Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.
Acusado que se encontra dentro de alguma casa
Inviolabilidade domiciliar e ordem de prisão: Havendo ordem de prisão expedida pelo juiz (mandado de prisão), o executor, sendo dia, pode adentrar no domicílio do réu ou de terceiro, para efetuar a prisão. Sendo noite, em face da inviolabilidade domiciliar, estatuída no CPP, no CP e na CF (artigo 5º, inciso XI – “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”), o executor não poderá ingressar no domicílio sem a anuência do morador. Sendo dia, o morador será intimado a entregar o réu, à vista da ordem de prisão, e, se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso. Poderá, portanto, utilizar a força contra pessoas ou coisas, mas somente a necessária para vencer a resistência, conforme artigo 292. Sendo noite, o executor poderá ingressar no domicílio para efetuar a prisão, desde que hajaconsentimento do morador. Presume-se morador aquele que atender à porta, salvo prova em contrário (pessoas que estão apenas fazendo reforma na residência, por exemplo). Não havendo o consentimento, o executor guardará todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará prisão.
Dia e noite: Com o advento do CPC de 2015, fica resolvida a discussão em torno do critério para determinar o que é dia e o que é noite: “Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas” (artigo 212 do CPC).
Flagrante delito: Na hipótese de que se esteja praticando delito, ou que se está prestes a praticar (artigo 150, parágrafo 3º, inciso III, do CP), no interior do domicílio, o executor está autorizado a ingressar para efetuar a prisão, seja dia ou seja noite, e independentemente da existência de mandado de prisão.
Detalhamento do ingresso no domicílio: O detalhamento das formalidades de ingresso no domicílio, havendo ordem de prisão, é dado pelo artigo 245 e seus parágrafos, segundo os quais as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. Se é determinada a pessoa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la. Descoberta a pessoa que se procura, será imediatamente presa. Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais.
Ausência de testemunhas: A ausência de testemunha não impede a ação do executor com ingresso na residência. As testemunhas são uma recomendação do CPP, já que com elas o agente do Estado poderá, em caso de falsa acusação, comprovar que não praticou abuso de poder.
Desnecessidade de mandado de busca: No capítulo que trata da busca e apreensão, o CPP estatui, em sua disposição 240, que a busca será domiciliar ou pessoal, para o fim de prender criminosos. Para essa busca do artigo 293, indispensável o mandado. Havendo mandado de prisão, desnecessário haver também mandado de busca domiciliar. Mas, atente bem para a redação do caput do presente dispositivo, é preciso que o executor do mandado esteja seguro, dispondo de elementos de convicção, de que o réu entrou ou se encontra na residência em que será feita a diligência. O executor não pode fazer uso do mandado como “pretexto” para invadir indiscriminadamente residências diversas.
Ausência do morador: Estando ausente o morador, o executor poderá adentrar no domicílio para efetuar a prisão (artigo 245, parágrafo 4º).
Remissão: Sobre busca domiciliar e cumprimento de mandado de prisão, ver comentários aos artigos 240 a 248.
Delitos do executor e do morador: Sendo dia, e negando-se o morador a consentir no ingresso do executor no domicílio, o morador pratica delito de favorecimento pessoal, consistente em auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime. Porém, está isento de pena se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso (artigo 348, parágrafo 2º do CP). Na não permissão do ingresso, caso se verifique à noite, não há crime, já que nesse horário o morador encontra-se no exercício regular de direito, face aos termos do dispositivo ora em comento. Quanto ao executor, na hipótese de adentrar no domicílio sem o consentimento do morador, ou se mesmo durante o dia utilizar de força excessiva contra pessoas ou coisas, ficará sujeito às penas do delito de abuso de autoridade.
Abrangência do termo domicílio: A configuração de domicílio na esfera penal é distinta do domicílio civil. Na dicção do artigo 150, parágrafo 4º do CP, a expressão compreende qualquer compartimento habitado, aposentoocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Não se compreendem na expressão hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Jurisprudência
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita havendo elementos indiciários da prática de delito: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência, dentro da casa, de situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 4 e 5-11-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral).
A invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas: Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa. Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial (…) Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância (REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017 – Informativo 606).
Comentário: Trata-se de caso interessante. As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquela relação com natureza administrativa e esta processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade.
Entrada forçada em domicílio e Tema 280 do STF: No julgamento do RE n. 603.616 RG/RO, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280/STF).
Denúncia anônima e invasão de domicílio. Drogas: A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial (RHC 89.853-SP), Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020).
