Princípios de Direito Processual Penal – Breve Teoria Geral do Processo Penal

Referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2019
ou
MEDEIROS, Flavio Meirelles. Manual do processo penal. Porto Alegre: AIDE, 1987

CAPÍTULO 26 – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

O que os princípios não significam

O que são os princípios gerais de direito? Como percebe Sonia Seganfredo, determinar o real sentido desta expressão tem sido uma questão doutrinária bastante controvertida (SEGANFREDO, Sonia Maria. opus cit. p. 87). Algumas significações adquiridas pelo termo são inventariadas por Paulo Dourado de Gusmão. Princípios gerais de direito são os de direito natural, estabelecidos pela razão (Del Vecchio); os da equidade (Maggiore); os acolhidos pelos povos cultos; os estabelecidos pela jurisprudência (Pacchioni); os de direito romano (ou os de direito comum) (GUSMÃO, Paulo Dourado de. – opus cit. p. 70). Outras duas significações, originárias da Itália, constam da obra de José Antonio Niño: os ensinamentos contidos nas obras dos antigos escritores; os admitidos pela ciência (NIÑO, José Antonio – opus cit. p. 70). Há, ainda, a opinião de Zamora, para quem os princípios gerais de direito são as normas de contenido ético o moral em su proyección hacia el derecho (CASTILLO, Niceto Alcala y Zamora y LEVENE, Ricardo. opus cit. p. 154).

Investigar os princípios gerais do direito no chamado direito natural é tarefa árdua. O problema inicia-se no próprio conceito deste direito, que é impreciso. Não é equidade a fonte de onde brotam os princípios. Estes são regras gerais destinadas às múltiplas manifestações da vida, enquanto a equidade fornece regras especiais que adaptam a generalidade da lei a casos concretos. As atividades jurisprudencial e doutrinária podem, sem dúvida, revelar os princípios de direito. Mas daí a dizer que os princípios são os estabelecidos pela jurisprudência ou pela doutrina vai uma grande diferença, pois importa em reduzir expressivamente o conteúdo do instituto. É de se lembrar ainda, como o faz Tornaghi, que os princípios não se confundem com as regras, máximas e aforismos consagrados pela tradição (TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p. 160).

O que os princípios significam

Determinado que está o que os princípios gerais de direito não são, perquire-se, o que são. Miguel Reale doutrina que a expressão princípios significa “certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõe dado campo do saber”. São “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tal admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis” (REALE, Miguel – opus cit. v. I, p. 299).

Os princípios gerais de direito são regras contidas no ordenamento jurídico. Informam o direito positivo, inspiram suas disposições e vivificam sua unidade. São elementos demonstrativos do sentido para onde estão voltadas as normas de direito. Constituem as bases e estrutura da construção jurídica. Algumas vezes estão contidos expressamente na ordem normativa (exemplo é o princípio da ampla defesa na Constituição Federal) e são percebidos pelas suas repetições qualitativas nos dispositivos legais. Outras vezes, estão contidos na lei de maneira implícita.

Como a legislação se faz em observância a determinados princípios, eles não são exteriores ao ordenamento jurídico. Como ensina Carnelutti, “no son algo que exista fuera del derecho, sino dentro del mismo, ya que se extraem sólo de las normas constituídas”. E, a seguir, faz uso de uma de suas comparações: “están dentro del derecho escrito, como el alcohol está dentro del vino” (CARNELUTTI, Franciso – opus cit. Tomo I, p. 132).

Esta concepção, hoje dominante na doutrina, já foi adotada pela Suprema Corte do México por meio de sentença, como se transcreve: debiendo entender-se por lós princípios generales de derecho, no los que se utilicen em la tradición de los tribunales, que em último analisis no son más que prácticas o costumbres que evidentemente no tienen fuerza de ley, ni las doctrinas o reglas inventadas por lós juriscosultos, supuesto que no hay entre nosotros cuya opinión tenga fuerza legal ni tampoco la que haya escogido la inventiva de la conciencia de um Juez, por se esto contrario a la índole de las instituiciones que nos rigen, sino lós princípios consignados em algunas de nuestras leyes…” (NIÑO, José Antonio. opus cit. p. 73).

Tema controvertido é se os princípios gerais adotados pelos ordenamentos jurídicos estrangeiros são princípios gerais de direito. Para Miguel Reale, parece inadmissível reduzir os princípios gerais do direito “ao sistema do Direito Positivo” (REALE, Miguel. opus cit. v. I, p. 303). A nosso ver, em que pese a autoridade deste eminente jurista, não: parece admissível. Os princípios de outros ordenamentos jurídicos só são, para nós brasileiros, princípios gerais de direito, enquanto adotados pelo nosso direito positivo. Conforme observa Coviello, os princípios gerais “pueden ser de hecho princípios racionales superiores, de ética social y también de princípios de derecho romano, y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo princípios de derecho positivo y vigente” (apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 370).

Amplitude variável dos princípios e método para investigá-los

A extensão dos princípios gerais de direito é variável. Alguns são “mais gerais do que outros”. Alguns princípios são de amplitude reduzida ao direito processual penal. Outros pertencem ao direito processual em geral, repercutindo tanto no instrumental civil como no penal; há, também, aqueles que se estendem sobre todo o direito público; e, finalmente, os que valem para todo o direito positivo.

Como já se fez notar, os princípios “fizeram” o ordenamento. Questiona-se como os princípios são “extraídos” do ordenamento. Como são revelados? Como são descobertos? A resposta é fornecida de forma clara pelo jurista Paulo Dourado de Gusmão: “Para atingi-los são necessárias a comparação, a generalização e a abstração progressiva de todo o direito vigente em um país. Portanto, para encontrá-los, deve-se remontar de norma a norma, de princípio em princípio, até atingir aos mais gerais, fundamentais e incondicionados que estruturam e fundamentam o direito positivo” (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 279).

Importância dos princípios

A importância dos princípios gerais do direito, e de seu estudo, reside em que eles constituem fonte subsidiária do direito.

Para Hans Kelsen, a “equivocidade ou pluralidade de significações do termo fonte de direito fá-lo aparecer como juridicamente imprestável” (KELSEN, Hans. opus cit. p. 234). Embora reconhecendo que haja lógica na argumentação e na conclusão do professor de Viena, nossa “fé” é de que, em linhas gerais, fontes podem ser definidas como aquelas manifestações que exprimem e exteriorizam o direito. E fontes subsidiárias podem ser conceituadas como as que emprestam auxílio à elaboração, interpretação e integração do direito.

Importância para a elaboração do direito

Quando se pretende elaborar um Código é indispensável que antes se determine quais serão os princípios norteadores deste texto e, ainda, qual será o equilíbrio que vigorará entre estes princípios. Este assunto foi abordado na “aula imaginária” de Eduardo Couture: “Como desenvolve a lei os mandamentos da Constituição? Seria uma visão muito ingênua a que se limitasse a acreditar que ela o faz escrevendo artigos em um Código. Um trabalho prévio ao de escrever artigos em um Código exige a determinação dos princípios que regerão esse Código. O que, em primeiro lugar, se apresenta ao legislador não é a tarefa de redigir leis, mas a de formular princípios” (COUTURE, Eduardo. opus cit. p. 48).

Importância para a interpretação do direito

O artigo 3º do Código de processo Penal brasileiro prescreve que “a lei processual penal admitirá a interpretação extensiva e a aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerias do direito”. Alguns escritores, como Del Vecchio, expressam que o legislador manda o intérprete, antes de tudo, indagar si, em relación com uma determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; y solo en último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumple, le remite a los princípios generales del derecho (apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p.371.). Expressando-se assim os escritores dão a entender que só se recorre aos princípios gerais do direito quando na integração, depois de esgotados todos os outros recursos. O que ocorre, porém, é diverso. A tarefa interpretativa não pode ser realizada sem o conhecimento e a atenção aos princípios informativos da lei. Os princípios guiam e conduzem os caminhos do hermeneuta.

Na interpretação, é indispensável o conhecimento dos princípios norteadores da norma. Eles estão “na lei escrita como o álcool no vinho”. Na interpretação, o que ocorre não é, como se diz sem muita preocupação técnica, a aplicação do princípio sobre a lei para dela retirar a norma, mas a extração da norma juntamente com o princípio que a integra.

É, principalmente, na análise dos elementos sistemático e valorativo que se percebe a influência que os princípios de direito exercem sobre o processo interpretativo.

São os princípios gerais do direito que exercem importante influência na concessão de unidade ao ordenamento jurídico, a qual constitui o fundamento da interpretação realizada com o emprego do elemento sistemático.

Quanto ao elemento valorativo, tem-se que a interpretação de maior valor é aquela que melhor atende aos fins do direito (teleológica) e ao estado de equilíbrio dos princípios de direito.

É fundamental a aferição do valor do resultado da interpretação. O direito faz parte da cultura e está indissoluvelmente unido à vida. Há de ser interpretado em um sentido que satisfaça as exigências da vida (Enneccerus, apud ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. opus cit. v. I. p. 196).

O processo tem de se interessar com a verdade real, com a proteção da inocência, com a efetivação do contraditório, com a segurança e com o justo. A interpretação de maior valor a ser conhecida há de ser aquela que melhor atender à relação jurídica processual e preservar o equilíbrio e a harmonia dos princípios inspiradores do direito processual. As leis e seus dispositivos comumente autorizam mais de uma interpretação. A função do intérprete é identificar qual a interpretação contida e autorizada pela lei e pelo sistema para regular as hipóteses possíveis de se realizarem no plano dos fatos. É vedada a incidência de princípios sobre a norma para jogá-la para onde o intérprete desejar. Esse raciocínio, tão em voga, é uma violência que se pratica contra o direito. Os princípios já se encontram no interior da norma, pois que ela, a norma, é um compromisso entre princípios, não raro opostos. O que pode ser feito é, descobertos mais de um comando no interior na norma, intensificar um ou outro princípio, sem que nenhum seja anulado, para escolher o comando que melhor se preste para regular casos concretos.

Importância para a integração do direito

Importantíssimo, também, o estudo dos princípios gerais do direito para o processo integrativo.

O legislador, comenta o professor Salgado Martins, “não tem a onisciência devida para prever o prover as diferentes normas que a relação jurídica pode assumir” (MARTINS, José Salgado. opus cit. p. 97).

O artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42) dispõe que quando a lei for omissa, o juiz deve decidir a questão de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Temos então, expressa Reale, que o legislador “é o primeiro a reconhecer que o sistema das leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei” (REALE, Miguel. opus cit. v. I, p. 300).

Lacuna da lei, escreve Francesco Ferrara, “pode nascer ou de falta de regulamentação, ou por antinomia entre duas disposições contraditórias de igual força que se elidem reciprocamente” (FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. São Paulo, Saraiva, 1934, p. 58).

É com o conhecimento e a utilização dos princípios gerais do direito que são reveladas as normas reguladoras dos casos sobre os quais a lei silencia. E é interessante notar que assim como a interpretação da lei não dispensa a integração pelos princípios de direito, a integração que se faz através destes não dispensa interpretação. É apenas conhecendo, através da interpretação, o sentido dos textos legais, que se pode empregar analogia. Só penetrando no espírito da lei que se pode conhecer os princípios que a inspiram.

A integração do direito processual penal faz-se, seguindo a ordem sugerida pelo tratadista italiano Giovanni Leone, recorrendo, primeiro, aos princípios gerais do ordenamento processual penal; não se encontrando neles a solução, recorre-se aos princípios do ordenamento processual em geral; depois, aos princípios de direito público e, por último, aos princípios do ordenamento jurídico como um todo (LEONE, Giovanni. opus cit. v. I, p. 64).

Dois princípios constitucionais dão origem a dois grandes princípios de processo penal

Dois princípíos constitucionais dão origem a dois princípios fundamentais do processo penal. Dois princípios fundamentais que em algumas ocasiões são complementares um do outro, e em outras tantas, antagônicos.

Com muita frequência, interpretar a norma de processo penal é encontrar qual seu significado de maior valor capaz de preservar o equilíbrio e a harmonia desses dois princípios, mesmo tendo de reduzir a extensão de um deles em favor do outro.

Quais são esses dois princípios constitucionais? A que dois princípios processuais esse dois princípios constitucionais dão origem?

Quando determinado indivíduo pratica fato que a lei considera crime, nasce, no mesmo momento, uma relação jurídica de direito penal na qual o Estado é o sujeito ativo detentor do direito penal subjetivo de punir e o delinquente é o sujeito passivo com o dever de sujeitar-se à pena. Por outro lado, enquanto o cidadão se abstém da prática de delito existe uma relação jurídica, também de direito penal, em que ele ocupa a posição ativa detendo o direito subjetivo penal de liberdade (O único processualista que encontramos que faz menção ao “direito penal da liberdade” é o professor Frederico Marques – em MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, 5 ed, São Paulo, Saraiva, 1977. V. I, p. 69), e o Estado a posição passiva, com o dever de assegurar esta mesma liberdade.

O acusado, no processo penal, ou cometeu o delito ou não, ou é culpado ou não, ou é detentor do direito subjetivo de liberdade ou possui o dever de se sujeitar à pena (advirta-se que este dever é substancial, jamais processual), ou ocupa naquela relação de direito penal a posição ativa ou a passiva.

Pois bem, em nosso entendimento, objeto do processo é esta relação jurídica substancial, é a determinação, ou melhor, a individuação desta relação, a qual está sempre presente e contida na relação processual, seja sob a forma de direito de punir, seja sob a forma de direito de liberdade.

Por razões que serão examinadas a seu tempo, existe relevante interesse público na individuação da relação substancial. E é por ser público este interesse que o objeto do processo apresenta-se indisponível.

A interpretação sistemática, na qual se utiliza “a comparação, a generalização e a abstração progressiva”, do direito processual penal brasileiro, nos permite concluir que esta ordem normativa se preocupa, fundamentalmente, com a indisponibilidade do objeto do processo e com a significação do processo como garantia individual. Preocupa-se, fundamentalmente, em manter o equilíbrio entre estes dois princípios. Não é equilíbrio estático, pois, como se fará sentir nos capítulos que seguem, a lei, não raro, restringe a amplitude de um princípio para fazer prevalecer outro que considera dotado de maior valor para regular a relação processual.

Origem constitucional

A indisponibilidade do objeto do processo, vale dizer, da relação jurídica material, tem por fundamento os artigos 5o., caput, e 144, caput da CF. O primeiro dispositivo referido garante a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do “direito à vida, à liberdade e à segurança“. O artigo 144 da CF, por sua vez, diz que a segurança pública, é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O dever estatal de punir os culpados e assegurar a liberdade dos inocentes se origina desses dispositivos. É o dever de “assegurar a segurança pública“. É o dever de “não dispor da relação jurídica de direito penal“. O dever de punir criminosos e garantir paz e tranquilidade para o cidadão honesto. Esse “princípio de segurança constitucional” vai estar implícito na relação jurídica substancial de direito penal. E esta relação, sendo indisponível, irá servir de fundamento para alguns princípios de direito processual penal. O que há de inquisitório no processo provém do princípio da segurança constitucional. A indisponibilidade da relação jurídica material limita o alcance dos princípios que decorrem do significado do processo como garantia individual, entre eles, os princípios da ampla defesa e o acusatório. Não fosse essa indisponibilidade e seu caráter inquisitivo, se o princípio acusatório não sofresse limitações, não haveria impulso oficial. O MP poderia decidir entre dar ou não andamento ao processo. Isso daria um poder de negociação extraordinário ao promotor. Muito superior ao poder que é concedido na delação premiada, pois nesta há controle judicial.

Sim, o processo-crime é inquisitivo. Em uma pequena e necessária medida. Tudo é uma questão de acertar a dosagem.

Quanto ao significado do processo como garantia individual, ele emana do artigo 5o., inciso LV da CF, segundo o qual, aos litigantes, em processo judicial, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Doutrina
Gilmar Mendes: Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. gilmarmendes.com.br

Princípios consequentes da indisponibilidade do objeto do processo

A indisponibilidade do objeto do processo penal é o fundamento dos princípios da legalidade, da verdade real, da oficialidade, do impulso oficial e da indisponibilidade do próprio processo.

Os princípios da livre convicção e da imediação originam-se, indiretamente, da indisponibilidade do objeto do processo e, diretamente, do princípio da verdade real.

Princípios que derivam do significado do processo como garantia do cidadão

Do processo penal como garantia do indivíduo derivam os princípios do contraditório, do devido processo, do duplo grau de jurisdição, da independência do juiz, do in dúbio pro reo, da iniciativa das partes, o “ne eat judex ultra petita partium”, do juiz natural, da oralidade, da presunção de inocência, da ampla defesa e o acusatório.

Doutrina
Vladimir Aras. Princípios do Processo Penal. jus.com.br.

CAPÍTULO 27 – LEGALIDADE

Origem e abrangência

A lei penal destina-se a atuar no mundo dos fatos. Todo cidadão é, em princípio, inocente, ou seja, que na relação jurídica de direito penal ocupe a posição de sujeito ativo como detentor do direito substancial de liberdade. Porém, quando existem indícios de crime e de que uma pessoa determinada o tenha praticado, surge, em relação a esta pessoa, dúvida quanto à relação jurídica penal que a vincula ao Estado. Já não se sabe se, na relação de direito penal, aquela pessoa ocupa posição ativa ou passiva. O esclarecimento desta dúvida é de interesse público, e, portanto, possui o Estado o ônus de esclarecê-la e individualizá-la. É obrigação de o Estado fazer atuar o direito penal.

O princípio da legalidade, também chamado de princípio da obrigatoriedade ou da inevitabilidade da ação, tem por causa o interesse da coletividade na atuação do direito penal. Dele resulta que o órgão encarregado da promoção da ação penal não possui faculdades discricionárias. Havendo indícios suficientes da prática de crime e de autoria, o Ministério Público tem a obrigação de promover a ação penal.

O princípio da legalidade não incide apenas sobre a ação e o processo penal; sua eficácia se estende para abranger toda a atividade estatal de persecução. Assim, o princípio se aplica também à atividade investigatória policial. Diante da ocorrência de fato com aparência de crime, tem a autoridade policial o dever jurídico de iniciar as investigações em torno dele e de sua autoria.

Escritores antigos, como V, Kries e Birkmeyer, sustentavam que dos preceitos de direito penal (“quem faz isto é castigado deste modo”) poder-se-ia extrair a conclusão de que deles nasce não só uma pretensão penal pública como também, ao mesmo tempo, o dever absoluto das autoridades estatais de realizarem a persecução e o castigo dos culpados (apud SCHMIDT, Eberhard. opus cit. p. 221).

Hoje, defende-se que a obrigação persecutória do Estado deriva, de forma expressa, da lei processual. É categórico o artigo 24 do Código de Processo Penal: “nos crimes de ação pública, esta será promovida…”.

Desproteção do princípio

No sistema brasileiro, havendo indícios suficientes de crime e de autoria, o Ministério Público tem a obrigação de iniciar o processo penal, promovendo a ação. E se aquele órgão entender que as informações de que dispõe não são suficientes? Neste caso, ele não promove a ação penal. Esta “não promoção” não representa uma mitigação do princípio da legalidade? Não, representa apenas que não interessa à ordem jurídica o abuso de poder. Seria abuso de poder de denunciação se diante da mais leve suspeita o cidadão ficasse sujeito aos inconvenientes de se tornar acusado de processo criminal. O princípio da legalidade vige em nosso ordenamento sem mitigações, uma vez que, quando o Ministério Público opta pela não promoção da ação, determinando o arquivamento das peças informativas, deve apresentar razões; razões estas que não podem ser de conveniência ou de utilidade, devem ser, isto sim, no sentido de inexistirem indícios suficientes da prática de crime ou de quem seja o seu autor. Entre nós o que ocorre é que, se o Ministério decide, arbitrariamente, por critérios políticos, pela não promoção da ação, não há no ordenamento como suprir esta inércia (salvo se couber ação privada subsidiária). O princípio da legalidade vige sem mitigações, embora desprotegido. A razão da desproteção é que, no particular, a legalidade cede ao princípio da iniciativa das partes. Foi uma opção do legislador que, fundado em razões políticas, entendeu ser mal menor a inércia da jurisdição do que a jurisdição autoprovocada (a ação penal de ofício).

Oportunidade

Princípio oposto ao da legalidade é o da oportunidade. Por este, a ação não é obrigatória. Aciona-se ou não, em razão de critérios políticos, de conveniência e de utilidade social. O defeito da oportunidade está em que afronta o princípio da igualdade (“todos são iguais perante a lei”), podendo se prestar como instrumento de injustiças. Com ele, a justiça não inspiraria nenhuma confiança no meio social.

Exceções

A legalidade não é absoluta, sofre as exceções dos crimes de ação privada e dos de ação pública condicionada à representação ou requisição. Neles, o exercício da ação depende de ato de vontade de particulares ou do Ministro da Justiça.

CAPÍTULO 28 – INDISPONIBILIDADE

Origem

O processo penal é indisponível por razão indireta. Sua indisponibilidade é reflexa da de seu objeto. Há interesse público na determinação da real relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao cidadão, e daí decorre que as partes no processo não têm poder de disposição sobre aquela relação.

Sintomas normativos

Em alguns dispositivos do Código de Processo Penal deparamo-nos com consequências expressas do princípio da indisponibilidade. Proposta a ação, o Ministério Público não pode dela desistir (artigo 42). Não pode também desistir de recursos que haja interposto (art. 576). Nos crimes de ação pública, o juiz pode proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição (artigo 385). Nos crimes de ação pública condicionada, é irretratável a representação depois de oferecida a denúncia (artigo 25).

A indisponibilidade da relação jurídica material produz efeitos também fora do processo. Por disposição do artigo 17 do Código de Processo Penal, a autoridade policial não pode mandar arquivar os autos do inquérito.

Derivam, também, do princípio da indisponibilidade a impossibilidade de se realizarem, no processo penal, aquelas formas de composição de litígios que ocorrem na área cível como a transação, a conciliação e o compromisso arbitral. Ministério Público e acusado não podem fazer acordos dentro ou fora do processo para aplicação de pena menos grave ou para substituição de penas legais por indenização pecuniária. Tampouco podem optar por um terceiro julgador: só poderá julgar o magistrado com jurisdição e competência para o caso concreto.

O princípio, como vimos, incide também sobre a fase recursal vedando a desistência de recurso interposto pelo Ministério Público mas, tendo em vista que este e a defesa podem optar entre a interposição ou não, e que esta última pode dele desistir, é de se concluir que, nesta fase, predomina o princípio dispositivo.

Exceções

Exceção ao princípio, no ordenamento brasileiro, se dá nos crimes de ação privada em que ocorre disposição sobre a relação de direito penal através dos institutos do perdão, da renúncia e da perempção. Há, também, a delação premiada, prevista em algumas leis especiais, e os casos de composição do juizados especial. Há, também, no juizado especial, hipótese em que o MP pode, preenchidas determinadas condições, propor a aplicação imediata (antes de oferecer a denúncia) de pena restritiva de direitos ou multas. Nos crimes de sonegação de tributos, sonegação e de apropriação indébita de contribuição previdenciária é suspensa a pretensão punitiva enquanto estiver sendo pago o parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia (ver artigo 83, da Lei n. 9.430/96). O acordo de não persecução penal encerra mais uma hipótese de disponibilidade da ação penal.

Doutrina
Rogerio Schietti Cruz: A Indisponibilidade da Ação Penal (Enfoque anterior e em face da Lei 9.099/95). metajus.com.br.

CAPÍTULO 29 – VERDADE REAL

Verdade formal no processo civil

No processo civil, o julgador, para decidir os casos que lhe são submetidos, normalmente contenta-se com as provas e manifestações produzidas pelas partes. É suficiente, para a realização da justiça cível, a verdade formal, também chamada verdade convencional, fracionada, limitada. Como nota Hellwig, no processo civil, em regra, o Estado deixa às partes o cuidado de zelar para que seja proferida uma sentença correspondente à verdadeira situação jurídica. Desta disponibilidade das partes decorre que a sentença pode não corresponder à verdade real, sem que haja nisso qualquer inconveniente (apud TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p. 346).

Verdade real no processo civil

O julgador cível só não pode se contentar com a verdade que é fornecida pelas partes quando houver interesse público na causa a ser decidida.

Não havendo interesse público, o magistrado tem apenas o direito de investigar a verdade real (direito este que pode tanto ser como não se exercido). Havendo o interesse público, existe obrigação judicial de investigar. Hipóteses de processos cíveis em que há interesse público e dever judicial de investigação da verdade real são aquelas, entre outras, em há interesse de incapazes, concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência, e disposições de última vontade (vide artigo 82, do Código de Processo Civil).

Verdade real no processo penal

No processo penal vigora o princípio da verdade real. Resulta de que há sempre interesse público na justa solução dos litígios penais. Mesmo nos processos que têm por objeto a decisão acerca de um crime de ação privada, está presente o interesse público.

Sobre a verdade real, chamada também de verdade material substancial, histórica, efetiva, objetiva, comenta Florian que o esforço em sua busca deve preocupar o processo; deve dominá-lo. É questão de interesse público que os delinquentes sejam castigados e os inocentes absolvidos com base no que são, no que cometeram, no que tiveram vontade de fazer (FLORIAN, Eugenio. opus cit. p. 59).

A verdade que se procura no processo penal é aquela que, na definição de Allegra, é a adecuación del intelecto con la cosa conocida, o el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que él representa. Para que o juízo seja correto, é necessário que a realidade dos fatos apresente conformidade com a ideia que se faz deles (apud MARICONDE, Alfredo Velez. opus cit. v. II, p. 90).

Todos aqueles fatos do mundo real sobre os quais podem incidir as normas penais devem ser investigados na atividade processual. Não se investiga apenas as circunstâncias do crime com o objetivo de obter-se a certeza quanto à autoria: inquire-se também os antecedentes, a personalidade, a intensidade ou grau de culpa do agente e os motivos e as consequências do delito, para que se possa determinar a quantidade de pena a ser aplicada. Até a real situação financeira do acusado interessa para que se possa fixar a pena de multa.

Tendo em vista que se encontra em vigor o princípio acusatório, o juiz deve aguardar iniciativa do MP requerendo diligências. O juiz não deve, de ofício, se colocar a investigar. Sua imparcialidade ficaria comprometida. Quem deve rastrear a verdade para apresentá-la ao juiz é o MP, e para isso, o Estado e a lei lhe conferem amplo instrumental.

O princípio da verdade real não torna o processo penal inquisitório. O que torna inquisitório o processo é o juiz ir, sem qualquer limitação, em busca dela.

A investigação da verdade real é uma característica do processo inquisitivo, mas não é a principal. A principal diferença entre os dois sistemas é que no processo do tipo acusatório, o julgador não possui poderes para investigar a verdade. No inquisitório, ao contrário, o julgador detém amplos poderes para investigar os fatos. O importante portanto é limitar – sem excluir totalmente – o poder do juiz de determinar diligências de ofício.

É em consonância com a preocupação pela verdade no processo penal que as provas não possuem valor preestabelecido. O laudo pericial, por exemplo, não tem força para vincular a opinião do magistrado, que pode dele discordar (princípio da livre convicção).

É daquela preocupação que se origina também a circunstância processual de que o juiz recebe as provas diretamente da fonte de onde elas emanam (princípio da imediação).

Como dissemos em outra passagem, os princípios da livre convicção e da imediação procedem do princípio da verdade real.

Verdade real no processo penal e verdade formal no processo civil – Confronto

No processo civil, depois do trânsito em julgado da sentença, a decisão pode ser reformada através de ação rescisória, mas há prazo legal preclusivo para propô-la; no processo criminal, não. A ação de revisão (impropriamente chamada de recurso), que, quanto aos fins, é análoga à ação rescisória, pode ser proposta a qualquer tempo, mesmo depois de o condenado ter cumprido a pena. É um sintoma do princípio ora em estudo, o qual se expande para ultrapassar limites da coisa julgada.

Outros sintomas da vigência do princípio na área penal e da satisfação com a verdade convencional no processo não penal são as diferentes consequências que produz a confissão em uma e em outra área. Naquela, a confissão é prova de valor relativo, pois que deve ser interpretada em observação aos outros elementos de prova; e nesta, seu valor é quase absoluto (quase, pois não vale como confissão a admissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis). A revelia implica confissão no processo civil, o que não ocorre no penal.

Verdade formal no processo penal

A primeira exceção que se anota ao princípio da verdade real no processo penal é a impossibilidade de processar novamente ou de revisar o processo do réu absolvido para condená-lo, mesmo em face de novas e flagrantes provas de culpa. Absolvido o acusado e transitada em julgado a sentença, não há como reformulá-la. Cede-se à verdade formal por motivos políticos e de segurança. Outra exceção é a impossibilidade de, em grau recursal, condenar o réu absolvido em primeira instância sem que haja recurso da acusação. Mesmo que, no tempo que medeia a interposição e o julgamento, surjam novas provas contra o réu, não pode o Tribunal condenar quando do julgamento do recurso interposto apenas pela defesa. A hipótese é remota, pois raro é o absolvido recorrer, mas não é impossível, ou melhor, inviável. O absolvido sob o fundamento na sentença de que “não havia provas suficientes para a condenação” pode apelar para que seja alterada a fundamentação: para que seja reconhecido “que não é ele o autor da infração” ou que “o fato imputado não constitui crime”.

Recentes críticas ao princípio da verdade real

Embora a tese disponha de notáveis seguidores, não compactuamos com a ideia de que a busca da verdade transforme o juiz em inquisidor. A busca da verdade real não é função do juiz, mas, sim, princípio do processo. O processo busca a verdade. Não a atinge jamais, já que vivemos em dimensão distinta da realidade, onde reside a verdade. Vivemos em uma projeção da realidade que é lançada em nossa consciência através dos sentidos (a realidade é lançada em nossa consciência assim como o positivo do filme é lançado pelo projetor na tela do cinema) e que, a seguir, é distorcida pelos humores e fantasias de nosso inconsciente. A verdade ou realidade é um éter que permeia os homens e cada um a absorve de maneira individual. O processo procura chegar próximo à verdade, mas só naquilo que interessa: se há prova ou não da hipótese delitiva descrita na inicial acusatória. O que ocorreu de fato só é importante na medida em que servir para estabelecer se há essa prova e se tiver relevância para a aplicação da lei penal. A forma pela qual o processo procura se aproximar da verdade é por meio do devido processo e demais princípios: ampla defesa, contraditório, acusatório, impulso, oficial, etc. Se o juiz se transforma em inquisidor, sob a justificativa de ir ao encalço da verdade real (verdade real é uma tautologia, mas se tem feito uso dessa expressão para distinguir da denominada verdade formal), ele está, ao contrário, rechaçando a aplicação do princípio da verdade real. Inquisitorialmente ele se esgueira da verdade para ir ao encontro de suas ideações subjetivas. O juiz inquisidor é a negação da verdade real. No sistema de repressão criminal brasileiro, a fase de inquisitiva, de colheita de indícios, de parcialidade, tem a sua vez: o inquérito policial. Terminada ela, é dado início ao contraditório processual. É onde será estabelecida a verdade, com iniciativas das partes e contraditório, tendo o magistrado como observador equidistante.

É preciso deixar claro: a busca da verdade no processo penal (princípio da verdade real) não resulta em concessão de poderes inquisitoriais ao juiz. Ao contrário. Acarreta a vedação da inquisitoriedade judicial, pois que essa leva à parcialidade do juízo. Quem inquire busca, e aquele que busca tem por objetivo demonstrar algo. Quem inquire não busca a verdade, busca, sim, indicativos (indícios) de sua hipótese. A busca da verdade impõe atitude passiva. Não é possível chegar muito próximo dela dirigindo em mão única. É preciso dela se abeirar andando entre duas vias. Somente a mão dupla do contraditório é capaz de dar visão mais ampla do objeto investigado, uma ideia mais próxima daquilo que denominamos verdade.

Mas a vedação ao poder do juiz de atuar de ofício não é absoluta. Há inquisitoriedade no processo criminal. Mitigada, mas há. O sistema acusatório tem sido supervalorizado, como se fosse capaz de resolver todos os problemas do processo penal. Adotado que fosse o sistema acusatório em sua pureza, seria o desgoverno do processo. Seriam excluídos, entre outros, os seguintes princípios: o da verdade real, o do impulso oficial e o da oficialidade. O exame do corpo do delito, que é obrigatório, constitui decorrência do princípio da verdade real. O juiz não poderia impulsionar o processo e, por consequência, o Ministério Público teria o absoluto controle do andamento das ações penais. A acusação teria a faculdade de montar um extenso arquivo de acusados criminais com processos suspensos. O MP teria a disponibilidade do direito de punir um sem-número de acusados com prazo de validade até a prescrição. Isso daria um poder de negociação extraordinário ao promotor. Iriam por água abaixo os princípios da legalidade e da segurança jurídica. E no que tange à oficialidade, sem ela, a acusação passaria a ser exercida por particulares, o que seria um retrocesso histórico.

Não se pode confundir finalidade do processo (chegar o mais próximo possível da verdade real) com o método para chegar a ela (inquisitivo ou contraditório). Buscar a verdade não implica instrução inquisitiva. Ao contrário. Esse é o desvio. É violação da lei processual e da CF. Inquisição só é útil para fases investigativas com colheita de material indiciário, jamais para instrução processual e busca da verdade. Esta é a razão por que o inquérito é inquisitivo. O que é processo? O processo é garantia. É garantia porque é o momento de colocar à prova a prova.

No título Verdade inalcançável e o defensor nunca falta com a verdade no subtítulo O defensor nunca falta com a verdade, em comentários ao artigo 155, procuramos explicar com qual dimensão da verdade é que se opera na Justiça.

Não incumbe ao juiz substituir o acusador, pois, como dispõe o artigo 129 da CF, inciso I, são funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Ora, sendo da alçada exclusiva do MP promover a ação penal, não pode o juiz se imiscuir, suplementando, auxiliando, amparando e complementando a atividade ministerial. Juiz não é substituto ou suplente de acusador. Não possui qualquer responsabilidade pela acusação. Sobre esse assunto, ver título A acusação manda, a defesa pede. A fábula da igualdade no processo-crime, em comentários ao artigo 156. A propósito da trajetória realizada pelos fatos assistidos pela testemunha até se transformarem em versões autuadas nos autos, ver o subtítulo Interferências na verdade e no testemunho do título Testemunho e verdade em comentários ao artigo 202. A proximidade da verdade real (já que alcançá-la é impossível) se distorce com a investigação de ofício e se busca com a iniciativa das partes e com o contraditório.

Enfim, não há fundamento para sustentar que o princípio da verdade real transforme o processo penal em inquisitivo. Não se pode confundir objetivo do processo com o método de chegar a ele, e a busca da verdade não função do juiz, e sim finalidade do processo. O processo tem por objetivo determinar qual o convencimento relativo à imputação inicial. O método é o acusatório, mas com excepcionais cessões ao inquisitivo, pois o processo criminal também é informado pelo princípio constitucional da segurança.

Vídeo

Flavio Meirelles Medeiros: O processo penal ainda busca a verdade real.

CAPÍTULO 30 – IDENTIDADE FÍSICA

Rápidas considerações

O princípio da identidade física do juiz significa que o juiz que conhece as provas deve ser o mesmo que prolata a sentença. É originário da regra da verdade real.

O princípio não é absoluto. Se o juiz for convocado, promovido, aposentado, licenciado, removido, seu sucessor poderá, validamente, sentenciar.

CAPÍTULO 31 – IMEDIAÇÃO

Significado

Os meios de prova podem ser recebidos de forma mediata ou imediata.

Eberhard Schmidt, com exemplos, torna claras estas duas maneiras de recepcionar-se a prova: no caso em que se deva provar uma expressão ofensiva, pode-se interrogar como testemunha quem tenha ouvido essa manifestação, recepcionando-se, assim, imediatamente a prova. Se, ao contrário, interroga-se uma pessoa que tenha sido informada da ofensa por quem a tenha presenciado, nos encontramos frente a uma recepção mediata da prova (SCHMIDT, Eberhard. opus cit. p. 262).

É conhecida aquela brincadeira em que uma pessoa cochicha uma frase à outra, e esta, por sua vez, a uma terceira e assim sucessivamente, até que uma última declara o que ouviu para, a seguir, comparando com a primeira frase, verifica-se uma enorme desconformidade.

É para evitar o prejuízo à verdade, que pode ocorrer com a interposição de um terceiro entre o juiz e o meio de prova, que vigora no processo o princípio da imediação. Significa este princípio que o julgador recebe a prova diretamente de sua origem.

Sintomas

Entre nós, é por resultado do princípio da imediação que, entre ouvir a testemunha presencial e a que conhece dos fatos através de terceiros, o juiz deve preferir a primeira. Também resulta deste princípio o dever que tem o magistrado de interrogar o acusado que se apresenta em juízo, o qual, por sua vez, não pode dar procuração a outro para o ato; vale dizer, quem interroga é o juiz e somente o juiz, e quem é interrogado é o réu e somente o réu. Há, ainda, o dever judicial de, sempre que possível, inquirir o ofendido. Outra manifestação do princípio está no artigo 11, do Código de Processo Penal, que determina os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, devem ser enviados a juízo juntamente com os autos do inquérito.

Exceções

Como nota Schmidt, a total realização do princípio da imediação conduziria a uma tão ampla diminuição das possibilidades de prova que a administração da justiça penal tornar-se-ia impossível (SCHMIDT, Eberhard – opus cit. p. 263).

A presença do intérprete entre a testemunha (ou o documento) e o julgador; a do perito entre o objeto examinado e o julgador; as fotografias e gravações entre o fato e o fato representado e o julgador, são exceções ao princípio da imediação. Carnelutti (CARNELUTTI, Francisco – Estudios de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America. 1952, v. I, p. 114) vai mais longe para considerar até a presença do defensor situado entre o acusado e o juiz como exceção ao princípio da imediação.

CAPÍTULO 32 – LIVRE CONVICÇÃO

Prova legal

Existem, basicamente dois sistemas reguladores da avaliação judicial das provas: o sistema da prova legal e o da livre convicção.

Pelo princípio da prova legal, cujo estudo, hoje, tornou-se da competência da história do direito, as provas são avaliadas pelo julgador segundo critérios preestabelecidos em lei. Com ele, as provas possuem valor hierarquizado.

A tortura, desde a antiguidade, foi utilizada para vários fins. Foi utilizada pelos antigos e nos tempos medievais pela Inquisição.

Já pelos persas foi aproveitada como pena acessória, pois como narra Thot eles “utilizavam a tortura somente contra os sentenciados à morte; de modo que não era com o fim de arrancar-lhes a confissão, mas somente para causar-lhes tormentos, antes de ser cumprida a pena de morte” (THOT, Ladislao – Historia de las antiguas intituiciones de derecho penal. Buenos Aires, Talleres).

A tortura, além de já ter sido meio de se obter a confissão que era considerada prova legal, ela mesma já foi instrumento de obtenção de prova.

Thot relata que no direito romano o princípio geral aceito era o de que a confissão ou a declaração de um escravo, em caráter de acusado ou de testemunha, indistintamente, não podia ter valor legal, a não ser no caso de tê-la feito sob a ação de tortura (THOT, Ladislao – opus cit. p. 272).

Em suas conclusões ao estudo histórico da tortura, Thot assinala que sua fundamentação jurídica era o princípio professado pelos antigos juízes, jurisconsultos e legisladores, de que ninguém podia ser condenado à pena de morte sem que houvesse confessado a prática do delito e a culpa respectiva

Livre convicção

A Revolução Francesa representa marco que separa, na história, o princípio da livre convicção do princípio da prova legal.

Enquanto no sistema das provas legais o magistrado avaliava a prova por critérios legais, no da livre convicção aprecia o valor dos elementos probatórios através de um processo crítico-racional, auxiliado por regras lógicas e de ensinamentos da experiência.

Livre convicção é termo técnico. Como tal deve ser entendido. Surge para se opor ao sistema da prova legal. Não significa que o juiz, ao examinar a prova, possa se convencer livremente e como bem entender. Tampouco possui o sentido que o juiz pode sair, por conta própria, na busca de provas. Significa apenas que o juiz não está submetido a valores preestabelecidos de prova. A livre convicção é motivada. Consequentemente, deve ter por fundamento a prova. Prova é o conjunto de indícios que autorizam a convicção quanto à existência de determinado fato. Como a convicção precisa ser autorizada (pelos ensinamentos da experiência e regras de probabilidade), a liberdade de apreciação da prova não é total, está subjugada às regras da experiência e da probabilidade.

O da livre convicção é o princípio que adotamos. Em nossa sistemática, o julgador não está, no momento da avaliação da prova, adstrito àquela quantidade de normas que, em tempos passados, regulavam esta fase. Um sintoma bem claro desta liberdade de juízo subjetivo, no direito brasileiro, está em que o magistrado pode decidir até mesmo de forma contrária à opinião dos peritos constante dos laudos técnicos.

Limites à livre convicção

Por outro lado, a livre convicção, se levada a seus extremos, far-nos-ia voltar àquele sistema chamado da íntima convicção, segundo o qual o magistrado decide por sua consciência, sem o dever de fundamentar a decisão em qualquer outro elemento que não seja o seu particular critério. Tal sistema não é adequado, pois, como diz Manzini, a única fonte legítima de convicção deve derivar dos fatos examinados e declarados nos autos, e não apenas de elementos psicológicos (internos) do juiz, desvinculados destes mesmos fatos (apud MARICONDE, Alfredo Velez. opus cit. v. II, p. 91).

Limitando a liberdade do juiz na avaliação da prova estão os princípios da ampla defesa e do contraditório. Estes dois princípios constrangem o da livre convicção, para colocá-lo em seu devido lugar. É em consequência deles que o juiz decide livremente, mas com base nas provas constantes dos autos. O juiz não pode formar sua convicção inspirado em fatos de que tomou conhecimento extraprocessualmente. Só o elemento de prova a que se deu oportunidade às partes de contraditarem se presta para a formação da convicção do juiz.

O princípio da livre convicção é limitado pelos da ampla defesa e do contraditório, também porque, embora possa o juiz avaliar livremente a prova, deve esclarecer os motivos pelos quais chegou à determinada decisão. Como poderia a parte com interesse na reforma da decisão motivar seu recurso sem conhecer dos motivos que levaram àquela decisão? Algumas vezes poderiam presumi-los; outras, poderia tentar advinha-los, mas nunca deixaria de haver prejuízo à integridade do contraditório (no recurso, quando a parte faz uma avaliação crítica nas razões do juiz, há contradição) e da ampla defesa constitucionais.

Desvinculação dos autos e necessidade de motivação

Em nosso ordenamento jurídico processual, os limites impostos ao princípio da livre convicção pela obrigatoriedade de fundamentação da decisão e pela exigência de fazê-lo com base nos elementos de convicção constantes dos autos do processo só não existem no julgamento pelo júri. Ali pode o jurado, nunca exteriorizando os motivos de seu convencimento, pode julgar considerando elementos estranhos aos autos como, por exemplo, aspectos pessoais do acusado, e decidir até mesmo contra a prova. O que o júri não pode é decidir manifestamente contra a prova dos autos. Porém, se em um mesmo caso submetido à sua competência for assim decidido por duas vezes, nada poderá ser feito.

Exceções ao princípio da livre convicção

São duas exceções ao princípio da livre convicção adotado. A primeira é que o julgador recorrido na apelação não pode condenar, se o acusado foi absolvido pela instância inferior sem que haja recurso da acusação. Nesta hipótese, por mais sereno que seja o convencimento do julgador recorrido quanto à culpa do acusado, não poderá lançar um decreto condenatório. É a proibição da reformatio in pejus, a qual constitui exceção não só à livre convicção, como também ao princípio da verdade real.

Outra exceção diz respeito ao exame do corpo de delito. Não pode haver condenação sem que haja exame do corpo de delito nas infrações que deixam vestígios, direto ou indireto. Aqui pode ser verificado, em nosso processo, um resquício do regime das provas legais que, entendemos, deve ser conservado.

CAPÍTULO 33 – OFICIALIDADE

Razão

Há interesse público na determinação da relação jurídica que vincula o Estado ao cidadão. Deste interesse decorre ser indisponível a relação jurídica substancial, a qual é objeto do processo. Da indisponibilidade do objeto do processo resulta que o direito do Estado de investigá-la é também um dever. Sendo dever do Estado, não pode ser confiado a particulares pois estes poderiam, por motivos vários, preferir a inércia. Daí a razão da instituição de órgão próprio para a promoção da ação penal, que é o Ministério Público. Este é o órgão oficial encarregado da promoção da ação penal.

Extensão

Todos os princípios do processo que se originam da indisponibilidade de seu objeto se estendem para atuar também sobre a atividade policial, pois que o objeto da investigação policial é também indisponível. É também indisponível pela simples razão de que é o mesmo que o do processo: a especificação da relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao indivíduo. Desta maneira, os princípios da legalidade, da indisponibilidade, da verdade real, do impulso oficial, como também o da oficialidade ora em estudo, agem sobre o processo e sobre a atividade investigatória policial.

Exceções

Exceção ao princípio da oficialidade se dá nas ações privadas: a privativa do ofendido (nos crimes de ação privada) e a privada subsidiária (nos crimes de ação pública, quando o Ministério Público não promove a ação no prazo legal). A ação penal condicionada à representação não constitui exceção ao princípio porque, mesmo dependendo de ato de vontade de particular, é proposta por órgão oficial – pelo Ministério Público.

Outra exceção à oficialidade é a ação que pode ser proposta por qualquer pessoa do povo nos crimes de responsabilidade praticados por Ministros do Supremo Tribunal Federal e pelo Procurador Geral da República (Lei 1.079, de 10 de abril de 1950).

CAPÍTULO 34 – IMPULSO OFICIAL

Rápidas considerações

Enquanto para a ação vigora o princípio da iniciativa das partes, para a sua continuação e andamento impera o do impulso oficial. Por este princípio, uma vez proposta a ação, tem o juiz a obrigação de encaminhá-la até seu turno independentemente de vontade, dos atos e omissões das partes.

O objeto do processo é indisponível e por isto a atividade processual não pode se deparar com impedimentos de quaisquer espécies. Se a parte pudesse opor obstáculos ao andamento do processo, ficaria prejudicado o princípio do impulso oficial. Daí a razão de ser instituto da preclusão, pelo qual a parte deve praticar o ato processual no prazo que a lei ou o juiz concede, sob pena de perder a oportunidade de perfazê-lo.

Se o princípio acusatório não encontrasse freios no impulso oficial, quem decidiria sobre dar ou não andamento ao processo seria o Ministério Público. A decisão entre punir ou não ficaria inteiramente ao dispor da acusação. O princípio acusatório deriva do significado do processo como garantia. O impulso oficial decorre da indisponibilidade da relação jurídica material. Como se observa, são os princípios se equilibrando. Os sistemas também: acusatório/inquisitivo. Impulso oficial é uma característica típica de processo inquisitivo. Mas nem tudo que é inquisitivo é ruim, como afirmamos em outra passagem. Não se soluciona os problemas do processo penal exaltando o sistema acusatório. É preciso encontrar a fórmula, o equilíbrio, a dosagem correta. Há aspectos do sistema inquisitório que devem ser mantidos.

Exceção ao princípio do impulso oficial ocorre na ação privativa do ofendido, com os institutos do perdão e da perempção.

CAPÍTULO 35 – CONTRADITÓRIO

Importância

O princípio do contraditório é, sem dúvida, um dos mais importantes do processo penal. Manifestação dessa relevância está em que ele é constitucional. Distintamente dos outros princípios que exercem influência sobre o processo, ele é absoluto, não comportando exceções. A inobservância do contraditório é a causa mais frequente das nulidades processuais. A falta de denúncia, de queixa, de citação, de defesa, de prazos às partes, de intimações para a ciência das sentenças de que caibam recursos e outras omissões importa em ineficácia do processo pelo prejuízo causado ao contraditório.

Como diz Couture, a “justiça se serve da dialética porque o princípio da contradição é o que permite, por confrontação de opostos, chegar à verdade” (COUTURE, Eduardo. opus cit. p. 66).

Doutrina

Cirilo Augusto Vargas. A perspectiva “dinâmica” do princípio do contraditório. Anadep.

Consequências para o processo

O princípio do contraditório importa nas seguintes consequências:

1ª – deve-se dar à parte a oportunidade de expor suas razões e de falar sobre as da parte contrária;

2ª – deve-se dar à parte a oportunidade de falar sobre todo elemento de prova que ingressa no processo por ato da parte contrária ou do juiz;

3ª – deve-se dar à parte a oportunidade de levar provas ao processo.

Para que o princípio do contraditório seja observado, não é necessário que efetivamente a parte contradiga as provas dos autos e as manifestações: basta que lhe seja dada a oportunidade de fazê-lo.

Por ter sido adotado pelo Constituição Federal, qualquer disposição legal que contrarie o princípio deve ser considerada inconstitucional; ineficaz portanto para regulamentar casos concretos.

CAPÍTULO 36 – AMPLA DEFESA

Origem

A defesa representa no processo o interesse pela absolvição dos inocentes. É interesse social na medida em que a aspiração da coletividade é a segurança e a tranquilidade, aspirações estas que não seriam alcançadas se o cidadão não tivesse a certeza de que contaria com uma defesa eficaz e participante caso se defrontasse com uma ação penal.

Assim como o princípio do contraditório, o da ampla defesa provém do significado do processo como garantia individual, significado este que não exclui o do processo como garantia da própria coletividade.

Natureza e implicações

A defesa, como a ação, quanto à sua natureza, é direito. É direito constitucional.

Como, no processo, a acusação fica a cargo de órgão com conhecimentos técnico-jurídicos, institui-se a obrigatoriedade da presença de defensor habilitado a auxiliar a defesa do acusado, a fim de colocar a defesa em posição de igualdade, bem como para reforçar o princípio do contraditório e possibilitar o da ampla defesa constitucional. O acusado sem condições financeiras para constituir advogado é defendido pela Defensoria Pública. Mesmo o acusado ausente não fica sem defensor.

Do princípio decorre que a acusação deve ser anterior à defesa. Para que possa se defender, o acusado deve antes conhecer com exatidão qual a acusação que lhe é imputada e quais as provas que contra ele existem. O acusado, como diz Mariconde, deve tomar conhecimento da acusação de uma forma “concreta, expressa, clara, precisa, circunstanciada, integral e oportuna”.

Constituição e código de processo penal

Em 1987, por ocasião da 1ª. edição dessa nossa publicação por meio a editora AIDE, escrevemos: “No parágrafo 15, do artigo 153, a Constituição Federal proclama que ’ lei assegurará aos acusados ampla defesa’. Não nos parece que a lei ordinária, especificamente referindo-nos ao Código de Processo Penal, tenha, na sua regulamentação do procedimento, assegurado ampla defesa aos acusados. Pelo Código, o acusado é interrogado em seguida ao oferecimento da peça acusatória inicial, antes de serem ouvidas as testemunhas e antes de executadas as diligências determinadas de ofício ou requeridas pelas partes. Ora, se a lei assegurasse mesmo a ampla defesa ao acusado, como ordena a norma expressa constitucional, o mesmo só seria interrogado após ouvidas todas as testemunhas e trazidas para o processo todas as provas que lhe forem adversas. O procedimento, como está normatizado, é inconstitucional.”

De lá para cá, o procedimento foi alterado, e o interrogatório passou a ser o último ato da instrução.

CAPÍTULO 37 – DEVIDO PROCESSO

Significação

Pelo princípio do devido processo, o juiz não possui a faculdade de dar ao processo a conformação que bem entender. Não é ele quem decide qual será o procedimento adotado para o julgamento do acusado. A forma do ato processual – empregada aqui a expressão “forma” em seu sentido amplo, para abranger o tempo, o lugar e o modo do ato – é prevista e regulamentada pela lei. A atividade judiciária processual está submetida à lei. O processo penal só é válido para solucionar litígio quando se submete às normas processuais penais.

O devido processo é aquele regulado pelas normas de processo vigentes a que o juiz tem o dever jurídico de submeter o acusado.

Proteção

As formalidades processuais não são ostentação inútil. Representam garantias das partes. São incumbidas da guarda dos direitos subjetivos processuais dos litigantes.

O princípio do devido processo é assegurado às partes pelo instituto processual das nulidades. Havendo prejuízo ao direito pela omissão de formalidade processual essencial, a parte prejudicada poderá arguir a nulidade, pleiteando a declaração de ineficácia processual.

Tudo isto não quer dizer que o processo sofra de “paixão rituária ou formalística”. A forma está presente no processo com a finalidade de proteger direitos. Se ela for posta de lado, não quer dizer que o processo seja inválido. Para que se possa declarar a ineficácia do processo, pela inobservância da formalidade, necessário é averiguar se objetivo do ato omitido por outra maneira foi atingido. Se foi, não há de se cogitar em invalidade processual,.

CAPÍTULO 38 – IMPARCIALIDADE E INDEPENDÊNCIA

Noção

A imparcialidade e a independência são noções integradas ao conceito de justiça. Não se concebe justiça que decide apaixonada ou sacrifica sua posição a interesses estranhos. No andamento do processo e nas decisões que o compõem, cumpre ao julgador ter em consideração, unicamente, a lei e nunca a conveniência para si mesmo ou para terceiros.

Imparcialidade

É para fortalecer a imparcialidade do julgador que as partes no processo atuam com parcialidade (o princípio da parcialidade das partes e da imparcialidade do juiz). No procedimento inquisitivo, não havia órgãos próprios para exercer a função de acusar, defender e julgar. Neste procedimento, as três funções eram entregues a uma única pessoa. O juiz inquisidor era o encarregado de exercer as três funções simultaneamente. Era uma tarefa psicológica infactível para o inquisidor manter a imparcialidade necessária para julgar depois de ter sido encarregado da promoção da acusação e da defesa.

O princípio da imparcialidade significa um estado psicológico exigido do juiz no início, no andamento e na fase final da atividade processual. O juiz imparcial substitui seus preconceitos e suas opiniões pessoais pela vontade da lei; não se deixa influenciar pela simpatia ou pela intolerância das partes. Também a gravidade da hipótese delitiva, objeto da acusação, não tem a capacidade de desviá-lo do rumo do conhecimento para a trilha do julgamento irracional.

Proteção da imparcialidade

Garantindo a imparcialidade do juiz, existem os institutos processuais da suspeição, do impedimento e do suborno. Enquanto os dois primeiros geram uma presunção de parcialidade, deste último resulta a certeza da parcialidade. Há a presunção de parcialidade quando uma das partes é inimiga capital, amigo íntimo, credor, devedor ou cônjuge do julgador, como exemplos de algumas hipóteses legais. A suspeição e o impedimento, quando presentes, devem ser declarados de ofício pelo juiz. Se este, porém, assim não declarar, as partes não ficam desprotegidas. O instituto das nulidades assegura a atuação do princípio. Processo em que funcionou juiz suspeito, impedido ou subornado é absolutamente nulo. Sobre o tema já nos pronunciamos em Nulidades do Processo Penal, dizendo que, “independentemente da parte ter ou não arguido a exceção de suspeição, poderá alegar a nulidade, a qualquer momento, por via de habeas corpus, se o réu estiver preso, mesmo em detrimento da coisa julgada. A nulidade decorrente da suspeição e, por analogia, do impedimento, é absoluta… se ela não for arguida em tempo oportuno, se o ato por outra forma atingir o seu fim ou se a parte tiver aceito os seus efeitos, ainda que tacitamente, pouco importa: a eiva subsiste e permanece até que seja declarada e que os atos processuais sejam refeitos por um juiz não suspeito ou desimpedido” (MEDEIROS, Flavio Meirelles. opus cit., p. 67).

Independência

Não se poderia exigir do julgador que fosse imparcial para decidir, se não lhe fosse concedida e garantida independência para superar as pressões das mais variadas origens que não raro são surpreendidas batendo nas portas do Judiciário. A independência importa em que, ao decidir, o magistrado está vinculado apenas ao seu convencimento e à lei. Mais nada influi em sua decisão. Nem as decisões anteriores dos juízes de grau superior lhe ditam o caminho a ser tomado. O julgador de primeira instância pode, em princípio, julgar de maneira oposta à jurisprudência que impera na instância superior, salve em se tratando e decisão vinculante.

A independência do juiz está resguardada por garantias constitucionais: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade dos vencimentos. Encontram-se previstas no artigo 95 da CF:

I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III – irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.        

CAPÍTULO 39 – DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Rápidas considerações

As decisões do juiz, no processo, estão sujeitas a recurso. Recurso pode ser definido como o reexame judicial de questão já decidida. O recurso não pressupõe a iniciativa da parte, pois recursos existem interpostos pelo próprio magistrado.

Da possibilidade de recurso de certas decisões decorre a necessidade de outro órgão jurisdicional para conhecê-lo e julgá-lo.

O princípio do duplo grau de jurisdição significa a garantia, que tem a parte de que decisão contrária a interesse seu seja submetida a reexame por outro órgão jurisdicional com poderes de reforma.

Entende-se que o princípio não é constitucional. Não parece que seja assim. É verdade que ele não foi expressamente consagrado na Constituição, mas, tendo em conta que se a própria Constituição “se incumbe de atribuir competência recursal a vários órgãos de jurisdição” (CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido – opus cit., p. 43), é de considerá-lo protegido pela lei maior, embora implicitamente.

CAPÍTULO 40 – IN DUBIO PRO REO

Fatos substanciais e processuais

Nos atos decisórios, o magistrado decide com o material que consta nos autos do processo. Os autos contêm representação de fatos. Alguns fatos interessam para a aplicação da norma processual penal e outros para a da substancial. O fato prejuízo nas nulidades é de relevância para a norma de processo. Já os fatos relacionados com a autoria, a personalidade, os antecedentes do agente e a própria hipótese de fato, que é objeto da acusação, são de relevância substancial, pois têm vinculação com o direito penal.

Certeza e dúvida

Certeza e dúvida são estados psicológicos. O juiz é possuidor de certeza quando adquire a convicção de que o fato por ele representado mentalmente condiz com o que efetivamente aconteceu. Há dúvida quando falta esta convicção, ou seja, quando o juiz não consegue determinar qual das hipóteses de fato por ele admitidas como possíveis condiz com o fato que realmente ocorreu.

Sistemas do ônus da prova

Para que o magistrado decida no processo, necessário é que conheça as provas. No processo civil vige o sistema do ônus da prova. Ali, o ônus probatório dos fatos é repartido entre as partes. O autor deverá provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu caberá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Inoperância do sistema do ônus no processo penal

No processo penal, o magistrado não julga de acordo com as regras de distribuição de prova estabelecidas na área cível. Segundo Mariconde, “o princípio in dubio pro reo exclui, em absoluto, a carga probatória do imputado; este não tem o dever de provar nada, embora tenha o direito de fazê-lo, pois goza de uma situação jurídica que não precisa ser construída, mas sim, destruída; se não se prova sua culpabilidade seguirá sendo inocente e, por consequência, deverá ser absolvido” (MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 34).

No mesmo sentido, Manzini diz que “a prova negativa, a demonstração de inculpabilidade, em geral, não é possível: pretendê-la significaria um absurdo lógico e uma manifesta iniquidade…” (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 34).

Aplicação do princípio no processo penal

No processo penal o juiz julga de acordo com sua convicção, resultante da prova trazida para o processo pelas partes ou de ofício. Algumas vezes os elementos de prova, de que dispõe para decidir acerca de determinado evento, não são suficientemente claros, e daí emerge o estado psicológico da dúvida. Se, esgotados todos os meios legais para que se excluam as possibilidades geradoras da dúvida e, inobstante, a mesma subsistir, a solução que se apresenta é a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Fatos a que se aplica

Sublinhe-se, o princípio não se aplica somente aos fatos em que incide a lei penal (a ocorrência de fato típico, a autoria, a legítima defesa, por exemplo, são fatos cuja incidência está afeta à lei penal) – todos os fatos de relevância para a justiça criminal, sejam substanciais ou processuais, estão sujeitos à aplicação do princípio.

Exemplo de fato sobre o qual incide a lei processual penal (fato de relevância processual) e sobre o qual é aplicável o princípio, como já dissemos, é o elemento prejuízo necessário para a declaração de nulidade processual.

Quando, naquele momento subjetivo em que o juiz julga acerca da declarabilidade ou não da nulidade do ato processual, lhe ocorre dúvida quanto à existência de prejuízo real, estará diante do chamado prejuízo potencial, duvidoso, possível. A ele se opõe o prejuízo efetivo, aquele que material e efetivamente se verifica.

Borges da Rosa defende com veemência a impossibilidade da declaração de nulidade, quando o prejuízo é potencial: “os escritores que sustentam que o dano ou prejuízo potencial, que nada mais é do que uma presunção de dano ou de prejuízo dá também lugar à nulidade, são aqueles que ainda não se libertaram de todo da poderosa influência exercida pelo sistema já relegado de Romagnosi…” (apud MEDEIROS, Flavio Meirelles. opus cit., p. 37).

Não está com a razão o eminente escritor gaúcho. Acontece que a nulidade é, por conceituação, uma omissão. Por ser omissão (de ato ou de formalidade), torna-se difícil, muita vezes, afirmar que não houve prejuízo caso se comparasse o processo do ato ou formalizados. Ora isto é, jurisdicionalmente, inviável. Desta inviabilidade fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo (MEDEIROS, Flavio Meirelles – opus cit., p. 37.).

Considerando que a verificação do prejuízo diz respeito à valoração de provas, e que o princípio in dubio pro reo é aplicável também aos fatos de natureza processual, há que aplicá-lo quando a nulidade de prejuízo duvidoso foi favorável à defesa.

Significação e fundamento

O princípio in dubio pro reo significa que se o juiz estiver em dúvida, não tendo, portanto, condições de convencer-se de que o fato ocorreu ou é de uma determinada maneira, com exclusão de outra, deve decidir que tenha ocorrido ou é da forma que se apresentar mais favorável ao réu.

Seu fundamento está nos próprios fins últimos da justiça criminal: a tranquilidade e a segurança dos cidadãos. A aplicação do princípio dá a todos a segurança de que nunca serão condenados sem prova bastante, e daí, como resultado, a tranquilidade.

CAPÍTULO 41 – INICIATIVA DAS PARTES

Rápidas considerações

A jurisdição, enquanto não provocada pela parte, mantém-se em estado de inércia. O juiz não presta jurisdição sem que, para isto, seja estimulado. Condição da prestação jurisdicional é o efetivo exercício do direito de ação.

O princípio da iniciativa das partes, também chamado princípio da ação, traduz a imprescindibilidade do pedido da parte para que a prestação jurisdicional seja concedida.

Para dar início ao processo penal, exige-se a iniciativa da parte. Nos crimes de ação pública compete ao Ministério Público o exercício da ação e, nos de ação privada, ao ofendido ou a quem o represente.

Se a mesma pessoa que promovesse a ação fosse julgar, seria difícil para ela, neste último momento, manter a imparcialidade necessária. Daí dizer-se que o princípio da ação reforça o da imparcialidade.

CAPÍTULO 42 – JUIZ NATURAL

Significação

O objetivo do princípio do juiz natural é a proteção do indivíduo das tiranias do poder. Semelhantemente ao princípio da anterioridade da lei penal – “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal” -, o do juiz natural visa à proteção do cidadão. Assim como não há crime sem lei anterior, não pode haver processo perante órgão julgador, sem que este seja regularmente investido de poderes jurisdicionais antes do fato que se atribui ao acusado.

Os tribunais de exceção, conhecidos das fases históricas de tomada de poder, são repudiados pelo princípio do juiz natural.

A proteção constitucional do juiz natural é encontrada em dois incisos: nos incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da CF. Diz aquele que não haverá juízo ou tribunal de exceção. Enuncia este que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Dispõe-se ainda do Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n. 678/1992, que no artigo 8º, n.1, prescreve: “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”. Como se pode observar da leitura desses normativos, é o instituto da competência quem concede proteção ao princípio do Juiz Natural.

CAPÍTULO 43 – PUBLICIDADE

O processo secreto

O sistema repressivo penal de um Estado pode funcionar ou em segredo ou publicamente.

No processo inquisitivo canônico a forma generalizadamente adotada era o segredo dos atos do procedimento.

A forma secreta consiste em que: (1) somente o julgador tem acesso aos autos do processo; (2) os atos processuais realizam-se com a presença apenas do julgador e da pessoa que é inquirida (o investigado, a testemunha…).

Beccaria

Uma voz que se levantou contra a tirania dos julgamentos secretos e que chegou aos ouvidos do povo foi a de Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, quando proclamou: “Sejam públicos os julgamentos; sejam-no também as provas do crime…” (BECCARIA, Cesare. opus cit. p. 50).

Em uma ou outra passagem de sua obra “Dos delitos e das Penas” expôs os motivos pelos quais abominava acusações secretas: “são um abuso manifesto, mas consagrado e tornado necessário em vários governos, pela fraqueza de sua constituição. Tal uso torna os homens falsos e pérfidos. Aquele que suspeita um delator no seu concidadão vê nele logo um inimigo. Costumam, então, mascarar-se os próprios sentimentos; e o hábito de ocultá-los a outrem faz que cedo sejam dissimulados a si mesmos” (BECCARIA, Cesare. opus cit. p. 55).

Razões e vantagens do princípio

O princípio adotado pelo nosso ordenamento jurídico é o da publicidade. A razão da adoção não está, precisamente, na existência de interesse público pela determinação do real vínculo que une o Estado ao cidadão. São mais razões de ordem histórica, política e de justiça do que técnicas que o fundamentam.

São várias, efetivamente, as vantagens que a publicidade apresenta sobre o segredo:

1ª – com a publicidade, o juiz não poderá ser arbitrário, sua atividade e suas decisões estarão sempre sendo fiscalizadas pela atenção da opinião pública;

2ª – o contato do juiz e de suas decisões com o público fará com que, cada vez mais, ele tome conhecimento de sua responsabilidade e importância no contexto social, incentivando-o assim a aprimorar-se;

3ª – este mesmo contato evita que o juiz se torne um frio e dogmático intérprete de textos legais, absolutamente alienado das necessidades sociais sobre que irão produzir efeitos suas decisões;

4ª – a publicidade representa excelente freio contra as acusações falsas, pois, como questiona Beccaria, “quem poderá defender-se de calúnia, quando esta se arma com o escudo mais sólido da tirania: o sigilo?” (BECCARIA, Cesare. opus cit. p. 56);

5ª – a publicidade outorga maior segurança ao testemunho, pois o autor deste temerá a denúncia do povo se depuser falsamente;

6ª – a fiscalização do público sobre a atividade do defensor dá maior segurança da sua eficiência;

7ª – só a justiça pública pode dar a segurança que almeja entregar ao povo. O secreto é sempre misterioso, e o misterioso é sempre desconfiável. Pede-se emprestadas as palavras de Luchini: la verdad y la justicia no pueden separarse y tener secretos; la justicia requiere la luz, para que en la concidencia de juez se refleje la conciencia de la sociedad y viceversa; de lo contrario, cuando el procedimiento se desenvuelve en el misterio, en él penetra y domina la sospecha y el arbitrio (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 87).

Distorção do princípio

Deve-se advertir, porém, que a publicidade é uma garantia individual estatuída para o benefício do acusado; nunca, para seu prejuízo. As distorções da publicidade, que conduzem à divulgações sensacionalistas, devem ser evitadas, pois dela resulta prejuízo não só para a justiça como para o acusado que, além de ter sua intimidade violada, sofre pena acessória não prevista em lei antes mesmo, muitas vezes, que sua culpa seja decidida.

Ampla e restrita

Como dissemos, vige entre nós o princípio da publicidade. Esta publicidade ora é ampla (publicidade popular) e ora restrita às partes.

Em regra, a publicidade, no processo, é popular. As audiências de interrogatório, de inquirição de testemunhas, de debates, são atos realizados com as portas abertas para o acesso de qualquer pessoa do povo. Excepcionalmente, quando se trata de julgamento de menores, ou quando, em qualquer processo, a presença de público for inconveniente para a ordem, poderá o juiz determinar que estes atos sejam realizados a portas fechadas, com a presença apenas das partes, seus representantes e os auxiliares da justiça.

Quanto aos autos do processo, o princípio é aplicado restritivamente. Pessoas estranhas não têm acesso a eles. O acusado, representado por seu defensor, pode examinar os autos e inclusive ter vista deles fora do cartório. Aliás, os advogados podem ter vista de qualquer processo, mesmo sem procuração, desde que não esteja em regime de segredo de justiça. A matéria é regulada pela Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), em seu artigo 7º. (incisos XIII, XIV, XV e XVI) que dispõe ter o advogado direito a:

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

CAPÍTULO 44 – VINCULAÇÃO JUDICIAL AO PEDIDO OU PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

Rápidas considerações

Significa este princípio que, ao decidir, o magistrado está vinculado à hipótese fática contida na acusação. Se a hipótese objeto da acusação é de furto, não pode o magistrado proferir sentença condenatória por homicídio.

Não é a classificação do fato na inicial acusatória que estabelece os contornos do decisório, mas sim o fato nela narrado.

O magistrado, sem modificar a descrição do fato constante da denúncia, pode condenar o acusado por outro dispositivo penal que não aquele imputado ao acusado na peça acusatória inicial, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. É que o acusado, no processo penal, defende-se de fatos e não de dispositivos. São as regras “jura novit cúria” (o juiz cuida do direito) e “narra mihi factum dabo tibi jus” (me narra os fatos que te darei o direito). No caso verifica-se a “emendatio libelli” que é uma correção da acusação e não uma alteração (“mutatio libelli”).

Se, como consequência da colheita de provas, for possível dar nova definição jurídica ao fato imputado ao acusado, a denúncia deve ser aditada. Em face do princípio da correlação, não pode haver condenação por fato não descrito na denúncia. A violação desse princípio implica nulidade da sentença. No caso não há simples “emendatio libelli”, que é uma correção da acusação, hipótese de que trata o artigo 383 do CPP, mas sim uma alteração (“mutatio libelli”).

CAPÍTULO 45 – FAVOR LIBERTATIS E FAVOR REI

Rápidas considerações

Os princípios do favor libertatis e do favor rei são entendidos, normalmente, como sinônimos. Leone os distingue (LEONE, Giovanni – opus cit., v. I, p. 188.). Para o tratadista italiano, o favor libertatis deve ser entendido como princípio em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a rápida restituição da liberdade do acusado que está privado dela, quando venham a faltar as condições que legitimam o estado de privação de liberdade. Quanto ao favor rei, define-o como o princípio em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a declaração de certeza da não responsabilidade do acusado; concerne não ao estado de liberdade pessoal, mas à declaração de certeza de uma posição de mérito em relação à notícia do crime.

CAPÍTULO 46 – ORALIDADE

Rápidas considerações

A principal vantagem da oralidade sobre a escritura é a celeridade. O princípio da oralidade ficou intensificado com a chegada do processo eletrônico e a gravação em vídeo das audiências e julgamentos. No passado, a oralidade ficava prejudicada porque não ficava o registro dos atos processuais praticados oralmente. Hoje, com a nova tecnologia, fica. Com o atual sistema de oralidade gravada, além da celeridade, soma-se outra vantagem da oralidade sobre a escritura: é a fidedignidade do registro, pois que no sistema de escritura nem sempre o que era dito oralmente coincidia com o que constava escrito em ata.

CAPÍTULO 47 – CONCENTRAÇÃO

Rápidas considerações

O princípio da concentração, segundo Chiovenda, importa na “reunião de todas as atividades processuais destinadas à instrução e à marcha da causa (provas e discussões da prova) numa só audiência ou em poucas audiências contíguas” (CHIOVENDA, Giuseppe. opus cit. v. I, p. 52). Seu objetivo, diz Alsina, é “acelerar o processo, eliminando trâmites que não sejam indispensáveis, com o que se obtém ao mesmo tempo uma visão mais concreta do litígio” (ALSINA, Hugo. opus cit. p. 267).

É especialmente no plenário do júri que se expressa o conteúdo do princípio da concentração. Do início ao fim do julgamento em plenário, uma série de atos se sucede sem que possa haver adiamento da decisão. Entre nós, diversamente do que ocorre em outros países, a atividade em plenário não pode ser suspensa retirando-se os jurados aos seus lares para voltar no outro dia. O julgamento não pode ser interrompido (admite-se apenas uma suspensão por prazo razoável para descanso ou para refeições) e nele é praticada uma série de atos: o sorteio dos sete jurados que servirão no conselho de sentença, o interrogatório do acusado, a inquirição das testemunhas, os debates orais, o julgamento propriamente dito (que se dá na sala secreta) e a publicação da sentença. Em leitura oral, pelo Presidente do Tribunal.

CAPÍTULO 48 – ECONOMIA OU CELERIDADE

Significado e justificativa

O princípio da economia no processo penal significa conceder justiça da maneira menos onerosa para os cofres públicos e mais rápida. O princípio, entretanto, não pode ser levado a extremos, para subtrair direitos processuais das partes. Diversamente dos outros princípios tratados, o da celeridade não deriva nem da significação do processo como garantia nem da indisponibilidade da relação jurídica substancial regulada pelo direito penal. Sua justificativa deverá ser investigada nos princípios que inspiram a política administrativa pública.

Consequências

São apresentados, a seguir, alguns dos efeitos produzidos pelo princípio no processo penal:

– possibilidade de julgar mais de um acusado e mais de uma hipótese fática em um só processo;
– concentração de atos nas audiências;
– possibilidade de extinguir-se o processo antes da sentença final;
– a nulidade não é declarada se o ato por outra forma atingir o seu fim;
– a nulidade de um ato não se estende aos que dele não dependam;
– a fungibilidade dos recursos;
– a validade dos atos não decisórios praticados por juiz incompetente;
– a impossibilidade de a parte arguir a nulidade, não tendo interesse na sua declaração;
– a impossibilidade de arguir a nulidade por quem lhe deu causa;
– a sanabilidade de algumas nulidades;
– os prazos para a arguição das nulidades relativas.

Justiça criminal e celeridade

Certos crimes, sem dúvida, em razão da gravidade e das consequências que geram no meio social afetado, exigem brevidade da prestação jurisdicional; outros, de menor gravidade, não há esta exigência. Afirmamos, e com toda certeza, que não é um mal certa morosidade na persecução criminal desses delitos menos graves. A atividade processual exerce sobre o acusado o mesmo efeito psicológico de inibição da conduta delituosa que é almejado pela pena em abstrato, mas de maneira bem mais intensa. Quanto mais tempo demorar o processo, mais tempo será dado ao acusado para se readaptar socialmente. Nada mais educativo do que a angustiante espera do processo. A incerteza quanto ao resultado final do processo (quanto à sentença), coloca o acusado em constante estado de alerta no convívio social, o que, muitas vezes, é bem mais vantajoso para recuperação do que receber uma pena branda definitiva celeremente.

São estas as razões pelas quais se conclui que, enquanto no processo civil, o princípio da economia processual significa justiça barata e rápida, no processo penal o conteúdo do princípio se reduz à justiça não onerosa para os cofres públicos. A necessidade de pressa na justiça criminal é contingente, não é regra. O processo penal rápido pode ser danoso não só para a defesa como também para a acusação, eis que propicia o surgimento de condições que podem levar à inobservância de formalidades legais protetoras de direitos das partes.

CAPÍTULO 49 – PRINCÍPIO ACUSATÓRIO

Noções

O princípio acusatório é constitucional. Encontra instituído pelo artigo 129, inciso I, da CF, segundo o qual, constitui função institucional do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública.

Promover significa propor e dar andamento a ação. Tem o sentido, principalmente, de encarregar-se de fazer os requerimentos que entender necessários para provar o fato descrito na peça inaugural do processo. É o MP quem deve propor as diligências, pois é quem deve promover privativamente a ação penal.

Uma das características do princípio acusatório é subtrair do juiz o ônus da busca da verdade real e transferi-lo para a acusação.

CAPÍTULO 50 – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio

Segundo Leone, o princípio da presunção de inocência foi acolhido pelo pensamento jurídico liberal e teve origem na histórica XIII Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, quando enunciou: “Deve-se presumir inocente a todo homem, enquanto não for declarado culpado…” (LEONE, Giovanni. opus cit., v. I, p. 464).

Na doutrina, Carrara foi um dos que se salientou na defesa do princípio: Hay a favor del imputado la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano; y esta presunción es asumida por la ciencia penal, que hace de ella su bandera para oponerla al acusador y al inquisidor, no con el fin de detener el movimiento de ellos en su legítimo curso, sino con el fin de restringirlos en sus modos, encadenándolos a una serie de preceptos que sean freno para el arbitrio, obstáculo para el error y, por consecuencia, protección del ciudadano” (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 21).

Couture seguiu este mesmo entendimento: “Os fatos não são muitos, mas um só: o demandado é turbado em sua paz pelo litígio. O direito de petição não é inofensivo, sob sua forma de ação judicial. Ao contrário, é profundamente perturbador da tranquilidade do adversário. Todo segredo desse problema consiste, então, em que o direito não tem outra alternativa a não ser considerar esse adversário como inocente, até o dia da sentença” (COUTURE, Eduardo. opus cit., 1951, p. 41).

Garófalo

As primeiras críticas a esta doutrina, hoje chamada por Mariconde de concepção clássica, partiram de Garófalo: “Considero que o princípio debilita a ação processual do Estado, porque constitui um obstáculo para tornar eficazes resoluções que vão contra os acusados, especialmente em matéria de detenção preventiva, favorecendo a liberdade dos imputados, mesmo quando ela pudesse constituir um perigo comum e uma provocação à vítima do delito, mesmo quando a culpabilidade fosse evidente por confissão ou flagrante”. E, a seguir, conclui: “no processo, o imputado não se deve presumir inocente nem culpado. É o que é: imputado…” (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 23).

Manzini

Manzini, seguindo Garófalo, fez severas censuras à doutrina da presunção de inocência: Si es erróneo el criterio de que las normas procesales penales son esencialmente dirigidas a la tutela de la inocencia, más inexacta es aún la opinión de que en el procedimiento penal valga a favor del imputado una presunción de inocencia, por la que ese mismo imputado deberá ser considerado inocente mientras no haya mediado la sentencia irrevocable de condena. Nada más burdamente paradójico e irracional. Basta pensar en los casos de custodia preventiva; en el secreto de la instrucción y en el hecho mismo de la imputación. Puesto que esta última tiene por presupuesto suficientes indicios de delincuencia, ella debería constituir por lo menos, una presunción de culpabilidad. Cómo admitir entonces que equivalga, en cambio, a lo contrario, esto es, a una presunción de inocencia?…” (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. opus cit., V.II, p. 25).

A réplica de Mariconde

Em sua réplica às críticas formuladas por Garófalo, Manzini, Mortara, Aloisi, Carrara, ao princípio da presunção de inocência, Mariconde termina por concluir que o princípio não consagra uma presunção, mas um estado jurídico do imputado, o qual é inocente enquanto não for declarado culpado por uma sentença. Diz, ainda, Mariconde que esta concepção não obsta que, durante o processo, possa existir uma presunção de culpa capaz de justificar medidas coercitivas preventivas.

A culpa e seus significados

O que nos parece que está havendo neste tema é uma grande confusão de conceitos. Assim, antes de apresentarmos nossas conclusões, fixaremos as significações de presunção e de inocência.

Conforme Aurélio Buarque de Holanda, presunção é a opinião ou juízo que se faz baseado nas aparências. É suposição, suspeita, conjectura. Em seu sentido mais jurídico, é a ilação que se tira de fato conhecido para se aceitar verdadeiro outro fato desconhecido.

Já a culpa pode ser entendida em três sentidos, todos jurídicos.

Na doutrina penal, culpa é um dos elementos (os outros são antijuridicidade e tipicidade da conduta) que se exige presente para a configuração do crime e se compõe do nexo psicológico (dolo ou culpa stricto sensu), da imputabilidade e da exigibilidade de outra conduta.

Em sentido bem mais amplo e de natureza substancial penal, culpa é a relação jurídica de direito penal que une o Estado, detendo o direito de punir, a um criminoso determinado, o qual possui a obrigação de submeter-se à pena. A expressão inocência, com esta mesma natureza substancial penal, é aquela outra relação jurídica regulada pelo direito penal, em que o cidadão é sujeito ativo detentor do direito de liberdade, tendo o Estado o dever de assegurá-lo. Em outras palavras, é culpado quem efetivamente cometeu crime – fato típico (previsto e descrito na lei penal), antijurídico (contrário ao direito) e culpável (presença da potencial consciência de antijuridicidade, imputabilidade e exigibilidade de outra conduta). É inocente, sob aspecto substancial penal, quem não cometeu crime.

No sentido processual, é culpado quem foi assim declarado por sentença condenatória. A sentença condenatória é declaratória da culpa substancial penal e constitutiva da processual penal. Nestes termos, há o estado jurídico ou a situação jurídica de inocência processual, enquanto não existir sentença condenatória. Neste sentido processual, a inocência não existe no processo como uma presunção. A inocência processual, enquanto não há sentença, não é admitida como verdadeira nem é um fato desconhecido (veja-se o conceito de presunção enunciado acima); ela é verdadeira e é um fato conhecido. Sob o aspecto processual, não há juízo de inocência, suposição de inocência, verdade estabelecida de inocência, o que há é o estado jurídico ou a situação jurídica processual de inocência.

Já na significação substancial penal, inocência e culpa são eventualidades. Existem processos em que o acusado cometeu crime, é culpado; outros em que é inocente, não cometeu crime.

O que é presunção de inocência

Fernando da Costa Tourinho Filho indaga: “Há presunção de inocência ou de culpabilidade? O assunto é assaz controvertido. Por isso, enquanto não houver sentença transitada em julgado, não se terá ainda culpado. (…) Flavio Medeiros, após estudar a questão conclui: “não há, como regra, presunção de inocência substancial, visto que a presunção, se acaso houver, poderá, dependendo da prova, ser de culpa ou de inocência. Não há presunção jurídica de inocência processual: enquanto não houver condenação, o acusado é inocente’” (Prisão Provisória – Revista de Informação Legislativa, n. 122, fls. 89).

Tourinho Filho cita a opinião que tínhamos por ocasião da primeira edição desta Breve Teoria Geral do Processo. Mudamos.

Quando se faz referência à presunção de inocência do acusado em processo-crime, a expressão “presunção” se utiliza em sem sentido usual, comum.

Presunção é hipótese, suspeita, estimativa, prognóstico, suposição. Suposição é o sinônimo que, parece, melhor exprime o significado de que tratamos.

Pois bem. Presunção de inocência é uma exigência normativa ao psiquismo do juiz de supor que o acusado é inocente, razão pela qual deve a avaliar a prova e interpretar a lei favoravelmente a ele. Este é o conceito de presunção de inocência.

É uma exigência normativa porque sua previsão decorre da Constituição Federal. É uma exigência normativa ao psiquismo, porque presunção é suposição, um fenômeno psíquico. O que se exige é uma predisposição psíquica, um juízo, não um comportamento.

Filhos da presunção de inocência

A presunção de inocência possui dois filhos. Um falante, extrovertido, e que por isso mesmo é mais prestigiado. Ele regulamenta a avaliação de provas, é o princípio “in dubio pro reo”. Outro, discreto, pouco conhecido, muito mal interpretado (confundido com seu irmão), mas de uma importância vital, e que atua sobre a interpretação de normas, o princípio do “favor rei”. Segundo o tratadista italiano Giovanni Leone, o favor rei “é princípio em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a declaração de certeza da não responsabilidade do acusado” (LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1963, v. I, p. 188). É que o sistema processual penal, a ordem processual, o processo penal, todo ele, é uma ordem de garantia da liberdade e, por lógica consequência, e também por derivação de comandos constitucionais, havendo duas, três, ou mais interpretações possíveis, o juiz deve optar pela norma que for mais favorável ao acusado.

Cautelares não afastam a presunção de inocência

Para impor prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva, qualquer uma delas, não é necessário prova de que o indiciado/acusado tenha praticado um crime, entendido crime enquanto fato típico, ilícito e culpável. A flagrância delitual não passa de uma fotografia da tipicidade, apenas um dos elementos do delito. A prisão preventiva exige apenas prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. A temporária se satisfaz com menos ainda. Para ela é suficiente qualquer prova admitida na legislação penal de autoria ou participação em determinados delitos. Mais temas sobre presunção de inocência encontram-se em nossos comentários ao artigo 283 de nosso CPP Comentado.