Artigo 366º CPP – Suspensão do processo.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no artigo 312(Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)(Vide Lei nº 11.719, de 2008)
§ 1o  (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o  (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

Citação por edital e suspensão do processo e da prescrição

Obrigação de suspender o processo e prescrição: Trata-se de dever do juiz suspender o andamento do processo, e não mera faculdade. Deve ser lançada decisão ordenando a suspensão. Não há interrupção do prazo prescricional, ou seja, comparecendo o acusado, o prazo não começa novamente a correr, e sim volta a correr, vale dizer, o tempo anterior à decisão de suspensão conta como prazo de prescrição.

Prazo de suspensão da prescrição: Como não há previsão legal de prazo para a suspensão da prescrição, há quem defenda que ela só finda com o comparecimento do acusado ou de seu defensor. Essa posição é insustentável. Não representa o entendimento do STJ constante da Súmula 415, com o seguinte teor: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Correto o teor da súmula. Segundo a CF, são imprescritíveis somente os delitos de racismo e os decorrentes de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. A não haver prazo definido para o fim da suspensão da prescrição, ter-se-ia que todos os delitos poderiam se tornar imprescritíveis. De maneira disfarçada, camuflada, mas imprescritíveis. O que seria inconstitucional. Note-se que a discussão doutrinária e jurisprudencial que há em torno desse tema é fruto do equívoco do veto ao inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 363, o qual previa que o período de suspensão do prazo prescricional seria regulado pelo máximo da pena cominada, no que estava correto. A falta de fixação de um prazo para a suspensão da prescrição viola o princípio constitucional da duração razoável do processo. Veja-se a que absurdo poderia levar a desobediência a esse princípio constitucional. “A”, com 20 anos de idade, pratica delito de receptação. Concluído o inquérito, “A” vai morar no exterior. Durante o processo, não localizado e citado por edital, não comparece nem constitui defensor. Com 70 anos, retorna ao País, toma conhecimento do processo e constitui advogado que providencia em sua defesa. Ao final da instrução, com 70 anos, resta condenado. Que finalidade haveria nessa condenação? Para que serviria? Serviria tão somente para demonstrar a deficiência de nossa legislação. Então, o entendimento correto, como se disse, é o da Súmula 415 do STJ. Uma vez terminado o período de suspensão do prazo prescricional (que é regulado pelo máximo da pena cominada), a prescrição volta a correr. O prazo decorrido entre o recebimento da denúncia (que interrompeu a prescrição) e a suspensão do processo é computado para fins de prescrição. Consequência prática é que, nos processos suspensos em que o réu não comparece nem constitui advogado, a prescrição só será reconhecida e decretada no dobro dos prazos prescricionais previstos no CP (artigo 109). É que ao prazo de prescrição se somará o prazo de suspensão da prescrição (que é igual ao prazo de prescrição). Em tempo, cabe o registro de que, findo o prazo de suspensão da prescrição, o processo continua suspenso enquanto o acusado não comparecer, não for localizado ou não constituir advogado.

Doutrina

Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel. Contagem da prescrição durante a suspensão do processo: súmula 415 do STJMigalhas.

Rogerio Schietti Cruz: A eficácia do processo face a citação editalícia. metajus.com.br.

Jurisprudência – prescrição

Reconhecimento da prescrição em perspectiva e repercussão geral: Esta Corte, em sede de repercussão geral, fixou entendimento de ser inviável o reconhecimento da prescrição em perspectiva (virtual, antecipada) – (RE 602.527 QO-RG, CEZAR PELUSO, DJe 18.12.2009).

Marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva: Para efeito de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional a que se refere o art. 117, IV, do CP, considera-se como publicado o “acórdão condenatório recorrível” na data da sessão pública de julgamento, e não na data de sua veiculação no Diário da Justiça ou em meio de comunicação congênere (HC 233.594-SP, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, julgado em 16/4/2013 – Informativo nº 0521). 

Termo inicial da prescrição da pretensão executória: O termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ainda que pendente de apreciação recurso interposto pela defesa que, em face do princípio da presunção de inocência, impeça a execução da pena (HC 254.080-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/10/2013 – Informativo nº 0532). 

Prescrição da pretensão executória: A possibilidade de ocorrência da prescrição da pretensão executória surge somente com o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (HC 254.080-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/10/2013 – Informativo nº 0532). 

Constitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal. Termo inicial da prescrição: É constitucional o art. 110, § 1º, do Código Penal (CP) , com a redação dada pela Lei 12.234/2010 (HC 122.694/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 10-12-2014, acórdão publicado no DJE de 19-2-2015 – Informativo 771, Plenário).

Inadmissibilidade da prescrição em perspectiva: Não se admite a denominada prescrição em perspectiva (RHC 122.774, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 19-5-2015, acórdão publicado no DJE de 11-6-2015 – Informativo 786, Primeira Turma).

A interrupção da prescrição se dá com data da sessão de julgamento e não o da publicação do acórdão: O marco interruptivo do prazo prescricional previsto no art. 117, IV1, do Código Penal (mesmo com a redação que lhe conferiu a Lei 11.596/2007) é o da data da sessão de julgamento e não o da publicação do acórdão (RHC 125.078, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-3-2015, acórdão publicado no DJE de 8-4-2015 – Informativo 776, Primeira Turma).

É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva: É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, inclusive para crimes militares (HC 125.777, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 21-6-2016, DJE de 1º-8-2016 – Informativo 831, Segunda Turma).

A prescrição da pretensão executória condiciona-se ao trânsito em julgado para ambas as partes: Se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes, não cabe falar prescrição da pretensão executória (RE 696.533, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, DJE de 5-3-2018).

A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. (Súmula n. 191/STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

REsp 1021670/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 03/12/2013, DJE 11/12/2013

HC 179090/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 02/05/2013, DJE 08/05/2013

HC 109708/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 16/04/2009, DJE 18/05/2009

REsp 212038/SC, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01/03/2001,DJ 02/04/2001

HC 013232/MG, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma, julgado em 21/11/2000,DJ 18/12/2000

REsp 094057/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 25/05/1999,DJ 21/06/1999

Recurso cabível contra a suspensão

Recurso contra a decisão: A rigor, o recurso deve ser interposto contra a decisão que determina a citação por edital, não contra a que decreta a suspensão. É que a suspensão é consequência da citação por edital. Mas não há impedimento a que se recorra da decisão que suspende o processo. No caso, será impugnado o fundamento da suspensão, que é a citação por edital. Se inválido o fundamento, inválida a decisão de suspensão. Quanto a recurso, tem sido entendido, por interpretação extensiva, cabível o recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, inciso XVI, contra a decisão que ordena a suspensão do processo. A não ser esse, e a jurisprudência não é pacífica, há, ainda, a alternativa de interposição de mandado de segurança. Não vemos impedimento a que se entenda manejável tanto um quanto o outro. Aplicam-se os princípios do duplo grau de jurisdição e da fungibilidade dos recursos, em consequência dos quais, na dúvida, podem ser recebidos tanto um quanto o outro recurso, podendo o mandado de segurança ser concebido como recurso em sentido amplo, para fins de aplicação dos princípios.

Aplicação aos processos especiais

Aplicação do dispositivo aos processos especiais: O presente artigo 366 é aplicável aos processos especiais, em razão de que o parágrafo segundo do artigo 394 determina que se aplica a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário desse Código ou de lei especial. Aplica-se, por consequência, inclusive ao processo de competência do Tribunal do Júri.

Suspensão e crimes de lavagem

Lei n. 9.613/98 e crimes de lavagem: Pelo disposto no artigo 2º, parágrafo 2º da Lei n. 9.613/98, a qual dispõe sobre o crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, o artigo 366 do CPP não é aplicável ao processo dos delitos nela previstos. A razão dessa exceção, ao que parece, está em que essa lei prevê em seu artigo 4º a possibilidade de, havendo indícios suficientes de infração penal, serem decretadas medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes. Não se justifica a exceção estatuída por essa lei, dado que viola os princípios da ampla defesa, do contraditório e da isonomia. E, de qualquer maneira, as medidas referidas pelo artigo 4º da Lei 9.613/98 podem ser levadas a efeito, com fundamento no próprio dispositivo ora em exame, independentemente da suspensão do processo, já que bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, constituem prova do crime. A toda evidência, a previsão de continuidade do processo sem a presença do acusado, prevista no parágrafo 2º do artigo 2º da Lei n. 9.613/98, é inconstitucional.

Advogado constituído no inquérito não impede a suspensão

Advogado constituído na fase do inquérito: Se o acusado constituiu defensor na fase do inquérito policial, o processo, da mesma forma, uma vez que o acusado seja citado por edital, deverá ser suspenso. O dispositivo é claro, ao dizer que “e o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado”. Ou seja, se não constituir advogado após citado por edital. A constituição anterior de defensor de nada vale para fins de que o processo tenha andamento regular, inclusive porque muitas vezes o profissional é contratado tão somente para acompanhar o inquérito. 

Produção antecipada de provas

Produção antecipada de provas: A produção antecipada de prova só é justificável se houver demonstração de urgência, o que só se verifica se houver risco de a prova se perder. É medida excepcional, porque transita em sentido contrário ao interesse e direito que o artigo 366 protege, o interesse do acusado de presenciar e participar da instrução probatória. Assim, a decisão há de ser fundamentada, havendo nesse sentido o teor da Súmula 455 do STJ, pela qual: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Uma vez que se decida pela realização da produção antecipada da prova, o MP deverá ser intimado para acompanhá-la e deverá ser nomeado defensor dativo para o mesmo fim. Contra a decisão que determina a produção antecipada de prova, cabível é a correição parcial ou mesmo o mandado de segurança e o habeas corpus.

Jurisprudência

Produção antecipada de prova testemunhal: Pode ser deferida produção antecipada de prova testemunhal – nos termos do art. 366 do CPP – sob o fundamento de que a medida revelar-se-ia necessária pelo fato de a testemunha exercer função de segurança pública (RHC 51.232-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/10/2014 – Informativo nº 549).

Possibilidade de esquecimento dos fatos e inadmissibilidade de produção antecipada da prova: É incabível a produção antecipada de prova testemunhal (CPP, art. 366) fundamentada na simples possibilidade de esquecimento dos fatos (HC 130.038, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-11-2015, acórdão publicado no DJE de 14-12-2015 – Informativo 806, Segunda Turma).

É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 (citação por edital) nas hipóteses em que as testemunhas são policiais: Réu foragido. Produção antecipada de provas. Testemunhas policiais. Art. 366 do CPP. Súmula 455 do STJ. Temperamento. Risco de perecimento da prova. É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal nas hipóteses em que as testemunhas são policiais. O atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado (…) Nesse sentido, a Súmula n. 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Contudo, o enunciado na súmula anteriormente mencionada deve ser interpretado criteriosamente. Tem-se que, a prova testemunhal é, se comparada a outros meios de prova, mais urgente, de maneira que a tardança em coletá-la compromete, definitivamente, a prestação jurisdicional, com reflexos nos fins a que se destina a jurisdição penal. Ademais, o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado, caso a defesa técnica repute necessária a repetição do seu depoimento por ocasião da retomada do curso da ação penal (STJ, RHC 64.086-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, por maioria, julgado em 23/11/2016, DJe 09/12/2016 – Informativo 595).

A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo. (Súmula n. 455/STJ). Fonte: Jurisprudência em teses (STJ). Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 412600/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/03/2018, DJE 27/03/2018

AgRg no RHC 056113/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/03/2018, DJE 26/03/2018

HC 374985/ES, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 13/03/2018, DJE 26/03/2018

RHC 091118/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/03/2018, DJE 23/03/2018

HC 416144/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, DJE 21/03/2018

HC 410347/TO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/02/2018, DJE 08/03/2018

É possível a antecipação da colheita da prova testemunhal, com base no artigo 366 do CPP, nas hipóteses em que as testemunhas são policiais, tendo em vista a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela natureza da atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

RHC 074576/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 21/08/2018, DJE 03/09/2018

RHC 044898/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/08/2018, DJE 24/08/2018

HC 425852/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/05/2018, DJE 15/05/2018

HC 438916/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/04/2018, DJE 25/04/2018

HC 416164/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJE 01/02/2018

EDcl no HC 283119/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 07/11/2017, DJE 14/11/2017

Não cabimento da preventiva

Prisão preventiva: Não é porque o acusado não foi localizado e teve determinada sua citação por edital que encontrará cabimento sua prisão preventiva. A simples não localização do acusado não significa que ele esteja procurando escapar da aplicação da lei penal. A prisão preventiva só é cabível se estiverem presentes seus pressupostos, constantes dos artigos 312 e 313.

Jurisprudência

A citação por edital do acusado não constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva, uma vez que a sua não localização não gera presunção de fuga. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 141819/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/02/2015, DJE 25/02/2015

RHC 044594/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/10/2014, DJE 03/11/2014

HC 299733/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/12/2014, DJE 19/12/2014

RHC 029603/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/03/2013, DJE 01/07/2014

HC 156922/MG, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 07/06/2011, DJE 28/06/2011

HC 293391/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJE 18/06/2014

Novas diligências para localizar o acusado

Novas diligências após a suspensão do processo: Uma vez suspenso o processo, não há impedimento a que sejam realizadas novas diligências, objetivando a localização do acusado citado por edital. Ao contrário, devem ser realizadas. A implementação de novas diligências não significa violação à norma que determina a suspensão do processo, visto que não representam verdadeiro desenvolvimento da relação jurídica processual. As novas diligências que não necessitarem de ordem judicial deverão ser efetuadas pelo MP e fora dos autos do processo.

Localização após o edital, nulidade da citação e não interrupção da prescrição

Acusado localizado após a citação por edital: Ver esse mesmo subtítulo no título A  intimação especial do acusado localizado após citação por edital, em anotações ao artigo 396.

Citação nula não suspende a prescrição

Nulidade da citação por edital e prescrição: O presente artigo 366 dispõe no caput que se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Se for nula a citação por edital, citação não houve e, por consequência, a prescrição persiste correndo, mesmo ficando suspenso o processo.

Fim

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