Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Casos, ponderação dos riscos e prova dos requisitos
Substituição da execução da pena definitiva intramuros pela domiciliar: Esse tema relativo à substituição da prisão física por prisão virtual constitui algo novo e que merece muita atenção. Muito embora o Código Penal refira a existência de casas de detenção (muradas e gradeadas fisicamente, por consequência), não vejo razão pela qual apenados com penas de prisão, em determinados casos, a prisão não possa ser executada com muros e grades virtuais, dado que de limitação de liberdade de locomoção se trata. Muros virtuais ao redor do domicílio e, também, no caminho de ida e volta ao trabalho com horários predeterminados e controle de execução telemático e automatizado é, por igual, pena privativa de liberdade. Assim, a prisão existiria efetivamente, mas não impediria o trabalho (que educa) e a renda familiar (que possibilita a subsistência da família). O que o que educa e recupera é o trabalho, não calabouços medievais que desintegram a saúde mental e física de apenados. Adel El Tasse, notável jurista e criminalista, no artigo Prisão Domiciliar: A tendência de seu emprego estratégico na redução da superpopulação carcerária, publicado na revista on line Migalhas, antevê a possibilidade de cumprimento de pena em regime domiciliar. Seria uma alternativa para certos condenados. Seria estabelecido pela sentença ou pelo juiz da execução os locais em que ficariam os muros virtuais e respectivos horários de permissão de circular em determinadas áreas. Por óbvio, para facultar esse tipo de prisão, devem ser examinadas as condições e circunstâncias relativas ao condenado, ao crime e à vítima. Com a palavra o professor Adel: “Recentemente os noticiários retrataram uma senhora, diante de um ataque de uma cobra, em uma região de mata brasileira, que gritava para a imprensa e exigia justiça e que não dava mais para aceitar tamanha impunidade, como se possível fosse capturar cobras, interrogá-las e descobrir a responsável pelo ataque e, então, fixar-lhe talvez pena de prisão em alguma das fétidas cadeias brasileiras. (…) Em verdade, o grito de combate à impunidade pelo ataque da cobra demonstra claramente que o discurso anti-impunidade assumiu, na sociedade brasileira contemporânea, o papel que tinha o demônio na Idade Média, ou seja, o de ser abstrato, não palpável, mas que desperta pânico e com isso faz as pessoas aceitar as torturas, as prisões de inocentes, as condenações com provas frágeis e viciadas, enfim, uma série de atrocidades que ocorreram em nome do enfrentamento ao diabo no passado e que, de maneira preocupante, voltam a ocorrer em larga escala para combater a impunidade. (…) Bem a propósito, convém mencionar que não se deve associar a pena privativa de liberdade com sofrimentos adicionais que não a própria limitação na capacidade de ir e vir da pessoa, de sorte que a prisão domiciliar bem pode cumprir esta função para condenados em que o crime praticado não esteja inserido no universo criminal em que o não recolhimento ao cárcere permita que a pessoa possa continuar a delinquir (…) Esse conjunto de ideias não pode ser ignorado e, ao contrário, deve ser objeto de detida reflexão para impulsionar os avanços ao uso da prisão domiciliar, quer como medida cautelar de garantia do processo penal, na forma propugnada pena nova redação do Código de Processo Penal, quer como mecanismo de cumprimento da pena privativa de liberdade para os condenados em que o regime carcerário não se faça em especial necessário. (…) Conforme já destacado, o custo da prisão domiciliar para o Estado, uma vez implantado o sistema eletrônico de controle, passa a ser nulo, arcando o apenado com as suas despesas e permanecendo longe do meio corruptor carcerário”. Adel Tasse cita passagem da obra Dogmática penal y política criminal de Claus Roxin, onde este doutrinador, ao analisar o desenvolvimento que deverá ser seguido pelo Direito Penal no atual século, escreve: “pode-se imaginar a prisão domiciliar como a nova pena, atenuada frente a privação da liberdade, cujo controle não será nenhum problema graças aos modernos sistemas eletrônicos de controle. Esta sanção tem a vantagem de não custar nada, de não trazer consigo nenhum perigo de contaminação criminal e de dar forma mais humana à privação da liberdade, de qualquer forma, é sentida como grave“.
Prisão preventiva executada no domicílio: O artigo 318 faz previsão de casos em que a prisão preventiva pode ser cumprida no domicílio do preso. São eles: quando o agente tiver idade superior a 80 anos, quando estiver debilitado em razão de doença, quando for indispensável aos cuidados de menor de seis anos de idade ou com deficiência, quando se tratar de gestante, mulher com filho de até doze anos de idade incompletos, ou homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos de idade incompletos.
Rol exemplificativo: O rol é exemplificativo. O juiz, utilizando seu poder geral de cautela, pode determinar que em outros casos específicos a preventiva seja cumprida no domicílio (com tornozeleira). Preventiva não é pena, é cautela. Não visa punir. Deve ser o menos gravosa possível para o acusado. Havendo adequação, não há impedimento. Pelo contrário, há indicação. Ver subtítulo Rol exemplificativo ou taxativo? O poder geral de cautela do juiz criminal no título Arrolamento meramente exemplificativo e poder geral de cautela do juiz criminal, em comentários ao artigo 319.
Ponderação judicial dos riscos: O magistrado deverá ponderar atento às circunstâncias do caso concreto, antes de decidir sobre a concessão do benefício. O intérprete deve complementar o exame desse dispositivo 318 com os fins perseguidos pelo artigo 312.
Prova das situações previstas: O parágrafo único do artigo 318 exige prova idônea das hipóteses que arrola nos incisos. A idade comprova-se com a certidão de nascimento ou documento de identidade. A doença, a debilidade e o alto risco na gravidez comprovam-se ou através de perícia ou por meio de atestados e pareceres de médicos. Podem ser médicos particulares ou oficiais nomeados pelo magistrado.
Substituição da prisão especial pela domiciliar: Ver subtítulo Substituição pela prisão domiciliar no título Generalidades da prisão especial, em anotações ao artigo 295.
Prisão domiciliar durante o cumprimento da pena: Há previsão expressa na Lei de execução penal de prisão cumprida na residência. O artigo 117 da Lei n. 7.210/84 dispõe que somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de setenta anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante. A utilidade da prisão domiciliar durante o cumprimento de pena foi alargada pela jurisprudência. Há diversos julgados do STJ concedendo o benefício da prisão domiciliar para condenados que estejam cumprindo pena no regime semiaberto, caso não exista estabelecimento adequado para recebê-los ou quando faltar vaga. Perfeito o entendimento. O direito do preso não pode ser prejudicado pela omissão do Estado.
Doutrina
Roberto Delmanto: Justiça humana, enquanto tal, não pode nem deve ser desumana. Conjur.
Vladimir Passos de Freitas: Prisão domiciliar de mãe de menor exige bom senso. Conjur.
Vídeo
Flavio Meirelles Medeiros: Prisão preventiva executada no domicílio ou prisão domiciliar
Jurisprudência
Habeas corpus coletivo concedido. Substituição da preventiva pela domiciliar para as gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda. Decisão do STF. Ministro Ricardo Lewandowski: XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima (Substituição da preventiva pela domiciliar para as gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda. Decisão do STF. Ministro Ricardo Lewandowski: XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima (Ministro Ricardo Lewandowski – STF – HC 143.641).
Prisão domiciliar para o pai de filho menor. Celso Kipper: Trata-se de interessante de decisão proferida pelo Desembargador Celso Kipper. Não obstante o caso envolver delitos contra administração pública, foram consideradas algumas circunstâncias, entre as quais, a pouca idade do filho, a ausência por morte recente da mãe da criança, o fato do acusado não ser integrante de facção criminosa financiada pelo narcotráfico voltada à prática de rebeliões, assaltos, sequestros, assassinatos. Demais disso, não havia notícia de qualquer diligência pendente de busca e apreensão de provas. Celso Kipper conclui: “Evidencia-se, através de tal diretriz pretoriana, que a nova redação do artigo 318 do Código de Processo Penal, atribuída pela Lei n. 13.257/2016, tem como ratio assegurar a máxima efetividade ao princípio constitucional da proteção integral à criança e adolescente, insculpido no artigo 227 da Carta Magna de 1988. Dessarte, compete ao magistrado, quando a presença do pai for imprescindível para prover os cuidados a filho menor – no caso, uma criança de 7 anos, tendo sua mãe falecido recentemente de câncer, analisar acuradamente a possibilidade de substituição do carcer ad custodiam pela prisão domiciliar, legando a medida extrema às situações em que elementos concretos demonstrem claramente a insuficiência da inovação legislativa (Des. Federal Celso Kipper – TRF4 – HC 5037285-60.2018.4.04.0000).
Substituição da preventiva pela domiciliar para as gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda. Voto vencido do Ministro Nefi Cordeiro: (…) esse entendimento não destoa do julgado prolatado recentemente pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, no qual foi determinada a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), bem como às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas, em idêntica situação no território nacional, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício (Nefi Cordeiro – STJ – HC 469839).
Possibilidade de substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar (art. 318 do CPP): É possível a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar, quando demostrada a imprescindibilidade de cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade (art. 318, III, do CPP) e o decreto prisional não indicar peculiaridades concretas a justificar a manutenção da segregação cautelar em estabelecimento prisional (HC 291.439-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/5/2014 – Informativo nº 544).
Presidiárias. Estágio avançado de gravidez e prisão domiciliar: Presidiárias em estágio avançado de gravidez têm direito a prisão domiciliar (HC 128.381, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-6-2015, acórdão publicado no DJE de 1º-7-2015 – Informativo 789, Segunda Turma).
A substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige comprovação de doença grave, que acarrete extrema debilidade, e a impossibilidade de se prestar a devida assistência médica no estabelecimento penal. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).
Acórdãos:
RHC 054613/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 24/02/2015, DJE 03/03/2015
RHC 053486/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/12/2014, DJE 02/02/2015
HC 290314/CE, Rel. Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJE 03/11/2014
AgRg no HC 302074/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/09/2014, DJE 01/10/2014
HC 299219/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 02/09/2014, DJE 18/09/2014
RHC 047380/AL, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 27/05/2014, DJE 30/05/2014
RHC 046144/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/05/2014, DJE 29/05/2014
RHC 040043/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 03/04/2014, DJE 14/04/2014
AgRg no RHC 042511/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 25/02/2014, DJE 07/03/2014
RHC 036480/RJ, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 17/12/2013, DJE 13/02/2014
A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for comprovadamente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 (seis) anos de idade ou com deficiência. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).
Acórdãos:
HC 287277/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/12/2014, DJE 04/02/2015
HC 303827/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, DJE 15/12/2014
RHC 047184/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJE 12/12/2014
RHC 042958/AL, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJE 03/09/2014
HC 291439/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJE 11/06/2014
HC 283557/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 08/04/2014, DJE 15/04/2014
HC 255838/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013, DJE 11/03/2014
RHC 038144/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 11/02/2014, DJE 17/02/2014
HC 243268/SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 16/08/2012, DJE 19/09/2012
Pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar deve ser analisado pelo juízo de origem: O pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos termos do inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (CPP), recentemente incluído pela Lei 13.257/2016, deve ser analisado pelo juízo de origem (HC 132.462 AgR-ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 10-5-2016, DJE de 6-6-2016 – Informativo 825, Segunda Turma).
Mulher com filho de até doze anos e prisão domiciliar: Cabe a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até doze anos de idade, devendo o juízo fixar as condições respectivas (HC 136.408, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 19-2-2018).
Substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar: Tem direito à substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar — desde que observados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal (CPP) (1) e não praticados crimes mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes — os pais, caso sejam os únicos responsáveis pelos cuidados de menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência, bem como outras pessoas presas, que não sejam a mãe ou o pai, se forem imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência (HC 165704/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 20.10.2020).
Condenação e prisão domiciliar: Não é possível a concessão de prisão domiciliar para mãe de filho de até doze anos incompletos condenada ao cumprimento de pena em regime fechado se já houver sentença condenatória transitada em julgado. O disposto no art. 318 do Código de Processo Penal (CPP)69 tem aplicação em casos de prisão preventiva, sendo inadequado quando se trata de execução de título condenatório alcançado pela preclusão maior (HC 177.164, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 5-4-2020).
Prisão domiciliar e doença grave: É admitida a concessão de prisão domiciliar ao preso preventivo extremamente debilitado por motivo de doença grave Código de Processo Penal (CPP), art. 318, II, se demonstrado cabalmente que o tratamento médico de que necessita o custodiado não possa ser prestado no local da prisão ou em estabelecimento hospitalar (HC 153.961, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 25-5-2020.).
