Interpretação – Breve Teoria Geral do Processo Penal

Referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2019
ou
MEDEIROS, Flavio Meirelles. Manual do processo penal. Porto Alegre: AIDE, 1987

CAPÍTULO 51 – INTERPRETAÇÃO. ANTIGUIDADE. HEBREUS. GRÉCIA. ROMA. IDADE MÉDIA

Considerações

Nos primeiros tempos, as leis que governavam os homens eram representadas pelas manifestações da natureza. A interpretação se realizava pelo método sensitivo. Algumas manifestações naturais, sentidas, sugeriam determinada conduta grupal ou individual. A lei que governava, e única que merecia atenção de seus intérpretes,era a natureza com suas forças desconhecidas.

Em uma segunda etapa, as forças naturais como determinantes da conduta são substituídas pelos costumes. E estes, a seguir, tomam forma escrita. Nesta fase, da lei escrita e dos costumes, com a interpretação, procurava-se, em geral, determinar a vontade divina.

Referindo-se à lei mosaica, nascida na religião monoteísta de Israel, José Antonio Niño comenta que os profetas, ao interpretá-la, “miravam mais o seu caráter formal que o material, do que não se pode concluir de maneira alguma que houvesse oposição entre a lei e os profetas; pelo contrário, visto que a lei foi feita para um povo rude e imperfeito, como o próprio Jesus declarou, sua observância devia elevar-se sobre a materialidade dos preceitos a um entendimento espiritual por parte do povo, a fim de atingir o propósito transcendente pelo qual a lei foi instituída e, para tanto, esta teria de se adaptar às inteligências dos hebreus, deixando de lado a materialidade de suas prescrições, e esta era a missão dos profetas, que longe de se oporem à materialidade das leis, as completavam mediante interpretações adequadas à compreensão escassa daqueles homens” (NIÑO, José Antônio, La interpretación de las leyes. 2 ed. México, Porrúa, 1974. p. 125).

Entre os hebreus, o Estado era considerado ordenado pela divindade e a lei vista como produto da vontade de Jeová. Nas questões mais importantes, os homens consultavam a Jeová e recebiam as respostas por intermediação de juízes e profetas. As respostas significavam a vontade divina e versavam, no mais das vezes, sobre o verdadeiro sentido da lei (NIÑO, José Antônio. opus cit. p. 129).

Na Grécia, quando a aristocracia substituiu a monarquia, religião e direito começaram a distinguir seus caminhos. Passou-se a conceber a lei, não como um princípio sagrado e intocável, mas como regra que nasce das necessidades da coletividade. A sociedade, sua organização e evolução, eram o fundamento e a origem da lei, e daí porque podia ser interpretada de acordo com as necessidades do momento da aplicação (NIÑO, José Antônio. opus cit. p. 135).

Segundo Sonia Seganfredo, fundada em José Moreira Alves, no direito romano clássico os jurisconsultos, na interpretação, valiam-se, como hoje, do elemento gramatical e do lógico-sistemático. Concluindo que o sentido da lei era o mesmo que o que se encontrava em expresso, os romanos realizavam interpretação declaratória. Se a lei era mais ampla que seu sentido, restringiam sua aplicação, e se, pelo contrário, verificavam que a lei era mais restrita que seu sentido, interpretavam extensivamente (SEGANFREDO, Sonia Maria. Como interpretar a lei. Rio de Janeiro, Rio, 1984. p. 54).

Na Idade Média, narra Paulo Dourado de Gusmão (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 355 e seg.), havia uma pluralidade de ordens jurídicas. Eram os direitos germânico consuetudinário, das corporações de ofício, canônico, bárbaro, dos senhorios, das cidades, vigentes, muitas vezes, em um mesmo território.

Esta pluralidade de ordenamentos “constituía ameaça para a unidade política do que restava dos reinos, artificialmente divididos, e das nações em gestação”. Este problema foi solucionado por uma casualidade com a descoberta, em Pisa, de um texto completo do Digesto de Justiniano.

Começam assim, em fins do século XII e início do XIII os estudos romanistas e a assimilação do direito romano antigo. O movimento inicia-se em Bolonha, com Irnerius, auxiliado por Búlgarus, Martinus, Hugo e Jacobus. Os textos legais eram interpretados e adaptados à realidade da época através de glosas (breves comentários, notas e observações feitas à margem dos estatutos). Esta interpretação dos glosadores originou “um novo código romano, que com o tempo passou a ser direito comum na Europa”.

Durante a Idade Média houve interpretação (que não era apenas gramatical) através das glosas. O que parece não ter acontecido foi o surgimento de novas ideias sobre a ciência interpretativa. A preocupação maior dos glosadores era a de explicar textos legais e não a de explicar como explicar estes textos (interpretavam mas não se preocupavam com o estudo de como interpretar).

Foi a partir do século XIX, com a promulgação em 1804 do Código de Napoleão, que foram surgir os métodos ou escolas de interpretação.

CAPÍTULO 52 – ESCOLA DA EXEGESE

Noções

A Escola da Exegese, também chamada de método exegético, dogmático ou tradicional, surge após a promulgação, em 1804, do Código Civil de Napoleão, como reação doutrinária ao arbítrio da época anterior.

As origens da Escola podem ser encontradas no movimento filosófico-humanitário da segunda metade do século XVIII. Beccaria, em seu livro “Dos Delitos e das Penas”, o qual alcançou grande popularidade na época, escrevia que os juízes “não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela razão mesmo de que não são legisladores”. Não acreditava que a autoridade das leis estivesse fundada na obrigação de executar antigas convenções. Sustentava que o juiz devia fazer um silogismo perfeito: “a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não à lei; a consequência, a liberdade ou a pena”. Dizia que, se o juiz fosse constrangido a fazer um raciocínio a mais, ou se o fizesse por conta própria, tudo se tornaria “incerto e obscuro”. E advertia: “Nada mais perigoso do que o axioma comum de que é preciso consultar o espírito da lei. Adotar tal axioma é romper todos os diques e abandonar as leis à torrente das opiniões” (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2 ed. São Paulo, Atena, s. d. p. 34 e seg.).

Fases

A escola, segundo Bonnecase, passa por três períodos: o de formação (1804 a 1830), o apogeu (1830 a 1880) e o de decadência (a partir de 1880). Os fundadores e os representantes da Escola, durante a primeira fase, não são numerosos. Entre eles estavam Delvincourt, decano da Faculdade de Direito de Paris, com suas Institutes de droit civil français, em 1808, transformadas posteriormente em Cours de Code Civil; Phoudhon, com seu Cours de droit français, 1809; Toullier com seu Droit civil français suivant l’odre du Code, 1811. Acrescente-se os nomes de Merlin, Maleville e Chabot de l’Allier. Foi Alejandro Durantón, jurista que pertenceu tanto ao primeiro como ao segundo período, que desenvolveu os princípios da Escola, sugeridos pelos fundadores, em seu Cours de droit français suivant de Code Civil, que começou a ser publicado em 1825 (BONNECASE, J. La escuela de La exegis em derecho civil. México. José M. Cajica, 1944. p. 36 e seg.).

Bonnecase dividiu os juristas do segundo período em quatro grupos: 1º) os chamados “grandes comentadores”: Durantón, Ch. Aubry. Ch. Ran, Demolombe, Taulier, Demante, Colmet de Santerre, Troplong, Marcadé e Laurent; 2º) os professores, magistrados e advogados: Larombière, Pont, Massé, Duvergier; 3º os juristas, que apesar de não haverem produzido nenhuma obra escrita, por seus ensinamentos e influência, representam o espírito da Escola da Exegese: Bugnet e Valette; 4º) o grupo que divulgou, através de seus manuais, os princípios da Escola: Mourlon (BONNECASE, J. opus cit. p. 45 e seg.).

A partir de 1880, precisamente porque no hay nada que añadir a la doctrina y métodos de la Escuela, ya fijados de uma manera definitiva, toda anuncia el advenimiento de uma precipitación inusitada em el movimiento social, y la decadência no tardará em hacerse sentir (BONNECASE, J. opus cit. p. 57). Não muito tempo depois, o professor Geny encontraria “o terreno preparado para levantar o estandarte de uma sábia revolução e proclamar o surgimento de um novo regime” (BONNECASE, J. opus cit. p. 66).

Princípios fundamentais

Os postulados fundamentais defendidos e sustentados pelos exegetas podem ser resumidos em dois:

1º) o culto ao texto da lei;

2º) a ideia de que a interpretação tem por fim exclusivo declarar a vontade do legislador.

Os exegetas cultuavam a lei. Respeitavam-na. Ela era vista como um dogma. Todo o direito reduzia-se ao direito positivo, à lei, a qual era capaz de dar solução jurídica a todos os problemas provocados pela vida social. Este fetichismo legal levava alguns exegetas a crerem que a lei não mantinha nenhum vínculo com os costumes e ordenações do passado. A lei se bastava a si mesma.

Em 1841, o francês Bloudeau proclamava, diante da Academia de Ciências Morais e Políticas, que as decisões judiciais deviam fundar-se exclusivamente na lei. Repelia “as falsas fontes de decisão, com as quais se pretendia substituir a vontade do legislador”. Falando das falsas fontes referia-se aos precedentes, aos usos não reconhecidos legalmente, considerações de utilidade geral, equidade, etc. Sustentava que quando o juiz se encontrasse diante de leis contraditórias, que tornassem impossível descobrir a vontade do legislador, devia abster-se de julgar, considerar tais preceitos como inexistentes e rechaçar a demanda (apud MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 333).

Os princípios gerais do direito, para Laurent, nada mais eram do que “as disposições do Código ou as regras que dele decorrem” (apud LIMA, Mario Franzen de. Da interpretação jurídica. 2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1955. p. 16).

Bugnet declarou, um dia, do alto de sua cátedra: “Não conheço direito civil, ensino só o Código de Napoleão” (apud BONNECASE, J. opus cit. p. 48).

“Minha fé”, declarou Demolombe no prefácio de sua obra, “é a seguinte: Os textos da lei antes de tudo! Publico um Curso de Código de Napoleão. Tenho, então, por objeto, interpretar e explicar o Código de Napoleão mesmo…” (apud BONNECASE, J. opus cit. p. 141).

Phoudhon dizia que devia ser posta de lado a tendência de se recorrer ao antigo direito ou ao direito romano para explicar o Código de Napoleão. É assim que se expressava: “Os autores desta imortal obra, inspirando-se às vezes no direito romano, nas disposições mais sábias de nossos antigos costumes, criaram regras que haviam escapado dos legisladores anteriores; não é, portanto, nem a tradição do direito romano, nem o produto do direito consuetudinário… mas sim um corpo inteiramente novo, composto das máximas mais sábias, umas novamente concebidas, outras já consagradas pela experiência… se fosse permitido comentá-lo com o direito romano, ou pelos costumes… teríamos tantas jurisprudências quantas as províncias existem na França…” (apud BONNECASE, J. opus cit. p. 142).

É de Laurent: “Os códigos não deixam nada de arbítrio ao intérprete, este não tem por missão fazer o direito: o direito está feito” (apud BONNECASE, J. opus cit. p. 141).

E de Valette: “Se legislou tanto, sobre tudo nos últimos anos, que seria muito assombroso encontrar um caso que permaneça fora por completo das prescrições legislativas” (apud BONNECASE, J. opus cit. p.161).

A segunda ideia central dos exegetas era a de que com a interpretação devia-se investigar exclusivamente o pensamento do legislador. A lei era a expressão do pensamento, logo, este é que devia ser investigado. Dizia Demolombe que a função do intérprete era de se manter sempre atento aos textos legais, sem recorrer a elementos externos, até que fosse encontrado o pensamento de quem os elaborou (apud SEGANFREDO, Sonia Maria. opus cit. p.56). Os exegetas que admitiram o emprego dos princípios gerais do direito ou da equidade, o fizeram ressalvando que estes deveriam ser utilizados somente para auxiliar na investigação da vontade do legislador.

Aubry, em passagem de discurso que proferiu em 1857, salientou: “Os professores, encarregados de distribuir o conhecimento jurídico, têm por missão protestar, moderadamente, mas com firmeza, contra toda inovação que pretenda substituir a vontade do legislador por uma estranha” (apud BONNECASE, J. opus cit. p.146).

Este dogma da Escola, em grande parte, tem por causa o princípio da divisão de poderes conquistados na Revolução Francesa. Fazer as leis cumpre ao Poder Legislativo, e aplicá-las, ao Judiciário. Entendia-se que se fosse dar à lei outro sentido que não a vontade do legislador, os juízes estariam usurpando o Poder Legislativo. Este pensamento foi expresso por Laurent, em seu Cours élémentaire de droit civil, quando escreveu: “A eles (Laurent refere-se aos juízes e escritores) não toca o trabalho de legislar, mas ao Poder Legislativo… fazendo direito, os autores e os magistrados usurpariam o Poder que a Nação soberana havia investido com esta atribuição” (apud BONNECASE, J. opus cit. p.141).

O método

Dependendo de o texto da lei ser claro ou obscuro, os exegetas seguiam um ou outro caminho.

Se o texto legal fosse claro, devia ser aplicado em seus termos. Como observa Maynez, nesta conjuntura, a interpretação resultava puramente gramatical. Se o texto da lei fosse obscuro não bastava o exame gramatical. Necessário era descobrir o espírito da lei através da interpretação lógica (MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 334).

Com a interpretação lógica, pesquisava-se a vontade do legislador, com o emprego de meios auxiliares de investigação que eram os seguintes:

1º) o exame dos trabalhos preparatórios;

2º) a tradição histórica.

Falhando estes meios, recorria-se à equidade e aos princípios gerais do direito.

Os casos não previstos eram solucionados pela analogia. A extensão por analogia, observa Gény, permitida pelos exegetas, era o cúmulo da audácia de um sistema que pretendia inspirar-se exclusivamente nos textos legislativos (apud LIMA, Mario Franzen de. opus cit. p. 17).

Como nota Seganfredo, alguns juristas, entre os quais Demolombe, negavam a possibilidade da aplicação da equidade e dos princípios gerais do direito. Não havendo solução para o caso na lei positiva, incumbia ao juiz abandoná-lo. Estranho o posicionamento, pois segundo o artigo 4º do Código Civil Francês, o juiz não podia eximir-se de julgar alegando omissão da lei.

Certamente, este motivo pelo qual os exegetas que negavam a possibilidade da aplicação dos princípios e da equidade constituíam minoria. A maior parte adotava entendimento contrário, porém sempre ressalvando que a aplicação dos princípios e da equidade só se justificava quando fosse para descobrir a vontade do legislador.

Crítica

Gény, em sua obra, após dissertar na primeira parte sobre a Escola da Exegese, na segunda passa a criticá-la (“Crítica Negativa do Método Tradicional”). Para apontar um dos defeitos da Escola, questiona: “Como descobrir a vontade do legislador em um sistema representativo onde vários parlamentares colaboram para a elaboração da lei? A vontade de uma coletividade contida na lei é absolutamente distinta da expressa em um contrato ou testamento”.

Outro problema do método exegético é que a lei por ele interpretada, em pouco tempo, com o desenvolvimento social e as transformações das relações, envelhece. A lei “ficaria imóvel diante da sociedade em movimento, falharia ao seu papel de instrumento vivo de disciplina social, que ela só virá a desempenhar pelo ajustamento constante às condições do presente” (BRUNO, Aníbal. opus cit. p.213).

A lei não é “elaborada para um corpo social moribundo, mas para um corpo social vivo…” (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p.265).

Um terceiro problema da Escola é a negação do passado: “Todo o direito se inicia com o Código Civil Francês. A tradição histórica, as antigas doutrinas, nada interessa”. Imaginavam, observa Planiol, que o Código não tinha ligações com o passado, e o comentavam isolando-o de tudo o mais, como se houvesse caído do céu (apud LIMA, Mario Franzen de. opus cit. p. 13).

CAPÍTULO 53 – A ESCOLA HISTÓRICA

Noções

Como relata Franzen de Lima, o que valeu à Escola Histórica este qualificativo “foi a aplicação da nova crítica, feita por Savigny, ao direito, em 1814, em uma polêmica mantida por ele com o jurisconsulto Thibaut, a propósito de um trabalho deste sobre a necessidade de um Código Civil para toda a Alemanha” (LIMA, Mario Franzen de. opus cit. p. 21). Savigny respondeu ao opúsculo de Thibaut na publicação Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Neste trabalho, que foi o manifesto da Escola, Savigny considera a codificação um obstáculo para o progresso jurídico (LIMA, Mario Franzen de. opus cit. p. 22): hay además em la exclusiva aplicación de um derecho positivo dado, el peligro de tropezar com el obstáculo de la letra… (SAVIGNY. De la vocacion de nuestro siglo para la legislacion y la ciência del derecho. Buenos Aires, Atalaya, 1946. p. 57).

Para Savigny, que desenvolveu as principais idéias da Escola Histórica em seu Tratado de Direito Romano, publicado em 1840, o direito é um produto da história, elaborado pelo espírito do povo (Volksgeist). Não nasce de vontades individuais, mas da vontade popular. É resultado das necessidades sociais e com elas se transforma. O povo, diz Savigny, não é apenas o conjunto de cidadãos de uma determinada época: “é a unidade no seio da qual se sucedem as gerações, unidade que liga o presente ao passado e ao futuro. É a tradição que vela pela conservação do direito; e a tradição é uma herança que se transmite pela sucessão contínua e insensível das gerações” (apud LIMA, Mario Franzen de. opus cit. p. 23). O costume está em posição superior à lei. A lei é sinal do direito; a consciência coletiva é o direito. A função do intérprete é “reconstruir o sistema orgânico do direito, do qual a lei mostra apenas uma face”. O direito, como a “linguagem, aperfeiçoa-se, ganha aspecto científico, e o que antes vivia na consciência popular converte-se daí em diante em matéria da competência dos juristas quer, deste modo, vêm a representar o povo” (apud AZEVEDO, Plauto Faraco de. Limites e justificação do poder do Estado. Petrópolis, Vozes, 1979. p. 24). Como observa o professor Plauto Faraco de Azevedo, é o próprio Savigny quem sintetiza suas ideias quando escreve que “todo o direito tem sua origem naqueles usos e costumes aos quais costuma-se denominar com assentimento universal, embora sem grande exatidão, direito consuetudinário; isto significa que o direito se origina, em primeiro lugar, dos costumes e crenças populares, e, após, da jurisprudência; sempre, portanto, em virtude de uma força interior e silenciosa, jamais em virtude do arbítrio de qualquer legislador” (AZEVEDO, Plauto Faraco de. opus cit. p. 24).

Sob a influência desta doutrina, iniciada na Alemanha, Saleilles, na França, deu contornos à teoria da interpretação histórico-evolutiva. Para esta teoria, a “norma legal, uma vez emanada, desprende-se da pessoa do legislador, como a criança se livra do ventre materno. Passa a ter vida própria, recebendo e mutuando influências do meio ambiente, o que importa na transformação de seu significado” (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 10 ed. São Paulo. Saraiva, 1983. p. 279). Cumpre ao intérprete dar “vida aos códigos” com as tradições, a história e sua evolução, e com as novas necessidades coletivas.

Assim, aos elementos gramatical, lógico e sistemático empregados pela Escola da Exegese, acrescentou-se à interpretação o elemento histórico.

CAPÍTULO 54 – A LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA

Noções

Diante das novas necessidades, e visando superar as deficiências do método proposto pela Escola da Exegese, surgem, no fim do século passado, novas teorias de interpretação (REALE, Miguel. opus cit. p. 280). Destaca-se o movimento da livre pesquisa do direito (Freie Rechtsfindung), iniciado por juristas alemães, mas que teve como maior representante e sistematizador o francês François Gény com sua obra Méthode d’interpretacion et sources em droit prive positif, publicada em 1899.

Gény, pondera Miguel Reale, não foi um revolucionário, mas um conciliador. Procurou em seu livro adaptar as posições clássicas da Escola de Exegese às necessidades do mundo contemporâneo (REALE, Miguel. opus cit. p. 280).

O Professor da Universidade de Nancy acreditava que as fontes formais do direito são elementos que concedem “a mais segura direção ao intérprete” (GÉNY, François. Método de interpretación y fuentes em derecho privado positivo. 2 ed. Madrid, Reus, 1925. p. 520).

Porém contrariando os exegetas, diz que seria um excesso pretender que as “manifestações positivas” do direito “satisfizessem todas as aspirações da vida jurídica”. Não se pode deduzir da lei a “plena totalidade das soluções que reclama imperiosamente a infinita complexidade das relações sociais. Chega, necessariamente, um momento em que o intérprete, desprovido de todo apoio formal, deve entregar-se a si mesmo para dar a decisão que não pode recusar” (GÉNY, François. opus cit. p. 520 e seg.).

A investigação encaminha o juiz a um terreno do direito a descobrir. A função do juiz é análoga à do legislador, pois en realidad, legislador y juez son ambos intérpretes (A. Pillet. apud GÉNY, François. opus cit. p. 523 e seg.). Ante o silêncio ou a insuficiência da lei, não vacila em indicar, como linha geral de direção ao juiz, esta: “deve formar sua decisão de direito em vista das mesma razões que teria o legislador se se propusesse a regular a questão”.

Se o juiz, na interpretação da lei, não encontra a solução, deve recorrer à analogia, aos costumes, à jurisprudência e à tradição. Também aí não encontrando a regra, então deve lançar-se à livre investigação científica do direito. Livre, porque seu método não está sujeito a textos legais, e científica porque deve fundar-se em “critérios objetivos fornecidos pelas ciências”.

Dentre os elementos da investigação científica aos quais o intérptete deve recorrer, Gény elimina, de pronto, a opinião pública: ante todo, eliminaré uma idea particularmente seductora em las condiciones sociales y políticas de nuestra época; idea que se encuentra como essencial em el fondo de la escuela histórica (…) la opinión pública (…) que (…) no tiene ningun título para imponer su apreciación para la solución de los problemas jurídicos (…) é (…) siempre precária y poco segura de si misma (GÉNY, François. opus cit. p. 527).

Considerando os elementos justicia e utilidad general, a livre investigação deve procurar na naturaleza de las cosas os elementos necessários para descobrir a regra para os casos não previstos. Através da inspiração em princípios superiores de pura razão e de absoluta justiça, “pode-se aceitar os seguintes postulados: a natureza das coisas contém em si mesma as leis que devem regê-las”.

Franzen de Lima nos traz notícia de que o emprego desta expressão, “natureza das coisas”, fez com que alguns escritores qualificassem Gény de metafísico (LIMA, Mario Franzen de. opus cit. p. 75). Ocorre que a expressão não foi criada por Gény; antes dele, escritores, como Blutschli, a ela já se referiam, inclusive procurando determinar sua significação: “A natureza das coisas, considerada como fonte do direito, não é mais que a força das relações reais (físicas ou psíquicas) reconhecidas pela opinião geral: inicialmente como regra moral, depois como juridicamente obrigatória” (Bluntschili apud GÉNY, François. opus cit. p. 538).

Basicamente, são os seguintes os postulados da livre investigação científica de Gény:

1º) o direito está todo contido na lei;

2º)o intérprete da lei deve se manter fiel à vontade do legislador;

3º) o intérprete da lei não se deve deixar influenciar pelo momento histórico;

4º) se a lei foi insuficiente, deve-se procurar a regra aplicável no emprego da analogia e nos costumes;

5º)esgotados estes meios, deve ser iniciada a livre investigação científica, com a pesquisa, na natureza das coisas (nas relações da vida), da regra aplicável;

6º) a regra a ser encontrada pela livre investigação não pode ser contrária à lei.

CAPÍTULO 55 – DIREITO LIVRE

Noções

A chamada Escola do Direito Livre, pondera Maynez, é mais uma tendência manifestada reiteradamente por uma série de escritores. O que permite agrupá-los no Direito Livre (Freirecht) não é o lado positivo, mas o crítico. Os pontos comuns, nos quais coincidem os partidários desta nova tendência, segundo Hans Reichel, são os seguintes: o repúdio à doutrina da plenitude lógica do direito positivo (logische Geschlossenheit dês Rechts); a afirmação de que o juiz deve realizar, precisamente pela insuficiência dos textos, um trabalho pessoal e criador; a tese de que a função do julgador deve se aproximar, cada vez mais, da atividade legislativa (MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 347).

É quando Von Jhering, em seu “Espírito do Direito Romano”, se insurge contra o abuso das abstrações lógicas, “que emperram o direito no âmbito augusto da jurisprudência de conceitos” e, “desfralda o lábaro de sua doutrina teleológica”, que Franzen de Lima lhe concede o título de inspirador do movimento.

Entre outros, são citados como adeptos do movimento do direito livre os seguintes juristas: Ernst Fuchs (Juristischer Kulturkampf, Karlsruhe, 1912), Eugen Ehrlich (Grundlegun der Soziologie dês Rechts, Munique, 1913), Rudolph Stammler, Gustavo Radbruch e Germán Kantorowicz.

É o trabalho deste último, Gérman Kantorowicz, publicado em 1906 e intitulado A luta pela ciência do direito, o mais representativo e conhecido da chamada Escola do Direito Livre. Utilizando-se do pseudônimo Gnaeus Flavius, Kantorowicz, com sua obra Der Kampf um die Rechtswissenschaft, dá início na Europa a ardentes discussões entre os juristas.

Sendo a obra de Kantorowicz (KANTOROWICZ, Germán. La lucha por la ciência del derecho.Buenos Aires. Losada, 1949) considerado o mais representativo ou o programa do Direito Livre, seguiremos, agora, passo a passo, as idéias nele contidas. Em fevereiro de 1906, dizia Kantorowicz, no prefácio, que “um novo movimento surge na ciência do direito”, o qual “exorta aos juristas que crêem em seus ideais façam um exame de consciência”. Já na introdução, afirma que a opinião dominante imagina o jurista como um funcionário que, armado com uma máquina de escrever e um Código do Estado, por meio de operações meramente lógicas e por uma técnica secreta, descobre, com absoluta exatidão, a solução para problemas jurídicos teóricos e reais. Mas, “surge um novo movimento”, e este “não tem outro fim a não ser o de derrubar todo o ideal antigo e erigir um ideal novo, oposto em todos pontos ao tradicional”. O Direito Livre é uma ressurreição do direito natural em forma modificada. “O viajante em um país estrangeiro se familiariza com a língua, história, artes e costumes, mas nem por sonhos lhe ocorre de abrir qualquer Código”. Vive de acordo com o Direito Livre, de acordo com as opiniões que o circundam e seu juízo. “Assim o Direito Livre forma seus amplos círculos e vive com independência do direito estatal. Mas não se pode enunciar a afirmação inversa. O Direito Livre constitui o solo de onde brota o direito estatal”. A função do juiz é procurar a solução para os casos concretos, não na lei, mas nos fatos, na realidade, em seus valores e necessidades. A solução melhor é sempre a justa, contrária ou não aos textos. A tarefa do juiz não se resume a revelar o direito, pode criá-lo. Kantorowicz, no final de seu livro, arrola e contesta, um a um, os postulados que considera tradicionais: “todas as decisões devem basear-se na lei”; “o juiz deve ser servidor da lei”; “qualquer caso imaginável há de ser resolvido com o exclusivo auxílio da lei”; “toda decisão há de ser fundamentada”; “a sentença deve ser objetiva e não subjetiva”; “a sentença há de se constituir em uma obra rigorosamente científica”.

Crítica que normalmente se faz ao Direito Livre é a de que com sua proposta de dar ampla liberdade de interpretação e, por consequência, de decisão aos juízes, sacrifica-se um elemento absolutamente necessário ao desenvolvimento das relações sociais, que é a segurança. Acusa-se, também, os seus partidários de retrógrados, quando desejam voltar ao passado, substituindo a vontade da lei, que representa a vontade da coletividade, pela vontade individual do juiz.

CAPÍTULO 56 – INTERPRETAÇÃO

Noções

Não é apenas a lei que é interpretável – doutrina Maynes – mas toda expressão que encerre um sentido: pode ser interpretada uma atitude, uma frase, um texto filosófico, um mito, uma alegoria, etc. (MAYNEZ, Eduardo Garcia. opus cit. p. 325.).

Em termos gerais, interpretação pode ser definida com a atividade daquele que investiga o sentido de uma expressão.

A lei é a expressão mais usual do direito. É através dela que o conjunto de ordens e normas que constituem o direito se exteriorizam e se tornam perceptíveis aos sentidos humanos. A lei é o signo do qual se utiliza o direito para se expressar.

Interpretar a lei é procurar o direito que está nela contido. É investigar e determinar o significado e sentido objetivo da lei. É procurar a norma que está nela contida. O intérprete é o intermediário que se põe entre a lei e sua significação.A interpretação da lei pode ser feita por qualquer um. Todo cidadão, sem que perceba, está, na vida social, interpretando e aplicando a lei. Porém, com referência ao juiz, o aplicador oficial da lei sobre o relacionamento social, a interpretação se apresenta como indispensável.

Hermenêutica e interpretação, etimologicamente, significam o mesmo. Hoje, são expressões que possuem significações distintas. Hermenêutica é considerado termo mais amplo que interpretação. Hermenêutica é o nome que se dá à ciência da interpretação, à ciência que estuda os métodos, regras e princípios relativos à interpretação em sentido amplo. Interpretação em sentido amplo abrange interpretação em sentido estrito, integração e aplicação. Interpretação em sentido estrito é a interpretação da lei, pressupõe a lei. É o trabalho daquele que investiga o sentido da lei. Assim, a interpretação em sentido estrito é distinta da integração e da aplicação.

A integração se faz necessária para aplicar o direito quando inexiste lei reguladora do caso concreto. Faz-se necessária quando, em outras palavras, não é possível encontrar a norma aplicável através da sistematização de todo ordenamento. É o processo pelo qual o direito é esclarecido pelo direito; a normas, pelo ordenamento jurídico em sua totalidade. Nela emprega-se a analogia e os princípios gerais do direito.

Aplicação é outro termo cujo significado deve ficar claro. Com a interpretação da lei e com a integração do direito através do emprego da analogia e dos princípios gerais do direito, inquire-se e revela-se as normas aplicável à relação jurídica. Com a aplicação, “cumpre usar, em cada caso, a norma que lhe é adequada” (TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p.120). A norma é descoberta pelos processos interpretativo e integrativo, e a vida é submetida à norma pela aplicação.

Problema doutrinário, e que ainda está por ser resolvido, é aquele em que se questiona se a interpretação é atividade criadora ou apenas cognoscitiva. O intérprete cria direito novo ou apenas conhece e revela o direito que pré-existe? Entre os que entendem que existe criação está Mezger, sustentando que, através da interpretação, ocorre uma formação de conceitos que cria novos valores do material existente na lei, e, considerando também o aspecto emocional do processo mental em que se realiza a interpretação (apud FRAGOSO, Heleno Cláudio, em Lições. opus cit. p.90). Participa também desta corrente o professor José Salgado Martins, quando doutrina que “os valores jurídicos devem ter a necessária objetividade, a fim de serem suscetíveis de comunicação e de vivência no meio social. Este caráter objetivo não exclui, porém, a originalidade com que o valor jurídico, como espécie de valor ético, é sentido e interpretado. Há algo profundo, pessoal, incomunicável, que somente faz parte da experiência de outro. Por isso, o intérprete é, em certo limite, criador, quando submete o objeto jurídico à sua reflexão crítica e o conceitualiza” (MARTINS, José Salgado. Direito Penal. São Paulo. Saraiva, 1974. p. 98).

O aforismo segundo o qual a lei clara não merece interpretação (in claris non fit interpretatio), com a evolução das ideias de hermenêutica jurídica, perdeu toda significação. O in claris non fit interpretatio estava diretamente relacionado com a idéia superada de que a interpretação só tinha lugar quando os textos legais fossem obscuros. Ocorre que só através da interpretação se pode concluir que o texto é claro. Às vezes, se faz necessária uma trabalhosa investigação interpretativa para que se conclua que o texto é mesmo claro como parecia em um primeiro momento.

Normalmente a doutrina apresenta ao intérprete as seguintes etapas que deve percorrer para encontrar a norma jurídica: 1ª) a interpretação da lei; 2ª) a analogia; 3ª) os princípios gerais do direito. Os princípios gerais do direito são indicados como o último recurso do intérprete na indagação do direito aplicável. A verdade, porém, é outra. O intérprete da lei não pode realizar com correção sua tarefa sem que fique atento aos princípios de direito. Estes, significando “verdades diretoras e maiores” do ordenamento jurídico, devem guiar e conduzir os caminhos do intérprete no terreno normativo. A interpretação não dispensa a integração. Interpretando-se, integra-se. E, adiante-se, o inverso também é verdadeiro: integrando-se, interpreta-se. Na falta de texto legal, a norma é revelada através dos princípios gerais do direito, e estes só podem ser colocados a descoberto através da interpretação sistemática do direito positivo.

A interpretação do direito processual penal detém algumas particularidades, mas estas não são capazes de desviá-la do método, dos elementos e das regras interpretativas comuns aos demais ramos do direito.

CAPÍTULO 57 – OBJETO DA INTERPRETAÇÃO

Noções

Objeto da interpretação não é a vontade do legislador. Caso se colocasse como essencial na tarefa interpretativa a investigação da vontade do criador da lei, esta não teria capacidade de atender às novas exigências resultantes da evolução social. A vontade do legislador não é mais do que um dos elementos merecedores de atenção na interpretação.

A ideia do “direito justo” não é confiável. Se a lei se flexionasse aos ideais subjetivos de justiça do intérprete, faltaria com sua importante função de conceder segurança jurídica ao meio sobre o qual atua.

Antes de indicarmos o objeto da interpretação, se fazem necessárias algumas rápidas considerações relativas aos significados de expressões. Lei e norma são palavras empregadas usualmente como sinônimas. Em um sentido mais restrito, e que é aquele que empregamos, não se confundem. Neste sentido, lei é a expressão da norma, é o signo que a norma utiliza para se expressar, são as disposições escritas dos Códigos e das leis extravagantes, e a norma é a regra, o princípio, a ordem, o direito que está contido na lei. A lei contém e a norma está contida.

Feito este parêntese, voltamos ao tema inicial. Objeto da interpretação não é nem a vontade do legislador nem o “direito justo”, mas o conhecimento da norma contida na lei. Objeto da interpretação é a revelação do direito. Procura-se com a interpretação descobrir todo o conteúdo da lei para que se possa determinar toda a sua extensão. Investiga-se a lei para se conhecer seu conteúdo, a fim de que se possa saber a que casos ela se aplica e como se aplica (para que se saiba qual a extensão ou alcance da lei). Esta possibilidade de expansão, de se perquirir o alcance da lei, resulta de seu caráter geral (não casuística). A indagação do conteúdo da lei, somada à de sua extensão, significa indagação do sentido ou da significação da lei. Assim, sintetizando, objeto da interpretação é o conhecimento do sentido (do significado ou da vontade) da lei.

O sentido que deve ser questionado, como já foi dito, não se confunde com aquele que foi dado pela vontade do legislador. O que se deve inquirir, na interpretação, é o sentido da lei para o momento histórico em que ela é interpretada, o seu sentido atual. O sentido atual da lei é aquele que melhor atende às necessidades sociais do presente. É através da interpretação valorativa que se conhece na lei a norma que melhor atende à realidade.

Como proclama Nélson Hungria, “já passou o tempo do rigoroso tecnicismo lógico, que abstraía a lei de seu contato com o mundo real e a consciência social. O juiz pode e deve interpretar a lei ao influxo de supervenientes princípios científicos e práticos, de modo a adaptá-la aos novos aspectos da vida social, pois já não se procura a mens legis no pensamento do legislador, ao tempo mais ou menos remoto em que foi elaborada a lei, mas no espírito evoluído da sociedade e no sentido jurídico imanente, que se transforma com o avanço da civilização (HUNGRIA, Nélson. opus cit. v. I, tomo I, p. 88).

O conhecimento do direito pressupõe o conhecimento da vida social. É a realidade que informa o ordenamento jurídico. Deve-se conhecer as necessidades do material sobre o qual atua a lei, para que dela, em uma análise valorativa, se retire o melhor sentido. Como orientava o juiz Brandeis: “nenhuma lei, escrita ou não, pode ser entendida sem o pleno conhecimento dos fatos que lhe deram origem ou a que vai ser aplicada. A lógica das palavras deve ceder à lógica das realidades” (apud ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. opus cit. v. I, p. 194).

Adaptar a lei às novas realidades não significa violá-la, mas utilizar-se de seu natural poder de dilatar-se ou comprimir-se. Como comenta Espínola Filho, faz-se mister “compreender a norma jurídica como um fenômeno social, que atua na plena efervescência da vida da sociedade e se dobra ao jugo das necessidades, que vão emergindo dessa vida, incessantemente. Não podem as relações sociais, pela exuberância e pela rebeldia da sua natureza, sujeitar-se a ficarem manietadas pelo espartilho de aço que lhes queiram aplicar preceitos atrasados; se isso fosse possível, todas as aspirações da vida real seriam esmagadas, o comércio jurídico ficaria entravado e a ordem jurídica, falhando à sua missão de, com a sábia disciplina, incrementar o progresso das sociedades, transformar-se-ia num entrave, num deplorável elemento constritor. As concepções jurídicas transformadas têm de, necessariamente, penetrar o espírito do intérprete com o que, fatalmente, há uma transformação, um aumento, ou uma diminuição, do conteúdo de cada preceito, na correspondência das mudanças operadas nas relações sociais, extinguindo-se umas, outras se criando” (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. opus cit. v. I, p. 189).

Necessário é insistir que o sentido da lei deve ser investigado na lei mesma. As conformações da norma que a vida exige devem estar contidas na lei, vale dizer, o poder expansivo ou de retração da lei tem de comportar a norma exigida. Se a norma reclamada pela vida é oposta à contida na lei, aplicável é esta e não aquela. A liberdade do intérprete circula dentro dos limites da disposição legal. Não se outorga ao intérprete o direito de violar a lei para extrair dela sentido que não possui, sob a alegação de que é injusta. Por questão de segurança jurídica, a faculdade de revogar ou modificar leis injustas é do legislador, nunca do intérprete. Sobre o tema, pondera o mestre Nélson Hungria que “não pode o juiz meter-se a filósofo reformista, a santo incipiente ou a sociólogo de gabinete, para pretender corrigir a lei segundo a sua cosmovisão, a sua mística ou o seu teorismo. Tem de aplicar o direito positivo, o direito expresso ou latente na lei, e não o direito idealmente concebido através de especulações abstratas e lucubrações metafísicas. Pode e deve humanizar a regra genérica da lei em face dos casos concretos de feição especial, ou procurar revelar o que a letra concisa da lei não pôde ou não soube dizer claramente; mas isso dentro da própria latitude do sentido ou escopo dos textos, e nunca ao arrepio deles, ou substituindo-os pelo que arbitrariamente entende que deveria ter sido escrito, segundo a sua ideologia pessoal” (HUNGRIA, Nélson. opus cit. v. I, tomo I, p. 88).

Assunto que merece atenção é aquele em que se propõe a seguinte pergunta: a interpretação correta só pode levar a um resultado, ou pode levar à pluralidade de resultados?

Kelsen posiciona-se no sentido de que a interpretação pode levar a múltiplas soluções. É assim que o professor de Viena se expressa: “Se por interpretação se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro dessa moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne direito positivo no ato do órgão aplicador do direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei não significa, na verdade, senão que ela contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral” (KELSEN, Hans. opus cit. p. 467).

A posição contrária é mais frequentemente adotada pela doutrina. Entende-se, normalmente, que a interpretação correta só pode levar a uma única solução. Entre estes que assim pensam, está o eminente processualista Hélio Tornaghi, para quem “as várias interpretações que uma lei possa ensejar não têm o mesmo valor! Uma delas, a acertada, vale tudo: as outras não valem nada! É preciso não passar da ordem dos fatos à do direito; da ordem física à ordem lógica: de fato, uma norma pode conduzir a diferentes entendimentos; mas, logicamente, só um deles é verdadeiro. A circunstância de se poder tomar como certa uma interpretação errada, ou a de se estabelecer a perplexidade no espírito do intérprete, não significa que o errado se torne certo ou o duvidoso venha a ser indúbio” (TORNAGHI, Hélio. opus cit. v. I, p.134).

Em nosso entender, a interpretação pode tanto levar a uma única solução como a várias.

Percorridos os elementos literal, sistemático, histórico e comparativo, a interpretação pode sugerir mais de uma solução, mais de uma norma.

Examinada também a realidade social e seus reclamos, esta, também, pode reclamar mais de uma solução ou norma.

Digamos que com a interpretação que esgota todos os elementos, menos o valorativo, verifique-se que a lei contenha as normas “a”, “b” e “c”, e que, as necessidades da realidade reclamem, alternativamente, as normas “c”, “d” e “e”. No caso, a interpretação, acrescentado o elemento valorativo, chegará a uma única solução, pois há apenas uma interpretação correta e que corresponde àquela que chegou à norma “c”. Caso se aplicasse as normas “a” ou “b”, não haveria a interpretação contra legem, mas interpretação incorreta. Incorreta porque não se estaria considerando a realidade social e suas petições, não se estaria considerando o elemento valorativo (qual a norma contida na lei que possui maior valor para regular a relação), o qual integra o processo interpretativo.

A hipótese acima é da interpretação que chega a uma única solução correta. Outra hipótese. Digamos que, com a interpretação que esgota também todos os elementos, menos o valorativo, verifique-se que a lei contenha as normas “a”, “b” e “c” e que a realidade reclame as normas “b”, “c” ou “d”. No caso, o elemento valorativo se prestará para excluir a norma “a” e para indicar como sendo as que melhor atendem à realidade as normas “b” e “c”. Qualquer uma é aplicável. A interpretação que chegou à norma “b” é tão boa e correta quando a que chegou à norma “c”. Deparamo-nos com a interpretação que comporta mais de uma solução. Há pluralidade de interpretações, sendo mais de uma possível e viável.

CAPÍTULO 58 – ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO

Noções

O trabalho interpretativo é realizado com o auxílio dos denominados elementos de interpretação. São eles os seguintes: literal, sistemático, histórico, comparativo e valorativo.

O que os juristas costumam chamar de elemento lógico nada mais é do que a reunião destes elementos com exclusão do literal.

A utilização de um elemento não exclui a de outro. Todos se complementam. Não é possível, por exemplo, o exame do elemento literal sem o auxílio dos elementos sistemático e histórico. Apenas estes poderão esclarecer se a palavra contida no texto legal possui significação comum ou técnica. Em qualquer interpretação que pretenda ser correta, todos os elementos precisam ser examinados, nem que seja para concluir que um ou outro não merece exercer influência no resultado interpretativo.

Alguns autores costumam dividir o processo interpretativo em fases. Segundo eles, a primeira fase é o estudo do elemento literal e, a segunda, o do elemento lógico. Não parece que este entendimento esteja correto. Não existem estas fases. Não é viável preestabelecer uma ordem para o exame dos elementos de interpretação. Não se parte de um elemento para o outro, em sucessão pré-ordenada, pois, como dissemos, todos se complementam, incidindo um na análise de outro. Não compete à doutrina estabelecer regras referentes à sucessão, eis que esta varia de caso a caso, obediente apenas à lógica e ao bom senso.

Discordamos, também, dos autores que sustentam que não é correto falar em interpretação literal, sistemática, comparativa… Nada há de errado em chamar determinada interpretação de sistemática. Com esta qualificação, está-se querendo dizer, apenas, que em dado processo interpretativo preponderou o emprego do elemento sistemático, tendo sido este o elemento que maior influência exerceu sobre o resultado.

Elaboradas estas noções iniciais, passa-se ao exame dos elementos de interpretação, um a um.

Elemento literal

O elemento literal é aquele “que está ao alcance de todos, tanto do jurista como do profano” (MARTINS, José Salgado. opus cit. p. 101).

Com ele, investiga-se o sentido da lei através da análise do significado das palavras utilizadas no texto legal. Comporta dois aspectos: o lexicográfico e o sintático. Pelo primeiro verificam-se os significados das palavras em sua unidade, e, pelo sintático, o significado das palavras, uma em conexão com as outras. Portanto, com razão Carnelutti quando disse que “um dos principais livros do jurista é o dicionário” (CARNELUTTI, Francisco. opus cit. tomo I, p. 122).

O resultado da análise do elemento literal é o pensamento da lei com ela está na lei, resultado este que pode não corresponder com o pensamento como ele é na lei. A literalidade do texto pode não corresponder com a sua vontade.

No exame das palavras se faz necessária certa cautela, pois algumas não são empregadas com a significação usual, mas com a significação técnica. “Quando a lei fala em queixa, deve-se entender como tal a peça vestibular da ação penal privada. Esse o seu sentido técnico-jurídico. Entretanto, vulgarmente, se designa com esse vocábulo a notitia criminis que se leva ao conhecimento da autoridade policial. É comum dizer-se fulano foi fazer queixa à polícia. Queixa, aí, está empregada no seu sentido vulgar” (TOURINHO FILHO, Fernando Costa. opus cit. v. 1, p. 160).

São os elementos sistemático e histórico que possuem real importância para que se determine se a expressão possui sentido técnico ou usual, e, se for técnico, para que se esclareça, também, qual é esse sentido. Com o elemento sistemático investiga-se em outros dispositivos legais o significado técnico de uma palavra contida em determinado dispositivo. É com o elemento histórico, escreve Caldara, que o intérprete conhece o “desenvolvimento evolutivo, a história de um vocábulo, a fim de apurar o que este foi chamado a exprimir” (apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 5 ed. São Paulo, Freitas Bastos, 1951. P. 140).

Existem alguns brocardos que auxiliam a pesquisa do elemento literal. Eis alguns dos mais conhecidos:

“Em princípio, não existem palavras supérfluas na lei”.

“O singular não exclui o plural, nem o masculino o feminino”.

“Se mudou com o tempo o sentido da palavra, deve ser preferido o da época em que o texto foi redigido em caráter definitivo” (Bernardino Carneiro, apud MAXIMILIANO, Carlos. opus cit. p.141).

A regra segundo qual “quando a lei é clara, seu texto não pode ser iludido sob a alegação de conhecer-se seu espírito” não possui sentido. Entre outros escritores, Chiovenda é um dos que se demonstra partidário dela quando sustenta que “a interpretação lógica pode também corrigir a expressão material da lei. Faculdade essa que só se pode usar em casos excepcionais e com extrema cautela; que, no simples conflito entre a letra e o espírito da lei, deve prevalecer, em regra, a primeira…” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3 ed. São Paulo, Saraiva, 1969. p. 99).

Nenhuma lei pode ser considerada clara enquanto não esgotada a interpretação. E a interpretação só se esgota depois de pesquisados todos os elementos. Havendo conflito entre o sentido expresso do dispositivo e seu espírito, deve-se, sempre, preferir este. Ao contrário da interpretação lógica, que exige sólidos conhecimentos jurídicos, a interpretação literal é relativamente fácil e está ao alcance de um maior número de interessados. Mas, daí a ela conceder maior segurança que a interpretação que se complementa com o elemento lógico, vai uma grande distância. Só a interpretação integral, aquela que reúne os elementos literal e lógico, pode conceder a aspirada segurança jurídica, pois só ela é capaz de conhecer o correto sentido da lei. É a sentença de Celso contida no Digesto: “saber as leis não está em lhes conhecer as palavras, mas sim em lhes aprender o espírito e a força” (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. opus cit. v. I, p. 200).

Elemento sistemático

Com o elemento sistemático investiga-se o sentido da lei utilizando-se a própria lei.

Os dispositivos legais não estão isolados. Há uma unidade em toda a ordem normativa que faz com que uns tenham correlação com outros, uns complementem outros.

Os dispositivos legais não são seres apartados e indiferentes ao ordenamento jurídico de que fazem parte. São seres envoltos na realidade jurídica. Fazem, completam, dão e recebem do sistema. É simbiose jurídica.

Como escreve Salgado Martins, “a validade da norma está menos na sua própria vigência formal do que na sua coordenação e harmonia com o sistema em sua totalidade” (MARTINS, Eduardo Salgado. opus cit. p. 102).

Elemento histórico

A importância da utilidade do elemento é ressaltada por Nélson Hungria quando profere que “a lei não é entidade espontaneamente gerada ou sine matre creata. Afora os casos de patologia legislativa, todas as leis têm os seus precedentes, as suas etapas de formação, as suas vicissitudes no tempo e no espaço, a sua evolução, o seu gradativo aperfeiçoamento. Sem o conhecimento desse processo histórico, o intérprete pode incidir em sérios anacronismos ou equívocos” (HUNGRIA, Nelson. opus cit. v. I. tomo I, p. 87).

Com o elemento histórico são investigadas quais as condições, razões e necessidades que deram origem à lei. É perquirido se, com a evolução histórica, estas circunstâncias subsistem, se diminuíram ou aumentaram. Diminuindo, aumentando ou desaparecendo as razões ou condições iniciais, a extensão do conteúdo da lei, necessariamente, não será a mesma, sofrerá alteração.

Esta investigação não se faz apenas através do estudo dos trabalhos preparatórios, das discussões das comissões, dos pareceres, das justificações da lei e das propostas de alterações, das exposições de motivos, mas, principalmente, por meio do estudo da evolução dos institutos jurídicos dos quais a lei resultou.

Elemento comparativo

Quanto ao elemento comparativo, “é sempre útil o confronto entre o direito nacional e o estrangeiro, quando coincidem na adoção de determinado princípio. Ainda no caso em que um não se tenha inspirado diretamente no outro, interessa evidentemente conhecer como ele tem sido entendido e aplicado em outros países” (HUNGRIA, Nelson. opus cit. v. I. tomo I, p. 89).

Elemento valorativo

É por meio do elemento valorativo que se examina qual o melhor sentido contido na lei para regular a realidade. Esta indagação se inicia, na realidade, onde, com auxílio dos conceitos e métodos da Sociologia, da Moral, da Economia, e de outras ciências, investiga-se qual a regra que melhor atende às suas necessidades. Da realidade passa-se para o plano da lei, em cujo conteúdo se irá procurar a norma reclamada.

É fundamental a aferição do valor do resultado da interpretação. O direito é parte da cultura, indissoluvelmente unido à vida. Enquanto possível, há de ser interpretado de modo a satisfazer as exigências da vida, por ele regulamentada (Enneccerus, apud ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. opus cit. v. I, p. 196).

É necessário que a vida processual preocupe-se com a verdade real, proteja o inocente, possibilite o contraditório, ofereça segurança e, fundamentalmente, persiga o ideal justo. São princípios e fins do direito processual penal que estão em harmonia. A norma de maior valor a ser encontrada na lei será aquela que melhor atender à necessidade do fato processual e ao equilíbrio dos princípios e fins inspiradores do direito.

CAPÍTULO 59 – CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO QUANDO À AUTORIA

Interpretação autêntica

Classificada quanto ao seu autor, a interpretação pode ser autêntica, judicial, doutrinária ou administrativa.

Interpretação autêntica é realizada pelo legislador, por meio das chamadas leis interpretativas. A lei interpretativa, em relação à lei interpretada, pode ser posterior ou contextual. É contextual quando o dispositivo interpretante pertence ao mesmo texto legal do dispositivo interpretado.

Empresta-se, como regra, efeito retroativo à lei interpretativa. A razão deste efeito, esclarece Carnelutti, está em que a interpretación auténtica procede del proprio autor de la declaración interpretada, forma cuerpo con ella, ya que las palabras de la declaración interpretativa van a combinarse con las de la declaración interpretada. Em realidade não são as leis interpretativas que dispõem sino las leyes interpretadas en el sentido aclarado por las leyes que aportam su interpretación (CARNELUTTI, Francisco. opus cit. tomo I, p. 118).

Há os que sustentam que a interpretação autêntica não é propriamente interpretação, alegando que interpretação é investigação e descoberta do sentido da lei, e as leis interpretativas não investigam nem revelam, apenas impõem. A nosso ver, o fato de a lei interpretativa obrigar ou impor não significa que ela não represente interpretação. A interpretação judicial também obriga (é verdade que apenas para o caso sob julgamento), e esta circunstância não lhe exclui o caráter de interpretação. A lei interpretativa, enquanto se resume a esclarecer o sentido de outra, sem alterá-la substancialmente, não representa direito novo. O simples fato de ela impor ou obrigar não excluir a circunstância de que ela revela o sentido da lei. Revelando e esclarecendo os textos legais, outra coisa aí não há senão interpretação.

Interpretação judicial

A interpretação judicial é aquela que resulta da atividade dos juízes aplicando a lei aos casos que lhes são submetidos ao conhecimento. Enquanto que a interpretação autêntica é dotada de obrigatoriedade geral, a judicial obriga apenas o caso que está sendo julgado, salvo hipóteses legais excepcionais. Inobstante a inexistência de força vinculante, a interpretação judicial possui relevante importância, pois exerce influência nos julgadores na medida em que a jurisprudência é fonte do direito que auxilia na tarefa interpretativa. Paulo Dourado de Gusmão observa que o conhecimento da interpretação fornecida pelos juízes é fundamental, pois só com ele se sabe, com menor possibilidade de erro, quais as soluções que estão sendo dadas e quais os direitos que estão realmente assegurados (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 273).

Interpretação doutrinária

Interpretação doutrinária é a que provém dos professores, cientistas, filósofos, juristas, enfim, dos estudiosos de direito, e que é conhecida através de seus trabalhos, comentários, teses e pareceres. Não vincula o julgador, todavia exerce forte influência sobre ele quando se trata de opinião comum dos doutores (comunis opinio doctorum), ou quando pertence a escritor dotado de reconhecida autoridade.

Interpretação administrativa

Interpretação administrativa, segundo Paulo de Gusmão, é a estabelecida pelos órgãos da administração, se faz através de despachos, portarias, decisões, circulares ou regulamentos das autoridades administrativas, quando indicam o sentido que se deve dar à lei (GUSMÃO, Paulo Dourado de. opus cit. p. 273).

CAPÍTULO 60 – CLASSIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS RESULTADOS

Interpretação declarativa

Realizado o trabalho interpretativo, com a utilização dos elementos que o auxiliam (literal, sistemático, histórico, etc.), o sentido da lei descoberto, ou seja, o resultado da interpretação, pode ser de três tipos: declaratório, extensivo ou restritivo.

A interpretação é declarativa quando o seu resultado final coincide com a literalidade do texto. Daí porque se chamar também esta interpretação de coincidente ou confirmativa (CASTILLO, Niceto Alcala-Zamora; LEVENE, Ricardo. opus cit. v. I, p.149). Nela há coincidência entre a vontade da lei e o que nela está expresso; o resultado final confirma o sentido literal do texto.

Interpretação extensiva

Diz-se extensiva a interpretação quando seu resultado final é mais amplo do que o sentido expresso da lei – minus scripsit quam voluit. Na interpretação extensiva descobre-se a norma que não está expressa na lei, mas que está nela contida implicitamente. Nada é acrescentado à lei, nada é transformado ou alterado, apenas se põe a descoberto a sua real significação.

A interpretação extensiva se utiliza de argumentos a maiori ad mines (o que vale para o mais, vale para o menos), e a minori ad maius (o que não vale ao menos, não vale ao mais).

Deve-se, ainda, na interpretação extensiva, estar atento ao chamado argumento ad absurdam. É de Nélson Hungria a lição de que a melhor maneira de se testar a validade de um princípio jurídico é verificar se ele não conduz ao absurdo.

Interpretação extensiva e analogia. Em desfavor do acusado

Primeiramente cabe o registro que é um equívoco pensar que descabe analogia no direito penal. As normas penais eximentes de caráter geral admitem a analogia. Feito o registro, em se tratando de direito processual penal, tanto a interpretação extensiva quanto a analogia em desfavor do acusado estão autorizadas. Porém, é preciso ter em conta que os princípios submersos no processo penal são como a corrente de um rio. Fluem lenta, mas firmemente, mas obstinamente fluem em determinado sentido, e não podem ser desviados, ou mesmo barrados. Giovanni Leone define o princípio do favor rei como aquele em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a declaração de certeza da não responsabilidade do acusado; concerne não ao estado de liberdade pessoal, mas à declaração de certeza de uma posição de mérito em relação à notícia do crime. (LEONE, Giovanni. Opus cit., v. I, p. 188.). Enquanto que o in dúbio pro reo rege a interpretação dos fatos, o favor rei regula a interpretação da lei, e de maneira favorável ao acusado. Dessa maneira, insistimos, a interpretação extensiva e a analogia contra o acusado estão legitimadas. Entretanto, limitadamente. Não pode haver invasão relevante do significado constitucional do processo como garantia individual, vale dizer, no espaço ocupado pela norma estendida ou semelhante não pode haver ataque aos princípios do processo que decorrem de seu significado constitucional como garantia do individual, quais sejam, princípios do contraditório, do devido processo, do duplo grau de jurisdição, da independência do juiz, do in dúbio pro reo, da iniciativa das partes, o “ne eat judex ultra petita partium”, do juiz natural, da presunção de inocência, da ampla defesa e do sistema acusatório. É evidente, a dimensão do significado de “invasão relevante” a importar em interpretação extensiva ou analogia inválidas depende do exame caso a caso. Há um limite que cada princípio pode ceder. Quanto à extensão de normas que versam sobre prisão cautelar ou o emprego de analogia sobre elas, isso diz respeito à integridade do princípio do devido processo.

Interpretação restritiva

A interpretação é do tipo restritivo quando, finda a tarefa exegética, constata-se, comparando-se as palavras expressas com o sentido da lei, que o legislador disse mais do que queria plus dixit quam voluit. A interpretação é restritiva quando, por exemplo, “o legislador diz no artigo 271 do Código de Processo Penal que “ao assistente é permitido propor meios de prova, e deve-se entender que está excluída a prova testemunhal, pois, de outro modo, estaria ilidida, por via oblíqua, a regra segundo a qual a acusação deverá oferecer o rol das testemunhas (se quiser fazê-lo), quando da propositura da ação (artigo 41), como se depreende da leitura do art. 397 do mesmo diploma processual. Atente-se para a circunstância de que o assistente de acusação ingressa em juízo após a instauração da instância penal, como se dessume do art. 268 do Código de Processo Penal, e não antes” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. opus cit. v. I, p. 161).

A chamada interpretação ab-rogante, que deriva da incompatibilidade entre a expressão de uma lei com outra norma ou princípio jurídico, resultando na total exclusão da literalidade daquela primeira, não é mais do que espécie de interpretação restritiva. Neste caso, em vez de, como na interpretação restritiva mais comum, haver uma diminuição parcial do conteúdo expresso da disposição, há uma “diminuição completa”, a qual exclui a literalidade.

Interpretação analógica

Noção: Denomina-se interpretação analógica aquela em que o legislador faz uso de fórmulas abrangentes do tipo aplica-se a fatos semelhantes ou análogos ou por outro meio.

CAPÍTULO 61 – INTEGRAÇÃO. ANALOGIA E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Analogia

Existem lacunas no direito? E na lei? Estas questões têm, há algum tempo, preocupado os juristas. Uns sustentam que nem o direito nem a lei possuem lacunas. Outros, ao contrário, entendem que tanto um quanto o outro as possuem. Há, ainda, aqueles que admitem lacunas na lei, mas não no direito.

A razão está com estes últimos. A potencialidade da lei, por ser obra humana, é limitada. Existem casos cuja solução não é prevista nem expressa, sequer implicitamente, nas disposições normativas. São as lacunas da lei.

Já o direito, não possui lacunas. A norma jurídica reclamada pela relação social pode ser sempre encontrada nos princípios gerais de direito, nem que seja naqueles princípios mais amplos e “gerais”, como os de justiça e de segurança. O direito subjetivo – a possibilidade de agir – existe sempre, pois tudo o que não é proibido pode ser praticado. E, note-se, mesmo onde há a proibição de agir, está presente o direito subjetivo, o direito subjeito de não agir. Mesmo onde há o dever de agir, está presente o direito subjetivo. Dever é, em princípio, direito. Quem deve prestar, pode prestar, tem o direito de prestar.

Quando, com a interpretação, não é determinável a solução jurídica para uma hipótese, está-se diante de lacuna da lei. Necessário, então, ao investigador procurar a solução com o emprego da analogia.

A expressão analogia normalmente é entendida como semelhança. Já em seu sentido técnico significa processo de integração do ordenamento jurídico pelo qual se estende a solução dada pela lei a um caso previsto a outro não previsto, porém semelhante.

Como instrumento de integração da ordem jurídica, são dois os pressupostos da analogia: a falta de regulamentação para a hipótese não prevista e a semelhança da hipótese prevista com a não prevista.

Só há emprego de analogia quando a lei não prevê a solução para uma determinada hipótese. A interpretação extensiva não se confunde com a analogia. Naquela, a norma está contida na lei, não expressa, mas de maneira implícita. Nesta, o dispositivo não prevê a solução para o caso determinado, nem em suas palavras, nem em seu conteúdo. Enquanto que o intérprete, em seu trabalho, parte da lei, o hermeneuta, ao integrar, parte do silêncio da lei. Parte daquele silêncio “cheio de vozes” de que fala Couture (COUTURE, Eduardo. Interpretação das leis processuais. São Paulo, Max Limonad, 1956. p. 54).

Necessária é, ainda, como dissemos, a semelhança entre o caso regulado e o não regulado, para o emprego da analogia. É semelhante tudo aquilo que é parte idêntica e parte diferente. Entretanto, a parte idêntica tem de ser essencial, ou como escreve Miguel Reale, a parte não semelhante não pode representar “nota diferenciadora essencial” (REALE, Miguel. opus cit. p. 293).

A identidade que a analogia pressupõe não é absoluta, mas parcial. O esquema abaixo pode elucidar a diferença entre a identidade e semelhança:

Identidade: x=a+b+c+d e y=a+b+c+d x e y são idênticos

Semelhança: k=a+b+c+d e z=a+b+c+e k e z são semelhantes

A analogia funda-se no conhecido aforismo ubi eaden ratio, ibi eaden júris dispositio (onde há a mesma razão de decidir deve haver a mesma disposição de direito). A identidade, portanto, que se exige para a integração através da analogia, é a de razões.

“Quando o preenchimento da lacuna deva ser feito com norma extraprocessual-penal, vale dizer, com norma heterogênea, pode-se falar em heterointegração. E pomos exemplos: suponha-se que o Juiz penal seja amigo íntimo do filho do réu. Quer abster-se de funcionar no processo. Poderá fazê-lo? Nos termos da lei processual-penal, não. O artigo 254, que cuida das causas que podem dar origem à suspeição, não trata de amizade íntima entre o Juiz e o filho do réu. Também não admitiu, como causa de suspeição, o motivo íntimo. Todavia, dispõe o § único do artigo 135 do Código de processo Civil que o Juiz pode abster-se de funcionar no processo por motivo íntimo. Diante disso, se ele se sentir realmente constrangido em funcionar no feito, poderá invocar o disposto no artigo 135, § único do estatuto processual civil. E assim estaria colmado um meato do estatuto processual penal com uma norma do estatuto processual civil. Heterointegração, portanto. Na verdade não há motivo algum que impeça o Juiz penal de invocar motivo de foro íntimo para se abster de funcionar no processo. Se pode fazê-lo no cível, por que razão charadística não poderá fazê-lo no crime?” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. opus cit. v. I, p. 165). Registramos que a referência feita acima por Tourinho Filho é ao CPC anterior, o que não retira a validade do exemplo. Recorre-se à integração quando, diante da ausência da lei, o problema não pode ser resolvido pela interpretação. Porém, é necessário esclarecer que o emprego da analogia (e mesmo dos princípios gerais do direito), no trabalho integrativo, dispensa a interpretação. Apenas conhecendo o real sentido dos dispositivos, o que se faz com interpretação, é que estes podem ser utilizados para regular casos não previstos.

Princípios gerais do direito

Por final, quando o hermeneuta não encontrar caso previsto na lei semelhante ao caso não previsto, deverá procurar a norma aplicável nos princípios gerais do direito. Deverá procurar a solução, não nos aforismos ou no direito natural, mas nas regras maiores e estruturais contidas no ordenamento jurídico.

É o que são os princípios gerais do direito: normas estruturais sustentadoras do ordenamento, descobertas através da generalização e abstração progressiva do direito vigente.

Da indisponibilidade do objeto do processo derivam os princípios da legalidade, da verdade real, da oficialidade, do impulso oficial e da indisponibilidade do próprio processo.

Do processo penal como garantia individual resultam os princípios do contraditório, do devido processo, do duplo grau de jurisdição, da independência do juiz, do in dúbio pro reo, da iniciativa das partes, da vinculação do juiz ao pedido, do juiz natural e, especialmente, o da ampla defesa.

É interessante notar que as preocupações do direito processual penal com a indisponibilidade da relação jurídica substancial e com a significação do processo como garantia individual, ora se complementam ora se opõem. Tem, assim, o hermeneuta, o ônus de investigar na ordem jurídica, quando da integração, qual a norma que melhor atende ao equilíbrio destes dois postulados fundamentais. Melhor que encontre a norma que satisfaça tanto a indisponibilidade do objeto do processo como sua significação como garantia, mas haverá ocasião em que, irremediavelmente, terá de ceder em um princípio para fazer preponderar outro. As leis e seus dispositivos comumente autorizam mais de uma interpretação. A função do intérprete é identificar qual a interpretação contida e autorizada pela lei e pelo sistema para regular as hipóteses possíveis de se realizarem no plano dos fatos. É vedada a incidência de princípios sobre a norma para jogá-la para onde o intérprete desejar. Esse raciocínio, tão em voga, é uma violência que se pratica contra o direito. Os princípios já se encontram no interior da norma, pois que ela, a norma, é um compromisso entre princípios, não raro opostos. O que pode ser feito é, descobertos mais de um comando no interior na norma, intensificar um ou outro princípio, sem que nenhum seja anulado, para escolher o comando que melhor se preste para regular casos concretos. Fazer incidir princípio sobre a norma para afastar outro que nela se encontra inserido não é interpretação ou aplicação do direito, e sim violação da lei. O intérprete não está autorizado a modificar a vontade da lei, que representa, não raro, um pacto entre princípios. Não fosse assim, não haveria leis, apenas princípios, com os quais se poderia fazer e dizer o que se bem entendesse.