Artigo 28º – Pedido de arquivamento do inquérito. Pedido implícito. Ação privada subsidiária. Novas provas. Nos tribunais.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

 Arquivamento

Requerimento de arquivamento:Após receber inquérito ou as peças de informação, o promotor pode entender que não seja o caso de denunciar (ver título O direito-dever de denunciar nos comentários ao artigo 24). Nesse caso, deverá requerer o arquivamento do inquérito (ou das peças informativas) ao juiz. Se o juiz concordar, procede-se ao arquivamento. Se discordar do pedido, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral (devolve o conhecimento ao Ministério Público, aplicando o princípio da devolução), que poderá oferecer denúncia, designar outro promotor para fazê-lo ou insistir no pedido de arquivamento. Insistindo no pedido de arquivamento, o juiz é obrigado a atender.

Arquivamento e o Ministério Público Federal: Compete às câmaras de coordenação e revisão do MPF manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do procurador-geral (artigo 62 da Lei Complementar n. 75/1993).

Princípio da iniciativa da parte: O artigo 28 do CPP reflete a adoção do princípio da iniciativa da parte. Também chamado princípio da ação, traduz a imprescindibilidade do pedido da parte para que a prestação jurisdicional seja concedida. Se o juiz pudesse promover de ofício a ação penal, seria difícil para ele manter-se imparcial por ocasião do julgamento. Daí dizer-se que o princípio da ação reforça o da imparcialidade. Como se percebe, o artigo 28 autoriza ao juiz certa fiscalização  o princípio da obrigatoriedade da ação penal. Mas a fiscalização que há não vai ao ponto de atentar contra a iniciativa da parte. A última palavra quanto à propositura da ação penal pertence ao Ministério Público.

A fundamentação do pedido como regra: A fundamentação do pedido de arquivamento é exigida pelo artigo 28 quando esse se refere ao caso de o juiz considerar improcedentes as razões invocadas. A regra, portanto, é a de que, sempre que o promotor for da opinião de que o inquérito deva ser arquivado, fará requerimento fundamentado. Da mesma maneira, se concluir que, em relação a determinado indiciado, entre outros, não existem elementos indiciários suficientes da prática de um delito (elementos relativos à autoria ou à existência de delito), deverá, em relação a esse, requerer o arquivamento. Por conseguinte, e exemplificando, se não há indícios de autoria em relação a A, a denúncia deve ser direcionada somente a B, e peticionado o arquivamento das peças informativas em relação a A.

Arquivamento no Juizado Especial: No Juizado Especial, só deve ser proposta a aplicação de pena restritiva de direitos ou multas se não for o caso de arquivamento (artigo 76 da Lei n. 9.099/95). Como o procedimento desta lei não é precedido de inquérito, merece especial atenção por parte da defesa o exame da existência de justa causa para a ação penal antes da aceitação de qualquer proposta de pena restritiva de direitos ou multa. Não há por que acordar se não houver elementos indiciários suficientes para propor a ação penal.

Pedido implícito de arquivamento: Realizado expressamente o pedido de arquivamento, ele deve ser fundamentado. Não denunciado um indiciado ou uma hipótese delitiva representada no histórico informativo (no inquérito ou peças de informação), é porque em relação àquele indiciado ou àquela hipótese encontra-se presente o denominado arquivamento implícito. Sem fundamentação, implícito, mas, de qualquer forma, pedido de arquivamento com todos os efeitos jurídicos que decorrem desse ato. Em absoluto, não convencem as opiniões em sentido contrário que sustentam inexistir a figura do pedido implícito de arquivamento. Não é porque o ato não possui a fundamentação referida pela lei que ele inexistirá. Existe. O arquivamento, com o decurso do prazo, foi efetivado. A falta de razões é formalidade de quando há pedido expresso. Se produz invalidade, quem deu causa não pode ser favorecido. No caso, o MP. O promotor não pode arquivar defeituosamente para poder desarquivar e denunciar quando bem entender. O Ministério Público não pode dispor da persecutio criminis até a prescrição do delito. O princípio da obrigatoriedade significa que o MP não pode dispor da pretensão punitiva. Não pode ter o direito de punir a seu dispor para usar, para não usar, para usar quando quiser. Duzentos arquivamentos implícitos desprovidos de efeitos jurídicos de arquivamento representam no mínimo duzentos reféns da opinio delicti ministerial. É muita disposição de pretensão punitiva para quem não pode ter uma sequer. É uma violência ao princípio da obrigatoriedade. Arquivamento implícito proposital vale? Ter sob sua custódia grande contingente de indiciados, detendo sobre eles o direito a persecução criminal enquanto não estiver extinta a punibilidade pela prescrição seria uma prerrogativa e tanto. Curioso instituto. Seriam os reféns do silêncio. Desse modo, estando claro e óbvio que o pedido implícito de arquivamento produz os mesmos efeitos que o pedido expresso, verifica-se que: 1 – no caso de o juiz discordar, deverá remeter as peças informativas ao procurador-geral; 2 – o arquivamento assim levado a efeito, que se completa, comumente, com a concordância implícita do juiz, só pode ser desfeito com o surgimento de novas provas, ou seja, a reabertura do inquérito só será cabível se surgirem novas provas (artigo 18 do CPP).

Ainda sobre arquivamento implícito: Não há necessidade de o processo penal ter início para que haja incidência de normas processuais penais em determinadas relações jurídicas. Na prisão em flagrante não incidem normas processuais. Precipitam-se sobre ela normas administrativas. Já a preventiva, decretada quando ainda não há denúncia, é exemplo de incidência de relação jurídica processual penal, sem a existência de processo penal. Presente a relação jurídica de direito processual penal, todo o sistema normativo dessa natureza é ativado e incide prontamente se realizados os supostos nelas previstos. Em outras palavras, o direito processual dispensa o processo penal para atuar. Basta-lhe a existência de relação jurídica processual em atividade que todo o sistema se põe em alerta pronto para atuar. O pedido de arquivamento é ato jurídico processual, pois que envolve relação jurídica processual. Abrange o direito do promotor de abrir mão da percecutio criminis em determinados casos e o dever do juiz de apreciar este pedido. Relação jurídica, na definição de Paulo Dourado de Gusmão, é o vínculo que une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato, de um ato ou de uma conduta, previsto pela norma jurídica, que produz efeitos jurídicos (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 7. ed. São Paulo: Forense, 1976, p. 299). Pois bem, de um lado está o promotor reclamando o direito ao arquivamento. De outro, o juiz com o dever de apreciar e decidir sobre esse pedido. Esse procedimento e essa decisão, como são regulamentados por normas processuais penais, envolvem uma relação jurídica de direito processual penal. Consequentemente, a ela se aplica o direito positivo processual penal. O pedido de arquivamento implícito é pedido sem razões, sem fundamentação, sem motivação. Como o artigo 28 do CPP exige que o pedido contenha razões, o arquivamento silencioso é nulo. Sendo nulo, o Ministério Público não pode adiante, na sequência, dele tirar proveito, visto que o artigo 565 é claro ao dispor que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido. Sem sentido seria a concepção de que o promotor possa arquivar a pretensão punitiva por uns tempos para desarquivá-la mais adiante, segundo sua conveniência, utilidade ou proveito. A legalidade não pode ser colocada no bolso para ser aproveitada oportunamente.

Jurisprudência

Arquivamento implícito: O silêncio do Ministério Público em relação a acusados cujos nomes só aparecem depois em aditamento à denúncia não implica arquivamento quanto a eles. Só se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade judiciária (CPP, artigo 18) (STJ – DJU 14.09.92 – p. 14.979). Mesmo sentido: O silêncio do Ministério Público em relação a acusados cujos nomes só aparecem depois em aditamento à denúncia não implica arquivamento quanto a eles. Só se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade judiciária (CPP, artigo 18) (HC 12600, STJ, Quinta Turma, Relator Min. Edson Vidigal. Data da decisão 20.8.92, DJU 14.9.92, p. 14.979).

Recurso contra a decisão de arquivamento: Não há, no sistema jurídico brasileiro, possibilidade de recurso contra decisão judicial que acolhe pedido de arquivamento de peças de informação manifestada pelo órgão do Ministério Público, dono da ação penal, ante princípio consagrado na parêmia ne procedat iudex ex officio, consoante torrencial jurisprudência e pacífica orientação doutrinária (TRF – 4º Região – DJU 03.02.93, p. 1.977). No sentido de que cabe recurso, decisão isolada, mas com convincente argumentação de Roberto Nicolau Frantz: RJTJRS 98/20.

Arquivamento implícito: Na ação penal pública, o MP não está obrigado a denunciar todos os envolvidos no fato tido por delituoso, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado (RHC 34.233-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014 – Informativo nº 540)

Reconhecimento de excludente de ilicitude e reabertura de inquérito policial arquivado: É possível a reabertura do inquérito policial arquivado em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude (HC 125.101, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 25-8-2015, acórdão publicado no DJE de 11-9-2015 – Informativo 796, Segunda Turma).

Jurisprudência

Inaplicabilidade do art. 28 do CPP nos procedimentos investigativos que tramitem originariamente no STJ: Se membro do MPF, atuando no STJ, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante esse Tribunal Superior, este, mesmo considerando improcedentes as razões invocadas, deverá determinar o arquivamento solicitado, sem a possibilidade de remessa para o Procurador-Geral da República, não se aplicando o art. 28 do CPP (Inq 967-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/3/2015, DJe 30/3/2015 – Informativo 558).

Vedação à ação privada subsidiária

Arquivamento. Não cabimento de ação penal privada subsidiária: Uma vez arquivado o inquérito a pedido do MP, não encontra cabimento a propositura da ação penal privada subsidiária. A ação privada nos crimes de ação pública só pode ser proposta se essa última, na dicção do artigo 29, não for intentada no prazo legal. Tem-se entendido que a ação privada em crime de ação pública só pode ser proposta diante da inércia do Ministério Público. Se esse órgão não se mantém inerte, pleiteando, na via judicial, o arquivamento, o qual é deferido, não há lugar para a ação privada substitutiva. Em tempos passados, conforme o noticiado por Eduardo Espínola Filho (in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1976) em comentários ao artigo 29, essa questão não era completamente pacífica. Havia entendimento no sentido de que o pedido de arquivamento equivalia à não propositura da ação no prazo legal para efeitos do artigo 29. A tese hoje está superada. Só a inércia completa justifica a ação privada em crime de ação pública.

Recurso da parte contra o arquivamento sem remessa ao procurador-geral: Embora não caiba ação privada subsidiária, diante do arquivamento das peças de informação, não há impedimento a que a parte ofendida ingresse com recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso I) ou mandado de segurança contra a decisão do juiz quando estiverem presentes os pressupostos e as condições da ação, com o objetivo de que possibilitar o reexame da questão pelo procurador-geral, mantendo a decisão ou oferecendo denúncia. A jurisprudência, todavia, contraria essa tese.

Jurisprudência

Arquivamento do inquérito policial e a vítima: Na ação penal pública incondicionada, a vítima não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação (STJ, MS 21.081-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/6/2015, DJe 4/8/2015 – Informativo 565).

Desarquivamento

Somente mediante novas provas: Arquivado o inquérito por falta de provas, a autoridade policial não pode proceder a novas pesquisas, salvo se tiver notícia de novas provas. O arquivamento do inquérito faz coisa julgada,utilizada a expressão no sentido de que essa decisão só será modificada se surgirem novas provas. É o princípio da estabilidade das decisões judiciais sobrepondo-se ao princípio da investigação do delito. A nova prova, como registrou o STF, deve ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova (RT 540/393). Vide a Súmula 524 do STF – (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula).

Efeitos do arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa: Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede a rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas (REsp 791.471-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014 – Informativo 554).

Arquivamento do inquérito face à excludente de ilicitude não faz coisa julgada: O arquivamento de inquérito policial, pelo reconhecimento de excludente de ilicitude, não faz coisa julgada nem causa a preclusão (HC 87.395, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 13-3-2018).

Economia popular

Recurso de ofício: Segundo o estabelecido no artigo 7º da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, lei que versa sobre os crimes contra a economia popular, o juiz recorrerá de ofício sempre que determinar o arquivamento dos autos de inquérito policial (inquérito que tenha por objeto os crimes definidos na Lei n. 1.521). Se o recurso for deferido pelo tribunal, a solução será a remessa dos autos ao procurador-geral, para fins do artigo 28 do CPP.

Discordância do juiz. Remessa dos autos à polícia

Não concordância com o pedido de arquivamento. Remessa dos autos à polícia: Pode o juiz, não concordando com o pedido de arquivamento formulado pelo promotor, determinar a remessa dos autos à polícia para o fim de que se proceda a novas investigações? Não pode. O magistrado estaria agindo como investigador/acusador, comprometendo, por consequência, sua imparcialidade.

Inaplicabilidade do art. 28 do CPP nos procedimentos investigativos que tramitem originariamente no STJ: Se membro do MPF, atuando no STJ, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante esse Tribunal Superior, este, mesmo considerando improcedentes as razões invocadas, deverá determinar o arquivamento solicitado, sem a possibilidade de remessa para o Procurador-Geral da República, não se aplicando o art. 28 do CPP (Inq 967-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/3/2015, DJe 30/3/2015 – Informativo 558).

Promotor designado

Obrigação de denunciar: Não compete ao promotor designado pelo procurador-geral indagar sua consciência quanto ao cabimento ou não da denúncia. Age por delegação. Compete-lhe, apenas, denunciar. Não convence a tese de que o promotor designado o é para o fim de reapreciar o cabimento ou não da ação penal, podendo, dessa maneira, insistir no pedido de arquivamento. Na redação do artigo 28 (…designará para oferecê-la…), compete ao procurador-geral a decisão para, só após, ou insistir no arquivamento ou denunciar (pessoalmente ou delegando). Caso a delegação viole a consciência do promotor designado, ele não está obrigado a denunciar. Não é robot, não pode ser manipulado a distância. Deverá lançar despacho nos autos, requerendo seja designado outro colega. Em se tratando de motivo íntimo, não precisará expô-lo. Dependendo das circunstâncias, a instituição do Ministério Público poderá julgar necessário maiores esclarecimentos. Havendo seguimento ao assunto, resolve-se internamente.

Novas provas

Desarquivamento. Vista ao MP: Conforme destacado por Tourinho Filho, se o magistrado recebe novas provas relativas a inquérito arquivado, deverá determinar vista do inquérito acompanhado das novas provas ao MP (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 5. ed. Bauru: Jalovi, 1979, v.I, p. 365). Se o promotor entender que há suporte probatório, proporá a ação penal. Do contrário, insistirá no arquivamento. O juiz, discordando, aplica o artigo 28.

Nos tribunais

Pedido de arquivamento: Em se tratando de processo de competência originária do Tribunal de Justiça, diante do requerimento de arquivamento do procurador-geral de Justiça, resta ao tribunal acolher o pedido. O mesmo vale para o pedido do procurador-geral da República perante o STF. Quanto ao requerimento do procurador-regional da República perante o Tribunal Regional Federal, é viável o indeferimento com remessa dos autos ao procurador-geral da República.

Revisão de arquivamento mediante requerimento do interessado: Ao Colégio de Procuradores de Justiça compete rever, mediante requerimento de legítimo interessado, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo procurador-geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária (inciso XI do artigo 12 da Lei n. 8.625/1993).

Jurisprudência

Rejeição de pedido de arquivamento e remessa ao PGR: Rejeitada pelo Tribunal Regional Federal o pedido de arquivamento do inquérito deve ser determinada a remessa dos autos ao Procurador Geral da República, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal (TRF3 – Nery Junior – 2004.61.07.002140-0).

Pedido de arquivamento e ação privada subsidiária: O pedido de arquivamento de inquérito, feito pelo representante do Ministério Público, não vincula o Tribunal. A rejeição do pedido abre a possibilidade da propositura da ação penal privada subsidiária (STJ – Pleno – DJU 14.12.92 – p. 23.875). Em sentido contrário: inexistindo, a critério do Procurador-Geral, elementos que justifiquem o oferecimento de denúncia, não pode o Tribunal contrariar o pedido de arquivamento deduzido pelo chefe do Ministério Público (STF – Pleno – DJU 19.04.91, p. 4.581). Nesse mesmo sentido: RT 619/367.

Negativa de arquivamento pelo TRF e remessa ao Procurador-Geral: Quanto àa ação de competência originária do Tribunal Regional Federal: o Tribunal pode indeferir o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República, determinando a remessa dos autos ao Procurador-Geral da República, para que esse inicie a ação penal, sem que tal medida implique interferência na independência funcional daquele Órgão (TRF – 5º Região – Pleno – DJU 05.06.92 – p. 16.007).

Recebimento da denúncia

Necessidade de fundamentação: O recebimento da denúncia deve ser fundamentado. Ver título Fundamentação do recebimento da denúncia em anotações ao artigo 396.

Fim

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