a personalidade, a intensidade ou grau de culpa do agente e os motivos e as consequências do delito, para que se possa determinar a quantidade de pena a ser aplicada. Até a real situação financeira do réu interessa para que se possa fixar a pena de multa. É em consonância com a preocupação pela verdade no processo penal que as provas não possuem valor preestabelecido. O laudo pericial, por exemplo, não tem força para vincular a opinião do magistrado, que pode dele discordar (princípio da livre convicção). É daquela preocupação que se origina também a circunstância processual de que o juiz recebe as provas diretamente da fonte de onde elas emanam (princípio da imediação). Como dissemos em outra passagem, os princípios da livre convicção e da imediação procedem do princípio da verdade real.                                         

Verdade real no processo penal e verdade formal no processo civil. Confronto: No processo civil, depois do trânsito em julgado da sentença, a decisão pode ser reformada através de ação rescisória, mas há prazo legal preclusivo para propô-la; no processo criminal, não. A ação de revisão (impropriamente chamada de recurso), que, quanto aos fins, é análoga à ação rescisória, pode ser proposta a qualquer tempo, mesmo depois de o condenado ter cumprido toda a pena. É um sintoma do princípio ora em estudo, o qual se expande para ultrapassar limites da coisa julgada. Outros sintomas da vigência do princípio na área penal, e da satisfação com a verdade convencional no processo não penal, são as diferentes consequências que produz a confissão em uma e em outra área. Naquela, a confissão é prova de valor relativo, pois que deve ser interpretada em observação aos outros elementos de prova; e nesta, seu valor é quase absoluto (quase, pois não vale como confissão a admissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis – é que neles há interesse público). A revelia implica confissão no processo civil, o que não ocorre no penal.

Verdade formal no processo penal: A primeira exceção ao princípio da verdade real no processo penal é a impossibilidade de processar novamente ou de revisar o processo do réu absolvido para condená-lo, mesmo em face de novas e flagrantes provas de culpa. Absolvido o réu e transitada em julgado a sentença, não há como reformulá-la. Cede-se à verdade formal por motivos políticos e de segurança. Outra exceção é a impossibilidade de, em grau recursal, condenar o réu absolvido em primeira instância sem que haja recurso da acusação. Mesmo que, no tempo que medeia a interposição e o julgamento, surjam novas provas contra o réu, não pode o Tribunal condenar quando do julgamento do recurso interposto apenas pela defesa. A hipótese é remota, pois raro é o absolvido recorrer, mas não é impossível, ou melhor, inviável. O absolvido sob o fundamento na sentença de que “não havia provas suficientes para a condenação” pode apelar para que seja alterada a fundamentação: para que seja reconhecido “que não é ele o autor da infração” ou que “o fato imputado não constitui crime”.

A busca da verdade real não incentiva a inquisitoriedade no processo

O princípio da verdade real não torna o processo inquisitorial: A circunstância de o processo ser orientado pelo princípio da verdade não o torna inquisitorial, nem incentiva a inquisitoriedade. E tal em razão de que a melhor maneira de se chegar à verdade, ou melhor, o mais próximo possível da verdade, é o método dialético, vale dizer, o método onde duas partes se contrapõem, e outra imparcial, distante, assiste e decide. É como a pesquisa da verdade deve ser feita no processo. Busca-se a verdade real de acordo com as regras do processo acusatório constitucional. Se o juiz se intromete a investigar, vai por água abaixo sua parcialidade, comprometendo a busca da verdade. Ter por objetivo a verdade real não significa dar uma configuração inquisitiva ao processo. A configuração inquisitiva vai no caminho inverso da Constituição Federal, a qual assegura o processo acusatório (artigo 129, inciso I, da CF) e contraditório. Quando o juiz se transforma em inquisidor, inicia-se a violação da CF e a distorção da verdade. O processo buscar a verdade (ter por fim sua proximidade) significa também, obviamente, que o juiz não pode julgar de acordo com conhecimentos que obteve fora dos autos. Deve julgar de acordo com a prova autuada. O juiz não pode sair pelas portas dos fundos do foro para fazer uma ronda em busca da verdade. Mas isso não significa que a lei não possa fazê-lo. E faz. O exame do corpo de delito, que é obrigatório, constitui exemplo de que a lei processual (e o processo) busca atingir a verdade real. Concluindo: o processo tem por fim determinar se há existem indícios suficientes que comprovam a hipótese delitiva descrita na inicial, e para atingir tal objetivo: 1 – veda a investigação de ofício; 2 – veda a decisão fundada em conhecimento extra-autos (o processo busca a verdade real e a decisão funda-se na verdade formal, aquela que se encontra autuada – dando a expressão verdade formal aquela que Luigi Ferrajoli lhe empresta).

Recentes críticas ao princípio da verdade real: Examinamos no título
Recentes críticas ao princípio da verdade real , no Capítulo 29 de nossa Breve Teoria Geral do Processo, os motivos por que não compactuamos com a ideia de que a busca da verdade transforme o juiz em inquisidor. Não se pode confundir finalidade do processo (chegar o mais próximo possível da verdade real) com o método para chegar a ela (inquisitivo ou contraditório). Buscar a verdade não implica instrução inquisitiva. Ao contrário. Esse é o desvio.

Vídeo

Flavio Meirelles Medeiros: O processo penal ainda busca a verdade real.

Verdade inalcançável e o defensor nunca falta com a verdade

Verdade inalcançável, acervo indiciário e versões: A verdade é identidade entre o fato e a ideia que dele fazemos. O conhecimento da verdade não está ao alcance dos homens, pois que os fatos acontecem fora de nós, em outra dimensão. Não está ao alcance nem dos homens, nem da Ciência. Os fatos acontecem no mundo da realidade. Onde não estamos nem jamais estaremos. O que sabemos deles é uma projeção recebida através dos sentidos, jogada em nossa consciência e armazenada em nossa memória. Isso após passar pelo filtro de nossos obscuros humores inconscientes. A projeção do fato gravada na memória, ou seja, a versão do fato, nem sempre condiz com o que efetivamente se verificou no mundo real. Se essa projeção for transmitida para terceiro, terá de, antes, se transformar em pensamento para, a seguir, se converter em palavras. Nesse processo, umas tantas meias palavras faltarão, outras tantas serão ditas a mais, e outras, ainda, equivocadamente. E quem escuta, então… Uma sucessão de erros. Erros dos sentidos, da percepção, da consciência, da memória, da transmissão das ideias, da recepção das ideias (ver subtítulo Interferências na verdade e no testemunho no título Testemunho e verdade, em comentários ao artigo 202). No final, resta no processo criminal um acervo indiciário com o qual se pode construir mais de uma tese relativa à verdade. É desse acervo que se servirão acusação e defesa, buscando ambas conquistar o convencimento do juiz. Não obstante tantas falhas, não há outra maneira de se fazer Justiça. Processo é reconstrução histórica. Busca-se reconstituir o passado da maneira mais fidedigna possível. A verdade é meta impossível. Não é, todavia, impossível tentar chegar o mais próximo da verdade. Esse é o autêntico significado do princípio da verdade real, chegar o mais próximo dela.

Princípio do contraditório

Importância: O princípio do contraditório é um dos mais importantes do processo penal. Manifestação dessa relevância está em que ele é constitucional (artigo 5º, inciso LV da CF). Distintamente dos outros princípios que exercem influência sobre o processo, ele é absoluto, não comportando exceções. A inobservância do contraditório é a causa mais frequente das nulidades processuais. A falta de denúncia, de queixa, de citação, de defesa, de prazos às partes, de intimações para a ciência das sentenças de que caibam recursos e outras omissões importa em ineficácia do processo pelo prejuízo causado ao contraditório. Como diz Couture, a “justiça se serve da dialética porque o princípio da contradição é o que permite, por confrontação de opostos, chegar à verdade” (COUTURE, Eduardo. Interpretação das leis processuais. São Paulo, Max Limonad, 1956. p. 66). Efetivamente, a tese na dialética hegeliana é representada no processo pela acusação (uma afirmação), a antítese, pela defesa (uma oposição à tese) e a síntese, pela decisão (o resultado do choque).

Consequências para o processo: O princípio do contraditório importa nas seguintes consequências: 1ª – deve-se dar à parte a oportunidade de expor suas razões e de falar sobre as da parte contrária; 2ª – deve-se dar à parte a oportunidade de falar sobre todo elemento de prova que ingressa no processo por ato da parte contrária ou do juiz; 3ª – deve-se dar à parte a oportunidade de levar provas ao processo. Para que o princípio do contraditório seja observado, não é necessário que efetivamente a parte contradiga as provas dos autos e as manifestações, basta que lhe seja dada a oportunidade de fazê-lo.

A inconstitucionalidade da lei: Por ter sido adotado pela Constituição Federal, qualquer disposição legal que contrarie o princípio deve ser considerada inconstitucional; ineficaz, portanto, para regulamentar casos concretos. 

Limites de atuação: Mas, assente-se bem, o contraditório atua, e de forma absoluta, no processo e somente no processo. Iniciada a ação, passa a vigorar o princípio. Antes, não. No inquérito policial, que se passa em fase pré-processual, não há influência do contraditório. Ali, o sistema adotado é o inquisitivo. Em conclusão, pode-se dizer que nosso processo penal é do tipo contraditório, e nosso sistema repressivo penal é do tipo misto: parte inquisitivo (inquérito) e parte contraditório (processo).

Princípio da livre convicção 

Prova legal: Existem basicamente dois sistemas reguladores da avaliação judicial das provas: o sistema da prova legal e o da livre convicção. Pelo princípio da prova legal, cujo estudo, hoje, tornou-se da competência da história do direito, as provas são avaliadas pelo julgador segundo critérios preestabelecidos em lei. Com ele, as provas possuem valor hierarquizado. A tortura, desde a antiguidade, foi utilizada para vários fins. Foi utilizada pelos antigos e, nos tempos medievais, pela Inquisição. Já pelos persas foi aproveitada como pena acessória, pois, como verifica Thot, eles “utilizavam a tortura somente contra os sentenciados à morte; de modo que não era com o fim de arrancar-lhes a confissão, mas somente para causar-lhes tormentos, antes de ser cumprida a pena de morte” (THOT, Ladislao – Historia de las antiguas intituiciones de derecho penal. Buenos Aires, Talleres Graficos Argentinos. L. J. Rosso. s. d., p. 248). A tortura, além de já ter sido meio de se obter a confissão que era considerada prova legal, ela mesma já foi instrumento de obtenção de prova. Como narra o historiador Thot, no direito romano, o princípio geral aceito era o de que a confissão ou a declaração de um escravo, em caráter de acusado ou de testemunha, indistintamente, não podia ter valor legal, a não ser no caso de tê-la feito sob a ação de tortura. Em suas conclusões ao estudo histórico da tortura, Thot assinala que sua fundamentação jurídica era o princípio professado pelos antigos juízes, jurisconsultos e legisladores, de que ninguém podia ser condenado à pena de morte sem que houvesse confessado a prática do delito e a culpa respectiva (THOT, Ladislao. opus cit. p. 272).

Livre convicção motivada: A Revolução Francesa representa marco que separa, na história, o princípio da livre convicção do princípio da prova legal. Enquanto no sistema das provas legais o magistrado avaliava a prova por critérios legais, no da livre convicção aprecia o valor dos elementos probatórios através de um processo crítico-racional, auxiliado por regras lógicas e de ensinamentos da experiência. O princípio de avaliação da prova adotado é o da livre convicção (não há hierarquia preestabelecida dos meios de prova) motivada (o juiz deve expor os motivos de seu convencimento). É diverso do sistema da íntima convicção, o qual vale para os jurados, que não precisam expor as razões de sua decisão. Livre convicção não é propriamente livre. É termo técnico. Surge para se opor ao sistema da prova legal. Não significa que o juiz, ao examinar a prova, possa se convencer livremente como bem entender. Tampouco possui o sentido que o juiz pode sair, por conta própria, na busca de provas. Significa, sim, que o juiz não está submetido a valores preestabelecidos de prova. A livre convicção é motivada. Consequentemente, deve ter por fundamento a prova. Prova é o conjunto de indícios que autorizam a convicção quanto à existência de determinado fato. Como a convicção precisa ser autorizada (pelos ensinamentos da experiência e regras de probabilidade), a liberdade de apreciação da prova não é total, está subjugada às regras da experiência e da probabilidade. Em nossa sistemática, o julgador não está, no momento da avaliação da prova, adstrito àquela quantidade de normas que, em tempos passados, regulavam esta fase. Um sintoma bem claro dessa liberdade de juízo subjetivo, no direito brasileiro, está em que o magistrado pode decidir até mesmo de forma contrária à opinião dos peritos constante dos laudos técnicos.

Limites à livre convicção:  A livre convicção, se levada a seus extremos, far-nos-ia voltar àquele sistema chamado da íntima convicção, segundo o qual o magistrado decide por sua consciência, sem o dever de fundamentar a decisão em qualquer outro elemento que não seja o seu particular critério. Tal sistema não adequado, pois, como diz Manzini, a única fonte legítima de convicção deve derivar dos fatos examinados e declarados nos autos, e não apenas de elementos psicológicos (internos) do juiz, desvinculados destes mesmos fatos (apud MARICONDE, Alfredo Velez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, tomo II, p. 91). Limitando a liberdade do juiz na avaliação da prova estão os princípios da ampla defesa, do contraditório e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões. Estes princípios constrangem a livre convicção, para colocá-la em seu lugar. É em consequência deles que o juiz decide livremente, mas com base nas provas constantes dos autos – o que não está nos autos, não está no mundo. O juiz não pode formar sua convicção inspirado em fatos de que tomou conhecimento extraprocessualmente. Só o elemento de prova a que se deu oportunidade às partes de contraditarem se presta para a formação da convicção do juiz. Assim, os elementos contidos no inquérito policial não servem para convencer o julgador, se não for dada às partes a possibilidade de os contraditarem na fase judicial. Os testemunhos e outros elementos constantes dos autos inquisitivos, enquanto não contraditados, prestam-se apenas a fornecer subsídios para se iniciar a atividade acusatória processual; não passam de elementos informativos necessários para a promoção da ação penal. Embora possa o juiz avaliar livremente a prova, deve esclarecer os motivos pelos quais chegou a determinada decisão. Como poderia a parte com interesse na reforma da decisão motivar seu recurso sem conhecer dos motivos que levaram àquela decisão? Algumas vezes, poderia presumi-los; outras, poderia tentar adivinhá-los, mas nunca deixaria de haver prejuízo à integridade do contraditório (no recurso, quando a parte faz uma avaliação crítica nas razões do juiz, há contradição) e da ampla defesa constitucionais.

Desvinculação dos autos e necessidade de motivação: Em nosso ordenamento jurídico processual, os limites impostos ao princípio da livre convicção pela obrigatoriedade de fundamentação da decisão e pela exigência de fazê-lo com base nos elementos de convicção constantes dos autos do processo só não existem no julgamento pelo júri. Ali pode o jurado, nunca exteriorizando os motivos de seu convencimento, julgar considerando elementos estranhos aos autos como, por exemplo, os aspectos pessoais do acusado, e decidir até mesmo contra a prova. O que o júri não pode é decidir manifestamente contra a prova dos autos. Porém, se em um mesmo caso submetido à sua competência for assim decidido por duas vezes, nada poderá ser feito. A decisão em manifesta contradição com a prova prevalece, não podendo ser cassada. Esta circunstância é de disposição expressa no CPP. 

Exceções ao princípio da livre convicção: São duas exceções ao princípio da livre convicção adotado. A primeira é que o julgador recorrido na apelação não pode condenar se o acusado foi absolvido pela instância inferior sem que haja recurso da acusação. Nesta hipótese, por mais sereno que seja o convencimento do julgador recorrido quanto à culpa do réu, não poderá lançar decreto condenatório. É a proibição da reformatio in pejus, a qual constitui exceção não só à livre convicção, como também ao princípio da verdade real. Outra exceção diz respeito ao exame do corpo de delito. Não pode haver condenação sem que haja exame do corpo de delito nas infrações que deixam vestígios, direto ou indireto. Aqui pode ser verificado, em nosso processo, um resquício do regime das provas legais que, entendemos, deve ser conservado.

Princípio in dubio pro reo

Base constitucional: O princípio in dubio pro reo origina-se do princípio da presunção de inocência contido no artigo 5º, inciso LVII da CF, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Trata-se de cláusula pétrea. Só pode ser interpretada de maneira estrita. Não pode ser objeto de Proposta de Emenda (PEC). A proibição do reconhecimento de culpa antes da prisão (estatuída no artigo 5º da CF entre os direitos e garantias fundamentais) é uma cláusula pétrea, dado que o artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, vedou que seja objeto de deliberação a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Sendo cláusula pétrea, não há como relativizar seu valor. 

Presunção de inocência: A propósito de presunção de inocência, ver Capítulo 50 de nossa Breve Teoria Geral do Processo Penal. Mais temas sobre presunção de inocência encontram-se em nossos comentários ao artigo 283.

Fatos substanciais e processuais: Nos atos decisórios, o magistrado decide com o material que consta nos autos do processo. Os autos contêm representação de fatos. Alguns fatos interessam para a aplicação da norma processual penal e outros para a aplicação da norma substancial. O fato prejuízo nas nulidades é de relevância para a norma de processo. Já os fatos relacionados com a autoria, a personalidade, os antecedentes do agente e a própria hipótese de fato, que é objeto da acusação, são de relevância substancial, pois têm vinculação com o direito penal. 

Certeza e dúvida: Certeza e dúvida são estados psicológicos. O juiz é possuidor de certeza quando adquire a convicção de que o fato por ele representado mentalmente condiz com o que efetivamente aconteceu. Há dúvida quando falta essa convicção, ou seja, quando o juiz não consegue determinar qual das hipóteses de fato por ele admitidas como possíveis condiz com o fato que realmente ocorreu. Dúvida não é, como se costuma conceituar, mera ausência de convicção. Pode se fazer ausente a dúvida, mas não existir convicção. Sobre a correta concepção de dúvida ver comentários ao artigo 413, no título Pronúncia e in dubio pro societate.

Sistemas do ônus da prova: Para que o magistrado decida no processo, necessário é que conheça as provas. No processo civil, vige o sistema do ônus da prova. Ali, o ônus probatório dos fatos é repartido entre as partes. O autor deverá provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu caberá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. 

Inoperância do sistema do ônus no processo penal: No processo penal, o magistrado não julga de acordo com as regras de distribuição de prova estabelecidas na área cível. Segundo Mariconde, “o princípio in dubio pro reo exclui, em absoluto, a carga probatória do imputado; esse não tem o dever de provar nada, embora tenha o direito de fazê-lo, pois goza de uma situação jurídica que não precisa ser construída, mas sim, destruída; se não se prova sua culpabilidade seguirá sendo inocente e, por consequência, deverá ser absolvido” (MARICONDE, Alfredo Vélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, V.II, p. 34). No mesmo sentido, Manzini diz que “a prova negativa, a demonstração de inculpabilidade, em geral, não é possível: pretendê-la significaria um absurdo lógico e uma manifesta iniquidade…” (apudMARICONDE, Alfredo Vélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, V.II, p. 34). 

Aplicação do princípio no processo penal: No processo penal, o juiz julga de acordo com sua convicção, resultante da prova trazida para o processo pelas partes ou de ofício. Algumas vezes, os elementos de prova de que dispõe para decidir acerca de determinado evento não são suficientemente claros, e daí emerge o estado psicológico da dúvida. Se, esgotados todos os meios legais para que se excluam as possibilidades geradoras da dúvida e, inobstante, ela subsistir, a solução que se apresenta é a aplicação do princípio in dubio pro reo. 

Fatos a que se aplica: Sublinhe-se, o princípio não se aplica somente aos fatos em que incide a lei penal (a ocorrência de fato típico, a autoria, a legítima defesa, por exemplo, são fatos cuja incidência está afeta à lei penal), todos os fatos de relevância para a justiça criminal, sejam substanciais ou processuais, estão sujeitos à aplicação do princípio. Exemplo de fato sobre o qual incide a lei processual penal (fato de relevância processual) e sobre o qual é aplicável o princípio, como já dissemos, é o elemento prejuízo necessário para a declaração de nulidade processual. Quando, naquele momento subjetivo em que o juiz julga acerca da declarabilidade ou não da nulidade do ato processual, lhe ocorre dúvida quanto à existência de prejuízo real, estará diante do chamado prejuízo potencial, duvidoso, possível. A ele se opõe o prejuízo efetivo, aquele que material e efetivamente se verifica. Borges da Rosa defende com veemência a impossibilidade da declaração de nulidade, quando o prejuízo é potencial: “os escritores que sustentam que o dano ou prejuízo potencial, que nada mais é do que uma presunção de dano ou de prejuízo dá também lugar à nulidade, são aqueles que ainda não se libertaram de todo da poderosa influência exercida pelo sistema já relegado de Romagnosi…” (apud MEDEIROS, Flavio Meirelles – Nulidades do processo penal. Porto Alegre, Síntese, 1982. p. 37). Não está com a razão o eminente escritor gaúcho. Acontece que a nulidade é, por conceituação, uma omissão. Por ser omissão (de ato ou de formalidade), torna-se difícil, muitas vezes, afirmar que não houve prejuízo. Só se fosse possível comparar o ato realizado com o ato não realizado. Ora, isso é jurisdicionalmente inviável. Dessa inviabilidade fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo. Considerando que a verificação do prejuízo diz respeito à valoração de provas, e que o princípio in dubio pro reo é aplicável também aos fatos de natureza processual, há que aplicá-lo quando a nulidade de prejuízo duvidoso for favorável à defesa. 

Significação e fundamento: O princípio in dubio pro reo significa que, se o juiz estiver em dúvida, não tendo, portanto, condições de convencer-se de que o fato ocorreu, ou é de uma determinada maneira, com exclusão de outra, deve decidir que tenha ocorrido, ou é da forma que se apresentar mais favorável ao réu. Seu fundamento está nos próprios fins últimos da justiça criminal: a tranquilidade e a segurança dos cidadãos. A aplicação do princípio dá a todos a segurança de que nunca serão condenados sem prova bastante, e traz, como resultado, a tranquilidade.

Princípio de que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si

Princípio da Imediação

Significado: Os meios de prova podem ser recebidos de forma mediata ou imediata. Eberhard Schmidt, com exemplos, torna claras estas duas maneiras de recepcionar-se a prova: no caso em que se deva provar uma expressão ofensiva, pode-se interrogar como testemunha quem tenha ouvido essa manifestação, recepcionando-se, assim, imediatamente a prova; se, ao contrário, interroga-se uma pessoa que tenha sido informada da ofensa por quem a tenha presenciado, nos encontramos frente a uma recepção mediata da prova (SCHMIDT, Eberhard, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1957, p. 262). É conhecida aquela brincadeira em que uma pessoa cochicha uma frase a outra, e esta, por sua vez, a uma terceira, e assim sucessivamente, até que uma última declara o que ouviu para, a seguir, comparando com a primeira frase, verificar-se uma enorme desconformidade. É para evitar o prejuízo à verdade, que pode ocorrer com a interposição de um terceiro entre o juiz e o meio de prova, que vigora no processo o princípio da imediação. Significa este princípio que o julgador recebe a prova diretamente de sua origem.

Sintomas: Entre nós, é por resultado do princípio da imediação que, entre ouvir a testemunha presencial e a que conhece dos fatos através de terceiros, o juiz prefere a primeira. Também resulta desse princípio o dever que tem o magistrado de interrogar o acusado que se apresenta em juízo, o qual, por sua vez, não pode dar procuração a outro para o ato; vale dizer, quem interroga é o juiz e somente o juiz, e quem é interrogado é o réu e somente o réu. Há, ainda, o dever judicial de, sempre que possível, inquirir o ofendido. Outra manifestação do princípio está no artigo 11 do Código de Processo Penal, que determina que os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, devem ser enviados a juízo juntamente com os autos do inquérito.

Exceções: Como nota Schmidt, a total realização do princípio da imediação conduziria a uma tão ampla diminuição das possibilidades de prova que a administração da justiça penal tornar-se-ia impossível (SCHMIDT, Eberhard, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1957, p. 263). A presença do intérprete entre a testemunha (ou o documento) e o julgador; a do perito entre o objeto examinado e o julgador; as fotografias e gravações entre o fato e o fato representado e o julgador são exceções ao princípio da imediação. Carnelutti vai mais longe, para considerar até a presença do defensor situado entre o acusado e o juiz como exceção ao princípio da imediação (CARNELUTTI, Francisco – Estudios de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America. 1952, v. I, p. 114).