Artigo 579º CPP – Fungibilidade recursal.

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.
    Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

Fungibilidade e erro grosseiro

Princípio da fungibilidade: Se a parte ingressar com o recurso equivocado contra determinada decisão, não havendo má-fé, não será prejudicada. O juiz deve mandar processar o recurso pelo rito do recurso cabível. A questão é: como fica caracterizada a má-fé? Só há uma maneira de identificá-la, quando já se encontrava ultrapassado o prazo para a interposição do recurso correto. A conclusão a que se chega é que, não estando ultrapassado o prazo do recurso correto, o recurso interposto incorretamente deve ser recebido e processado de acordo com o procedimento do recurso correto.

Crítica à doutrina do erro grosseiro: A jurisprudência e a doutrina criaram a figura do erro grosseiro como elemento impeditivo da aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Uma concepção sem fundamento na lei. Sendo o recurso interposto no prazo, evidentemente não há má-fé, devendo, só por essa razão, embora equivocadamente escolhido, ser recebido. Pouco importa que haja erro, grosseiro ou não. A lei nada refere quanto ao erro impedir a fungibilidade. Só o que importa é que não haja má-fé e, como dito, se tempestivo, não fica caracterizada a má-fé apenas pelo erro. Afinal, qual má-fé teria a parte de ingressar com o recurso equivocado, estando dentro do prazo? Má-fé para prejudicar a si própria? Não faz sentido. Não apenas falta lei à tese do erro como falta lógica.  Silêncios da lei se preenchem, da lógica não. Nos vazios da lógica habita o equívoco. As mais diversas decisões são recorríveis no processo penal e são cabíveis diversos recursos. Não há uniformidade na jurisprudência sobre qual o recurso apropriado para as diversas decisões proferidas no curso do processo. Reina a insegurança nesse setor no processo penal. É comum, para uma mesma decisão, encontrar-se três ou quatro distintas orientações jurisprudenciais em relação ao recurso cabível. Poucas são as decisões de primeira instância em relação às quais há uniformidade jurisprudencial quanto ao recurso apropriado. A não se aplicar com máxima amplitude a regra da fungibilidade recursal, estar-se-á diante da absoluta insegurança jurídica, a medida em que se estará viabilizando tríplice violação de regras constitucionais basilares do processo penal: duplo grau de jurisdição, ampla defesa e o contraditório. Fauzi, em comentários ao artigo 579, exemplifica essa questão com o artigo 366 do CPP. Quando o processo é suspenso com fundamento nesse dispositivo, é cabível:  apelação (TRF – 3ª Região – DJ 15.06.99, p. 892);  correição parcial (RJTA Crim, v. 35, 1977, p. 324);- recurso em sentido estrito (RJTA CrimSP34, 1997, p. 511). Curiosas são decisões que negam mandado de segurança ao fundamento de que a o instrumento processual adequado seria o habeas corpus e vice-versa. Impressiona! A forma é garantia das partes. Não é outra a função e a finalidade da forma. Forma é garantia de direito. Não pode, portanto, ser utilizada em desvio de finalidade, como justificativa de negativa de jurisdição. Ora, se habeas corpus pode ser enviado escrito em guardanapo e assinado com a digital, por que não  pode ser recebido embrulhado em mandado de segurança?! Mais, se passarinho distingue o alpiste, pouco importa se servido em tigela ou xícara, como não reconhecer o direito só por que ele está vestindo ms em vez de hc? Há, ainda, em favor da ampla fungibilidade quando o recurso é da defesa, um importante argumento. Se a defesa incorreu em erro grosseiro, é caso de defesa deficiente, e assim cumpre ao juiz, que tem o dever de manter a regularidade e validade dos atos processuais, reconhecer a nulidade do ato (da defesa deficiente) e saná-la, recebendo o recurso como aquele que entende correto, dando-lhe o rito apropriado. Se o magistrado imputa ao defensor a prática de erro grosseiro ao recorrer, não pode negar que o acusado não esteja sendo defendido amplamente, como exige e obriga a norma constitucional, no processo que está sob sua presidência e direção. Constitui obrigação do juiz, por consequência, retificar o processo. O legislador processual civil de 2016, mais sábio e sensível à necessária efetividade do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, esforça-se no sentido de que os recursos sejam encaminhados e julgados pela instância superior, como se observa pela leitura do artigo 932, parágrafo único do CPC. Segundo esse dispositivo, antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de cinco dias ao recorrente, para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. Nessa mesma linha facilitadora da regular tramitação recursal, o artigo 938, parágrafo primeiro do CPC, diz que se for constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes. Portanto, se lá, no processo civil, onde preponderam os direitos disponíveis, há grande preocupação com o duplo grau de jurisdição, com mais razão ainda deve haver com a efetividade desse postulado no direito processual penal, onde vigora a indisponibilidade da relação jurídica de direito penal.

Doutrina

Flavio Meirelles Medeiros: Crítica à doutrina do erro grosseiro nos recursos criminais. Jusbrasil.

Jurisprudência

Princípio da fungibilidade recursal no caso de interposição de apelação quando cabível recurso em sentido estrito: Pode ser conhecida como recurso em sentido estrito a apelação erroneamente interposta contra decisão que julga inepta a denúncia, com a condição de que, constatada a ausência de má-fé, tenha sido observado o prazo legal para a interposição daquele recurso e desde que o erro não tenha gerado prejuízo à parte recorrida no que tange ao processamento do recurso (REsp 1.182.251-MT, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/6/2014 – Informativo nº 543).

Aplica-se o princípio da fungibilidade à apelação interposta quando cabível o recurso em sentido estrito, desde que demonstrada a ausência de má-fé, de erro grosseiro, bem como a tempestividade do recurso. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgInt no REsp 1532852/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 07/06/2016, DJE 22/06/2016

HC 265378/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/05/2016, DJE 25/05/2016

AgRg no AREsp 644988/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/04/2016, DJE 29/04/2016

HC 295637/MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/08/2014, DJE 14/08/2014

AgRg no AREsp 071915/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 15/05/2014, DJE 23/05/2014

AgRg no AREsp 354968/MT, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 08/05/2014, DJE 14/05/2014

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0543, publicado em 13 de agosto de 2014.

O acórdão que julga recurso em sentido estrito deve ser atacado por meio de recurso especial, configurando erro grosseiro a interposição de recurso ordinário em habeas corpus. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 042394/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/03/2016, DJE 16/03/2016

AgRg no RHC 037923/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/11/2014, DJE 12/12/2014

RHC 031733/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 27/03/2014, DJE 02/04/2014

AgRg no RHC 017921/PR, Rel. Ministra Jane Silva(Desembargadora convocada do TJ/MG), julgado em 06/03/2008, DJE 24/03/2008

RHC 022345/MA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 13/12/2007,DJ 07/02/2008

Fim

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