Flavio Meirelles Medeiros

Atualizado com o Informativo de Jurisprudência, Jurisprudência em Teses e Temas Repetitivos do STJ e com o Informativo e o Boletim de Acórdãos do STF

Atualizações em andamento: Pacote anticrime, lei de abuso de autoridade e comentários aos dispositivos do CPP que ainda não foram examinados.

Ao citar a presente obra referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://www.flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2020 Email do autor: fmedeiros888@gmail.com
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Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

Incompatibilidade com a função na posição de juiz

Busca feita pelo juiz: A busca domiciliar é incompatível com a posição imparcial que se espera do juiz e, portanto, ele não pode fazê-la pessoalmente. É medida drástica, invasiva, que às vezes requer emprego de violência para vencer resistência. Ela investe contra a imparcialidade, se não subjetiva, objetivamente com certeza. Por objetivamente queremos dizer que gera quebra de confiança por parte do acusado e do defensor na isenção do magistrado. 

Inconstitucionalidade, procedimento e inviolabilidade do advogado

Inconstitucionalidade: A parte em que diz que a própria autoridade policial pode realizar a busca domiciliar independentemente de mandado é inconstitucional. A autoridade policial (o delegado) ou seus agentes só podem realizar a busca domiciliar com mandado judicial (o delegado não está autorizado a expedir o mandado). É a redação do artigo 5º, inciso XI, da CF: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

Forma como é feita a busca domiciliar: Ver artigo 245.

Inviolabilidade do escritório do advogado: Ver nas anotações ao artigo 240.

Crimes contra a inviolabilidade do domicílio

Crimes contra a inviolabilidade do domicílioArtigo 150, do CP – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 1º – Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. § 2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. § 3º – Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º – Não se compreendem na expressão “casa”: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Jurisprudência

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita havendo elementos indiciários da prática de delito: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência, dentro da casa, de situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 4 e 5-11-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral).

Ingresso em mandado e fundadas razões: A existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação judicial (STJ, RHC 83.501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018).

Conceito de casa e consentimento do morador

Abrangência de casa: Observe-se o parágrafo 4º e incisos do artigo 150 do CP: “A expressão ‘casa’ compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.

Não se inclui no conceito de casa: Veja-se parágrafo 5º do artigo 150 do CP: “Não se compreendem na expressão ‘casa’: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero”.

Consentimento do morador: Havendo consentimento do morador, os agentes podem ingressar no domicílio, independentemente de ordem judicial. É consequência do artigo 5º, inciso XI, da CF, na parte em que diz “ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador”. A simples afirmação de policiais de que obteram o consentimento, desacompanha de indícios que indiquem essa probabilidade, é inconvincente.

Doutrina

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: Agente público que faz o que não pode dá causa à impunidadeConjur.

A invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas: Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa. Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial (…) Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância (REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017 – Informativo 606). 

Comentário: Trata-se de caso interessante. As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquela relação com natureza administrativa e esta processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade.

Fim

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