Artigo 156º CPP – Ônus da prova.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Ônus da prova e in dubio pro reo

Ônus da prova é do MP: O MP, ao oferecer a peça inicial acusatória, descreve um fato típico, imputando a autoria ao denunciado, e pede sua condenação a uma pena. Ora, requerendo aplicação da pena, significa que está alegando na denúncia a prática de um crime (fato típico, antijurídico e culpável), ou seja, está a alegar a presença da tipicidade e a ausência de qualquer causa excludente de antijuridicidade e de culpabilidade. Por consequência, o ônus de provar prática de delito é do MP. Deve ele, no curso da ação penal, demonstrar não apenas a autoria e a tipicidade, deve provar também a inocorrência de causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade. O acusado não tem obrigação de comprovar o que quer que seja, embora possa e deva contribuir para a demonstração de sua inocência. Esse é o real significado da norma esculpida no caput dessa disposição. Ao imputar a prática de delito de homicídio, por exemplo, é asseverado na denúncia, embora implicitamente, que o fato não foi praticado em legítima defesa. Caso ela venha a ser confirmada como tese de defesa, caberá à acusação comprovar sua inocorrência. A defesa pode e deve contribuir para essa prova, mas não tem o ônus. Perceba-se, o réu é inocente. Possui uma situação jurídica de inocência. Sua inocência não precisa ser construída, mas, ao contrário, desconstituída pelo MP. Essa interpretação é consequência da significação do processo como garantia do indivíduo, da presunção de inocência, do princípio in dubio pro reo. A dúvida sempre favorecerá o acusado, no que diz respeito à prática da hipótese delitiva. Em delito de homicídio, se o acusado alegar, sem provar, legítima defesa, compete ao MP demonstrar que a conduta do réu não se deu sob o manto dessa excludente de antijuridicidade. Restando a dúvida quanto a ter ou não o acusado agido em legítima defesa, a decisão há de ser a de absolvição, pois que sua situação jurídica de inocência não foi eficazmente desconstituída. Segundo Mariconde, “o princípio in dubio pro reo exclui, em absoluto, a carga probatória do imputado; esse não tem o dever de provar nada, embora tenha o direito de fazê-lo, pois goza de uma situação jurídica que não precisa ser construída, mas sim, destruída; se não se prova sua culpabilidade seguirá sendo inocente e, por consequência, deverá ser absolvido” (MARICONDE, Alfredo Vélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, V.II, p. 34). A propósito da dúvida quanto à existência de excludentes de antijuridicidade ou de culpa, o artigo 386 é expresso: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (artigos 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do artigo 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). Esse dispositivo, introduzido pela Lei n. 11.690/2008, merece todos os aplausos. Impressiona que ainda existam alguns julgados (não muitos, é verdade) sustentando que cumpre à defesa provar as excludentes que alega. É um notável equívoco. Não vigem no processo penal os mesmos princípios relativos ao ônus da prova que imperam no processo civil. Com a alteração legislativa de 2008, ficou claro que, se houver fundada dúvida quanto à existência de excludente de antijuridicidade ou de culpa, o acusado é absolvido. 

In dubio pro reo: Ver título in dubio pro reo em comentários ao artigo 155.

Doutrina

Lenio Luiz Streck: O caso dos devoradores de ovelhas e o ônus da provaConjur.

Produção antecipada da prova e inconstitucionalidade da atuação de ofício

Produção antecipada de prova: Há ocasiões em que a produção antecipada de prova se faz necessária. Pode ser na fase do inquérito, ou a seguir, logo que oferecida a denúncia, antes da audiência de instrução e julgamento. Diz o artigo 158 que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Havendo risco de os indícios desaparecerem com o passar do tempo, necessária se faz a realização da perícia imediatamente. No homicídio, por exemplo, o auto de necroscopia, por razões óbvias, deve ser feito já no início do inquérito ou mesmo antes. Outro exemplo, a testemunha está com gravíssimos problemas de saúde e poderá vir a falecer antes da audiência. Nesse caso, seu depoimento pode ser tomado de forma antecipada, com a intimação do advogado e do MP para participarem dessa audiência extraordinária. Mais um exemplo: o indiciado deixa a Delegacia de Polícia com lesões diversas em seu corpo. Pode requerer, por seu defensor, ao magistrado, alegando ter sido coagido no inquérito policial, que seja determinada de imediato perícia dessas lesões.

Vedação à atuação de ofício pelo juizAtuação de ofício revogada: Esse artigo foi parcial e tacitamente revogado, dado que o artigo 3º-A, introduzido no sistema pela Lei n. 13.964/2019,  veda ao juiz substituir atuação probatória do órgão de acusação. Como a atuação probatória da acusação (não há atuação acusatória por parte do MP antes de iniciado o processo – não se confunda atuação investigativa com acusatória) só se dá uma vez que seja iniciada o processo por meio de denúncia, essa proibição diz respeito à instrução processual, e não somente à fase investigatória. A função do juiz é julgar. Caso se ponha a investigar, sua imparcialidade fica comprometida, antes mesmo de o processo iniciar. Na França, como informa René Garraud, “a prova compete única e exclusivamente ao órgão acusador, não se admitindo a suplementação judicial, de sorte que, em se mostrando insuficiente, a absolvição de instância é de rigor” (Freitas, Jayme Walmer de e Silva, Marco Antonio Marques da. Código de Processo Penal Comentado. Editora Saraiva: 2012).

Regra da proporcionalidade da medida: A prova antecipada pode importar em um gravame, especialmente quando não for feita na presença das partes, dada a urgência da medida. Daí porque deve o magistrado atender ao princípio da proporcionalidade, pela sua realização ou não. Deve ponderar se o interesse que a medida visa proteger é mais relevante do que o gravame que ela provoca.

Indeferimento de pedido e mandado de segurança

Indeferimento de pedido de prova: Não há recurso específico previsto contra o indeferimento de pedido de prova. É cabível mandado de segurança, que é uma ação e não um recurso, para que determinada prova seja realizada. De qualquer forma, interposto ou não o mandado de segurança, a negativa judicial pode acarretar a nulidade do processo por cerceamento de defesa.

A acusação manda, a defesa pede. A fábula da igualdade no processo-crime 

O indiciado enquanto objeto não identificado: Normalmente, as perícias, inclusive o exame do corpo de delito, são realizadas na fase do inquérito policial. Diz o artigo 158 que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Havendo risco de os indícios desaparecerem pelo decorrer do tempo, necessário que se faça a perícia imediatamente. A produção antecipada de provas, objetivando instruir investigação criminal, ao contrário da expressão do artigo 156 do CPP, não pode ser determinada por iniciativa do juiz. O sistema acusatório, instituído pelo artigo 129, inciso I, da CF, veda essa possibilidade. A função investigatória compete à autoridade policial, sendo que o Ministério Público também dispõe de tal poder (mas limitado), além do de acusar. A função do juiz é julgar. Caso se ponha a investigar, sua imparcialidade fica comprometida, antes mesmo de o processo iniciar. Já no curso do processo, podem ser determinadas diligências de ofício. Mas não qualquer uma. Quem deve rastrear a verdade para apresentá-la ao juiz é o MP, e, para isso, o Estado e a lei lhe conferem amplo instrumental. É verdadeiramente curiosa a posição do acusado na fase que antecede a propositura da ação penal. A autoridade policial possui, como sabido, os mais amplos poderes de investigação. A jurisprudência, incoerentemente do ponto de vista de princípios administrativos, encarregou um segundo órgão com exatamente as mesmas funções investigativas, o Ministério Público. O promotor pode instaurar investigações criminais, colher depoimentos, requisitar conduções coercitivas, requisitar informações, perícias, requisitar documentos em quaisquer repartições, promover diligências investigatórias junto às autoridades e repartições, requisitar documentos perante entidades privadas, requisitar a instauração de inquérito policial, e por aí afora (Lei n. 8.625/93). De um lado, estão a Polícia e o Ministério Público, armados até os dentes, ambos detentores de poderes; do outro, ele, o investigado, a propósito de quem se costuma afirmar, com todos os lustres, convicção e ufania dogmática, que “não é mais, como outrora, mero objeto de investigação, mas sim um sujeito de direitos”. Pois bem, no que diz respeito ao exercício de tais direitos, vejam-se os padrões de frases que comumente podem ser encontradas na doutrina e nas decisões judiciais:

-“O indiciado não é parte no curso do inquérito. Não há contraditório no inquérito. Não há direito do indiciado de contraditar a prova juntada aos autos do inquérito.

-“O inquérito é procedimento administrativo de natureza inquisitiva, sendo que o direito de defesa encontrará cabimento em toda sua amplitude ao ser inaugurada a relação processual.”

-“O indiciado pode requerer diligência à autoridade policial, mas fica ao prudente juízo dela deferir ou não, pois que não há exercício do direito de defesa na fase do inquérito.”

Que impasse! Não é objeto de investigação. É sujeito de direitos, mas que não pode exercer direitos. Ora, sujeito de direitos capaz que não pode exercer direitos não existe. Então, não é sujeito de direitos. É o quê? O que será que há situado entre um objeto de investigação e um sujeito de direitos não exercitáveis? Um objeto não identificado… Se voar, é um OVNI!

Um refém impotente nas mãos do Estado Administração: A desproporção de poderes é enorme. De um lado, há poderes extraordinários. De outro, um arremedo de direito, um projeto, uma promessa. O investigado tem sobre si o Ministério Público e a autoridade policial, com todas as suas suposições, teorias, conjecturas, induções, deduções, hipóteses, pressuposições. E com farto instrumental investigativo. A investigação e o raciocínio inquisitivos produzem genuínas hipóteses delirantes. O investigador, se não for maduro e equilibrado emocionalmente, se não descobre, constata; se não induz, deduz; se não capta, alcança; se não acha, localiza; se não soluciona, resolve. O investigado fica de mãos atadas a depender da sorte. Sem ela, seu destino estará nas mãos de seu algoz, salvo se, na sequência, se deparar com a ampla defesa efetiva. Para isso precisará que um juiz a retire das palavras da Constituição Federal e lhe dê vida no processo.

As razões por que o processo é garantia: Não incumbe ao juiz substituir o acusador, pois, como dispõe o artigo 129 da CF, inciso I, “são funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. Ora, sendo da alçada exclusiva do MP promover a ação penal, não pode o juiz se imiscuir, suplementando, auxiliando, amparando e complementando a atividade ministerial. Juiz não é substituto ou suplente de acusador. Não possui qualquer responsabilidade pela acusação. No que diz respeito à defesa, a Constituição Federal, diferentemente daquilo que se dá com o MP, não faz a previsão de que ela será exercida “privativamente por advogado, ou pela Defensoria Pública”. Pelo contrário, a CF, no artigo 5º, inciso LV, ao prescrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, onera, cria encargo para o magistrado de zelar pelo cumprimento da ampla defesa, pois que é ele o fiscal da regularidade constitucional do processo. Se o processo não se pautar por essa regra, é nulo. Compete ao juiz zelar pelo devido processo, evitando nulidades e, quando presentes, saná-las, corrigi-las. É tão séria e grave essa responsabilidade do magistrado que vai ao ponto de que ele possui o poder-dever de afastar o defensor que estiver atuando de maneira deficiente no processo, providenciando a sua substituição. O acusado ingressa no processo detentor de uma posição de inferioridade imensa. Até então, como examinado, seus direitos eram teses, hipóteses. Promessas à ampla defesa ao se iniciar o processo. Sobre ele pairavam soberanamente os poderes investigatórios da Autoridade Policial e do Ministério Público. Ao ser jogado à força no processo criminal, mesmo nele não dispõe de poder, apenas direito, do direito à “ampla defesa”. Assim é dada a partida, ou inicia o jogo: poder (investigação policial) mais poder (investigação do MP) versus direito (instrução processual). A diferença entre poder e direito é simples. Quem dispõe de poder, manda. Quem tem direito, pede. Se o acusado não contar com um juiz que interprete a lei processual penal como uma norma de garantia, o direito à ampla defesa é natimorto. Poder não precisa de outrem para respirar e sobreviver. Direito, sim. O acusado precisa, ao bater na porta da entrada do foro, ser recebido por um juiz que faça valer a realidade da ampla defesa. Só assim a defesa será colocada em pé de igualdade com a acusação. Não há outra forma. A igualdade das partes no processo é uma fábula, um dogma ficcional. Para que a igualdade seja atingida, só se os desiguais forem tratados desigualmente. Se um indiciado inocente, na sequência denunciado, depois de passar por dois poderosos inquisidores, abrindo a porta do Judiciário, se deparar com um terceiro inquisidor, a ampla defesa não passará de palavras sem significado escritas em um livrinho inútil. A ampla defesa sem um magistrado que a efetive não existe. As normas do processo são normas de garantia. No primeiro tempo, a vantagem é da Administração. No segundo, a Jurisdição coloca as razões da Administração à prova. A investigação objetiva colher elementos de prova de crime e autoria, o processo objetiva filtrar a investigação, preservando a inocência. São os motivos pelos quais, ao se interpretar as normas processuais penais, se aplica o princípio do “favor rei” e, quando se interpretam os fatos, se emprega o princípio in dubio pro reo. Duas concepções filhas da presunção de inocência constitucional. O juiz deve zelar pelo princípio da ampla defesa, evitando, assim, a nulidade do processo (artigo 564, inciso III, “c”).

Três inquisidores ninguém merece! Se o juiz substitui o acusador, ou se a ele se associa, determinando medidas inquisitivas, fica configurada a nulidade do processo, pois a conduta omissiva do juiz na obtenção de provas constitui ato essencial do processo (artigo 3º-A). Juiz não é policial, nem promotor. O acusado chega no processo em posição de total inferioridade. Sua culpa precisa ser colocada à prova, e para isso é necessário que seja oportunizado que demonstre sua inocência. Não se pode partir do pressuposto de que é culpado, ao contrário, deve ser presumido inocente. Precisa de um juiz garantidor. Não de um inquisidor. Sem garantia, o procedimento parecerá processo. Mas não será processo. Será encenação, embuste. A mais verdadeira mentira.

Doutrina

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: Quando o juiz trata o Ministério Público como incapaz ou incompetente Conjur.

Flavio Meirelles Medeiros: A fábula da igualdade no processo-crimeConjur.

Regina Lúcia Teixeira Mendes da Fonseca: Dilemas da decisão judicial. As representações de juízes brasileiros sobre o princípio do livre convencimento motivado. Universidade Gama Filho.

Rivaldo Pereira Neto: Poderes oficiosos em matéria probatória e a imparcialidade do juiz penal. Faculdade de Direito. Universidade de Lisboa.

Diligências antes de proferir a sentença

Diligências antes de proferir a sentença: devem ter por origem circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Ver artigo 402.

Fim

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Sumário