Artigo 28º – Pedido de arquivamento do inquérito. Pedido implícito. Ação privada subsidiária. Novas provas. Nos tribunais.

Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)

§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)

Eficácia suspensa do dispositivo: Suspensa a eficácia do presente dispositivo por meio de liminar nas ADI 6.305.

Ordem de arquivamento, recurso, comunicações e competência revisional

Determinando o arquivamento: Recebendo os autos da investigação (inquérito ou procedimento de investigação criminal), se o promotor, após examinar a prova indiciária, concluir que não há justa causa para denunciar (ver título O Direito-dever de denunciar nos comentários ao artigo 24), deve lançar cota fundamentada determinando o arquivamento administrativo do inquérito. Sua decisão deverá ser, a seguir, comunicada à vítima (que dispõe de trinta dias para apresentar recurso) e ao investigado, e os autos encaminhados à instância de revisão. Na instância de revisão ministerial, a decisão poderá ser homologada ou não. Sendo homologada, a investigação fica arquivada nos domínios do Ministério Público. Não havendo homologação, o órgão revisional designa outro membro do Ministério Público para oferecer a denúncia.

Recurso da vítima: O recurso da vítima pode ser apresentado tanto perante o promotor como diretamente junto ao órgão revisional. Se apresentado perante o promotor e os autos já tiverem subido, o recurso será encaminhado à instância revisional. Tendo em vista o prazo concedido à vítima para recorrer, não deverá ser dado seguimento ao recurso antes de decorrido seu prazo recursal. A intimação do investigado justifica-se, uma vez que ele pode oferecer razões escritas, para robustecer as lançadas pelo promotor.

Competência revisional: Dar a palavra final a órgão revisional possibilita alcançar desejável uniformidade da persecução penal. No Ministério Público Estadual, a revisão da ordem de arquivamento fica a cargo do Procurador-Geral de Justiça. No Federal, a cargo das Câmaras de Coordenação e Revisão (art. 62, inciso IV, da LC 75/1993), exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral da República.

Ausência de intervenção judicial: Não há mais a intervenção judicial que era prevista na redação revogada deste artigo 28. Fica reforçado o sistema acusatório, constitucional (artigo 129, inciso I da CF) e infraconstitucional (artigo 3º-A).

Comunicação à autoridade policial e ao juiz das garantias: Decidido o arquivamento em 1ª instância administrativa, o promotor deve comunicar, independentemente da revisão, ao juiz das garantias, para que possam ser revogadas prisão, cautelares não prisionais e medidas assecuratórias eventualmente aplicadas. O juiz das garantias deverá, também, determinar que o escrivão atualize o boletim individual com a informação do arquivamento dos autos, para fins de remessa ao Instituto de Identificação e Estatística (artigo 809, parágrafo 3º do CPP).

Competência revisional: Dar a palavra final a órgão revisional possibilita alcançar desejável uniformidade da persecução penal. No Ministério Público Estadual, a revisão da ordem de arquivamento fica a cargo do Procurador-Geral de Justiça. No Federal, a cargo das Câmaras de Coordenação e Revisão (art. 62, inciso IV, da LC 75/1993), exceto nos casos de competência originária do procurador-geral da República.

Arquivamento

Princípio da iniciativa da parte: O artigo 28 do CPP reflete a adoção do princípio da iniciativa da parte. Também chamado princípio da ação, traduz a imprescindibilidade do pedido da parte para que a prestação jurisdicional seja concedida. Se o juiz pudesse promover de ofício a ação penal, seria difícil para ele manter-se imparcial por ocasião do julgamento. Daí dizer-se que o princípio da ação reforça o da imparcialidade. A decisão quanto à propositura da ação penal pertence ao Ministério Público.

Arquivamento no Juizado Especial: No Juizado Especial, só deve ser proposta a aplicação de pena restritiva de direitos ou multas se não for o caso de arquivamento (artigo 76 da Lei n. 9.099/95). Como o procedimento desta lei não é precedido de inquérito, merece especial atenção por parte da defesa o exame da existência de justa causa para a ação penal antes da aceitação de qualquer proposta de pena restritiva de direitos ou multa. Não há por que acordar se não houver elementos indiciários suficientes para propor a ação penal.

Pedido implícito de arquivamento: A ordem de arquivamento deve ser fundamentada. Não denunciado um indiciado ou uma hipótese delitiva representada no histórico informativo (na investigação ou nas peças de informação), é porque em relação àquele indiciado ou àquela hipótese encontra-se presente o denominado arquivamento implícito. Sem fundamentação, implícito, mas, de qualquer forma, arquivamento com todos os efeitos jurídicos que decorrem desse ato. Em absoluto, não convencem as opiniões em sentido contrário que sustentam inexistir a figura do pedido implícito de arquivamento. Não é porque o ato não foi expresso que ele inexistirá. Existe. O arquivamento, com o decurso do prazo, foi efetivado. O promotor não pode arquivar defeituosamente para poder desarquivar e denunciar quando bem entender. Sem sentido seria a concepção de que o promotor possa arquivar a pretensão punitiva por uns tempos para desarquivá-la mais adiante, segundo sua conveniência, utilidade ou proveito. A legalidade não pode ser colocada no bolso para ser aproveitada oportunamente. O Ministério Público não pode dispor da persecutio criminis até a prescrição do delito. O princípio da obrigatoriedade significa que o MP não pode dispor da pretensão punitiva. Não pode ter o direito de punir a seu dispor para usar, para não usar, para usar quando quiser. Duzentos arquivamentos implícitos desprovidos de efeitos jurídicos de arquivamento representam no mínimo duzentos reféns da opinio delicti ministerial. É muita disposição de pretensão punitiva para quem não pode ter uma sequer (qualquer acordo pré-processual condiciona-se à legalidade, não a vontade). É uma violência ao princípio da obrigatoriedade. Arquivamento implícito proposital vale? Como se distingue do acidental? Ter sob sua custódia grande contingente de indiciados, detendo sobre eles o direito a persecução criminal enquanto não estiver extinta a punibilidade pela prescrição seria uma prerrogativa e tanto. Curioso instituto. Seriam os reféns do silêncio. Desse modo, estando claro que o pedido implícito de arquivamento produz os mesmos efeitos que o pedido expresso, só pode ser desfeito com o surgimento de novas provas, ou seja, a reabertura das investigações só será cabível se surgirem novas provas (artigo 18 do CPP).

Jurisprudência

Arquivamento implícito: O silêncio do Ministério Público em relação a acusados cujos nomes só aparecem depois em aditamento à denúncia não implica arquivamento quanto a eles. Só se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade judiciária (CPP, artigo 18) (STJ – DJU 14.09.92 – p. 14.979). Mesmo sentido: O silêncio do Ministério Público em relação a acusados cujos nomes só aparecem depois em aditamento à denúncia não implica arquivamento quanto a eles. Só se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade judiciária (CPP, artigo 18) (HC 12600, STJ, Quinta Turma, Relator Min. Edson Vidigal. Data da decisão 20.8.92, DJU 14.9.92, p. 14.979).

Recurso contra a decisão de arquivamento: Não há, no sistema jurídico brasileiro, possibilidade de recurso contra decisão judicial que acolhe pedido de arquivamento de peças de informação manifestada pelo órgão do Ministério Público, dono da ação penal, ante princípio consagrado na parêmia ne procedat iudex ex officio, consoante torrencial jurisprudência e pacífica orientação doutrinária (TRF – 4º Região – DJU 03.02.93, p. 1.977). No sentido de que cabe recurso, decisão isolada, mas com convincente argumentação de Roberto Nicolau Frantz: RJTJRS 98/20.

Arquivamento implícito: Na ação penal pública, o MP não está obrigado a denunciar todos os envolvidos no fato tido por delituoso, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado (RHC 34.233-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014 – Informativo nº 540)

Reconhecimento de excludente de ilicitude e reabertura de inquérito policial arquivado: É possível a reabertura do inquérito policial arquivado em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude (HC 125.101, rel. orig. min. Teori Zavascki, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 25-8-2015, acórdão publicado no DJE de 11-9-2015 – Informativo 796, Segunda Turma).

Inaplicabilidade do art. 28 do CPP nos procedimentos investigativos que tramitem originariamente no STJ: Se membro do MPF, atuando no STJ, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante esse Tribunal Superior, este, mesmo considerando improcedentes as razões invocadas, deverá determinar o arquivamento solicitado, sem a possibilidade de remessa para o Procurador-Geral da República, não se aplicando o art. 28 do CPP (Inq 967-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/3/2015, DJe 30/3/2015 – Informativo 558).

Vedação à ação penal privada subsidiária

Arquivamento. Não cabimento de ação penal privada subsidiária: Uma vez arquivado o inquérito pelo MP, não encontra cabimento a propositura da ação penal privada subsidiária. A ação privada nos crimes de ação pública só pode ser proposta se essa última, na dicção do artigo 29, não for intentada no prazo legal (prazos do artigo 46). Tem-se entendido que a ação privada em crime de ação pública só pode ser proposta diante da inércia do Ministério Público. Se esse órgão não se mantém inerte, providenciando no arquivamento, não há lugar para a ação privada substitutiva. Em tempos passados, conforme o noticiado por Eduardo Espínola Filho (in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1976) em comentários ao artigo 29, essa questão não era completamente pacífica. Havia entendimento no sentido de que o pedido de arquivamento equivalia à não propositura da ação no prazo legal para efeitos do artigo 29. A tese, hoje, está superada. Só a inércia completa justifica a ação privada em crime de ação pública.

Jurisprudência

Arquivamento do inquérito policial e a vítima: Na ação penal pública incondicionada, a vítima não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação (STJ, MS 21.081-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/6/2015, DJe 4/8/2015 – Informativo 565).

Desarquivamento

Somente mediante novas provas: Arquivado o inquérito por falta de provas, a autoridade policial não pode proceder a novas pesquisas, salvo se tiver notícia de novas provas. O arquivamento do inquérito faz coisa julgada,utilizada a expressão no sentido de que essa decisão só será modificada se surgirem novas provas. É o princípio da estabilidade das relações jurídicas sobrepondo-se ao princípio da investigação do delito. A nova prova, como registrou o STF, deve ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova (RT 540/393). Vide a Súmula 524 do STF – (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula).

Jurisprudência

Efeitos do arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa: Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede a rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas (REsp 791.471-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014 – Informativo 554).

Arquivamento do inquérito face à excludente de ilicitude não faz coisa julgada: O arquivamento de inquérito policial, pelo reconhecimento de excludente de ilicitude, não faz coisa julgada nem causa a preclusão (HC 87.395, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 13-3-2018).

Economia popular

Recurso de ofício: Segundo o estabelecido no artigo 7º da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, lei que versa sobre os crimes contra a economia popular, o juiz deve recorrer de ofício sempre que determinar o arquivamento dos autos de inquérito policial (inquérito que tenha por objeto os crimes definidos na Lei n. 1.521). Referida disposição encontra-se revogada, dado que não é mais o juiz quem determina o arquivamento do inquérito.

Promotor designado

Obrigação de denunciar: Não compete ao promotor designado pela instância revisional indagar sua consciência quanto ao cabimento ou não da denúncia. Age por delegação. Compete-lhe, apenas, denunciar. Não convence a tese de que o promotor designado o é para o fim de reapreciar o cabimento ou não da ação penal, podendo, dessa maneira, insistir no pedido de arquivamento. Caso a delegação viole a consciência do promotor designado, ele não está obrigado a denunciar. Deverá lançar despacho nos autos, requerendo seja designado outro colega. Em se tratando de motivo íntimo, não precisará expô-lo. Dependendo das circunstâncias, a instituição do Ministério Público poderá julgar necessário maiores esclarecimentos.

Novas provas

Desarquivamento. Vista ao MP: Conforme destacado por Tourinho Filho, se o magistrado recebe novas provas relativas a inquérito arquivado, deverá determinar vista do inquérito acompanhado das novas provas ao MP (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 5. ed. Bauru: Jalovi, 1979, v.I, p. 365). Se o promotor entender que há suporte probatório, proporá a ação penal.

Nos Tribunais

Pedido de arquivamento: Ao Colégio de Procuradores de Justiça compete rever, mediante requerimento de legítimo interessado, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo procurador-geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária (inciso XI do artigo 12 da Lei n. 8.625/1993). Quanto à ordem do procurador-regional da República, cabe recurso ao procurador-geral da República. Não há recurso da decisão do procurador-geral da República perante o STF.

Revisão de arquivamento mediante requerimento do interessado: Ao Colégio de Procuradores de Justiça compete rever, mediante requerimento de legítimo interessado, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo procurador-geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária (inciso XI do artigo 12 da Lei n. 8.625/1993).

Jurisprudência

Rejeição de pedido de arquivamento e remessa ao PGR: Rejeitada pelo Tribunal Regional Federal o pedido de arquivamento do inquérito, deve ser determinada a remessa dos autos ao Procurador Geral da República, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal (TRF3 – Nery Junior – 2004.61.07.002140-0).

Pedido de arquivamento e ação privada subsidiária: O pedido de arquivamento de inquérito, feito pelo representante do Ministério Público, não vincula o Tribunal. A rejeição do pedido abre a possibilidade da propositura da ação penal privada subsidiária (STJ – Pleno – DJU 14.12.92 – p. 23.875). Em sentido contrário: inexistindo, a critério do Procurador-Geral, elementos que justifiquem o oferecimento de denúncia, não pode o Tribunal contrariar o pedido de arquivamento deduzido pelo chefe do Ministério Público (STF – Pleno – DJU 19.04.91, p. 4.581). Nesse mesmo sentido: RT 619/367.

Negativa de arquivamento pelo TRF e remessa ao Procurador-Geral: Quanto àa ação de competência originária do Tribunal Regional Federal: o Tribunal pode indeferir o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República, determinando a remessa dos autos ao Procurador-Geral da República, para que esse inicie a ação penal, sem que tal medida implique interferência na independência funcional daquele Órgão (TRF – 5º Região – Pleno – DJU 05.06.92 – p. 16.007).

Recebimento da denúncia

Necessidade de fundamentação: O recebimento da denúncia deve ser fundamentado. Ver título Fundamentação do recebimento da denúncia em anotações ao artigo 396.

Fim

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Sumário