Artigo 156º CPP – Ônus da prova.

Ônus da prova e in dubio pro reo

Produção antecipada da prova e inconstitucionalidade da atuação de ofício

Produção antecipada de prova: Há ocasiões em que a produção antecipada de prova se faz necessária. Pode ser na fase do inquérito, ou a seguir, logo que oferecida a denúncia, antes da audiência de instrução e julgamento. Diz o artigo 158 que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Havendo risco de os indícios desaparecerem com o passar do tempo, necessária se faz a realização da perícia imediatamente. No homicídio, por exemplo, o auto de necroscopia, por razões óbvias, deve ser feito já no início do inquérito ou mesmo antes. Outro exemplo, a testemunha está com gravíssimos problemas de saúde e poderá vir a falecer antes da audiência. Nesse caso, seu depoimento pode ser tomado de forma antecipada, com a intimação do advogado e do MP para participarem dessa audiência extraordinária. Mais um exemplo: o indiciado deixa a Delegacia de Polícia com lesões diversas em seu corpo. Pode requerer, por seu defensor, ao magistrado, alegando ter sido coagido no inquérito policial, que seja determinada de imediato perícia dessas lesões.

Atuação de ofício pelo juiz: Segundo o artigo 3º-A, introduzido no CPP pela Lei n. 13.964/2019,  é vedado ao juiz substituir atuação probatória do órgão de acusação. A função do juiz é julgar. Caso se ponha a investigar, sua imparcialidade fica comprometida, antes mesmo de o processo iniciar. Na França, como informa René Garraud, “a prova compete única e exclusivamente ao órgão acusador, não se admitindo a suplementação judicial, de sorte que, em se mostrando insuficiente, a absolvição de instância é de rigor” (Freitas, Jayme Walmer de e Silva, Marco Antonio Marques da. Código de Processo Penal Comentado. Editora Saraiva: 2012). Porém, nas Adis 6.298, 6.299 e 6.300 o Supremo Tribunal Federal concedeu interpretação conforme ao art. 3º-A do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que o juiz, pontualmente, nos limites legalmente autorizados, pode determinar a realização de diligências suplementares, para o fim de dirimir dúvida sobre questão relevante para o julgamento do mérito. Logo, se for para dirimir dúvida sobre questão relevante para o julgamento do mérito, o juiz pode determinar a produção de prova de ofício.

Regra da proporcionalidade da medida: A prova antecipada pode importar em um gravame, especialmente quando não for feita na presença das partes, dada a urgência da medida. Daí porque deve o magistrado atender ao princípio da proporcionalidade, pela sua realização ou não. Deve ponderar se o interesse que a medida visa proteger é mais relevante do que o gravame que ela provoca.

Indeferimento de pedido e mandado de segurança

Indeferimento de pedido de prova: Não há recurso específico previsto contra o indeferimento de pedido de prova. É cabível mandado de segurança, que é uma ação e não um recurso, para que determinada prova seja realizada. De qualquer forma, interposto ou não o mandado de segurança, a negativa judicial pode acarretar a nulidade do processo por cerceamento de defesa.

A acusação manda, a defesa pede. A fábula da igualdade no processo-crime 

Que impasse! Não é objeto de investigação. É sujeito de direitos, mas que não pode exercer direitos. Ora, sujeito de direitos capaz que não pode exercer direitos não existe. Então, não é sujeito de direitos. É o quê? O que será que há situado entre um objeto de investigação e um sujeito de direitos não exercitáveis? Um objeto não identificado… Se voar, é um OVNI!

Um refém impotente nas mãos do Estado Administração: A desproporção de poderes é enorme. De um lado, há poderes extraordinários. De outro, um arremedo de direito, um projeto, uma promessa. O investigado tem sobre si o Ministério Público e a autoridade policial, com todas as suas suposições, teorias, conjecturas, induções, deduções, hipóteses, pressuposições. E com farto instrumental investigativo. A investigação e o raciocínio inquisitivos produzem genuínas hipóteses delirantes. O investigador, se não for maduro e equilibrado emocionalmente, se não descobre, constata; se não induz, deduz; se não capta, alcança; se não acha, localiza; se não soluciona, resolve. O investigado fica de mãos atadas a depender da sorte. Sem ela, seu destino estará nas mãos de seu algoz, salvo se, na sequência, se deparar com a ampla defesa efetiva. Para isso precisará que um juiz a retire das palavras da Constituição Federal e lhe dê vida no processo.

As razões por que o processo é garantia: Não incumbe ao juiz substituir o acusador, pois, como dispõe o artigo 129 da CF, inciso I, “são funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. Ora, sendo da alçada exclusiva do MP promover a ação penal, não pode o juiz se imiscuir, suplementando, auxiliando, amparando e complementando a atividade ministerial. Juiz não é substituto ou suplente de acusador. Não possui qualquer responsabilidade pela acusação. No que diz respeito à defesa, a Constituição Federal, diferentemente daquilo que se dá com o MP, não faz a previsão de que ela será exercida “privativamente por advogado, ou pela Defensoria Pública”. Pelo contrário, a CF, no artigo 5º, inciso LV, ao prescrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, onera, cria encargo para o magistrado de zelar pelo cumprimento da ampla defesa, pois que é ele o fiscal da regularidade constitucional do processo. Se o processo não se pautar por essa regra, é nulo. Compete ao juiz zelar pelo devido processo, evitando nulidades e, quando presentes, saná-las, corrigi-las. É tão séria e grave essa responsabilidade do magistrado que vai ao ponto de que ele possui o poder-dever de afastar o defensor que estiver atuando de maneira deficiente no processo, providenciando a sua substituição. O acusado ingressa no processo detentor de uma posição de inferioridade imensa. Até então, como examinado, seus direitos eram teses, hipóteses. Promessas à ampla defesa ao se iniciar o processo. Sobre ele pairavam soberanamente os poderes investigatórios da Autoridade Policial e do Ministério Público. Ao ser jogado à força no processo criminal, mesmo nele não dispõe de poder, apenas direito, do direito à “ampla defesa”. Assim é dada a partida, ou inicia o jogo: poder (investigação policial) mais poder (investigação do MP) versus direito (instrução processual). A diferença entre poder e direito é simples. Quem dispõe de poder, manda. Quem tem direito, pede. Se o acusado não contar com um juiz que interprete a lei processual penal como uma norma de garantia, o direito à ampla defesa é natimorto. Poder não precisa de outrem para respirar e sobreviver. Direito, sim. O acusado precisa, ao bater na porta da entrada do foro, ser recebido por um juiz que faça valer a realidade da ampla defesa. Só assim a defesa será colocada em pé de igualdade com a acusação. Não há outra forma. A igualdade das partes no processo é uma fábula, um dogma ficcional. Para que a igualdade seja atingida, só se os desiguais forem tratados desigualmente. Se um indiciado inocente, na sequência denunciado, depois de passar por dois poderosos inquisidores, abrindo a porta do Judiciário, se deparar com um terceiro inquisidor, a ampla defesa não passará de palavras sem significado escritas em um livrinho inútil. A ampla defesa sem um magistrado que a efetive não existe. As normas do processo são normas de garantia. No primeiro tempo, a vantagem é da Administração. No segundo, a Jurisdição coloca as razões da Administração à prova. A investigação objetiva colher elementos de prova de crime e autoria, o processo objetiva filtrar a investigação, preservando a inocência. São os motivos pelos quais, ao se interpretar as normas processuais penais, se aplica o princípio do “favor rei” e, quando se interpretam os fatos, se emprega o princípio in dubio pro reo. Duas concepções filhas da presunção de inocência constitucional. O juiz deve zelar pelo princípio da ampla defesa, evitando, assim, a nulidade do processo (artigo 564, inciso III, “c”).

Três inquisidores ninguém merece! Se o juiz substitui o acusador, ou se a ele se associa, determinando medidas inquisitivas, fica configurada a nulidade do processo, pois a conduta omissiva do juiz na obtenção de provas constitui ato essencial do processo (artigo 3º-A). Juiz não é policial, nem promotor. O acusado chega no processo em posição de total inferioridade. Sua culpa precisa ser colocada à prova, e para isso é necessário que seja oportunizado que demonstre sua inocência. Não se pode partir do pressuposto de que é culpado, ao contrário, deve ser presumido inocente. Precisa de um juiz garantidor. Não de um inquisidor. Sem garantia, o procedimento parecerá processo. Mas não será processo. Será encenação, embuste. A mais verdadeira mentira.