Artigo 29º CPP – Ação penal privada em crime de ação pública. Prazos. O MP e a queixa subsidiária.

Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

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Ação privada nos crimes de ação pública

Hipótese legal

Se a ação penal pública (dos crimes de ação pública) não for intentada, mediante a denúncia do MP, no prazo legal (prazos do artigo 46), admite-se a propositura de ação privada através de queixa do ofendido.

Fundamento constitucional

A ação penal privada subsidiária é uma garantia constitucional. Constitui cláusula pétrea. Vem estatuída no artigo 5º, inciso LIX da CF, que admite a ação privada nos crimes de ação pública, se essa não for intentada no prazo legal.

Prazo

O ofendido ou seu representante legal decai do direito de queixa se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contando do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia (artigo 38 do CPP).

O arquivamento do inquérito dentro ou fora do prazo legal não inviabiliza a ação privada

Arquivamento e ação penal privada

O arquivamento do inquérito policial dentro ou fora do prazo legal não inviabiliza a propositura da ação penal privada subsidiária.

No entanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ano de 2024) é de que o arquivamento ordenado pelo Ministério Público, desde que realizado dentro do prazo legal, exclui o direito de propor a ação penal privada subsidiária. Essa posição, entretanto, é questionável pelas razões que seguem.

O princípio da legalidade e a obrigatoriedade da ação penal

O princípio da legalidade, também conhecido como princípio da obrigatoriedade ou inevitabilidade da ação penal, fundamenta-se no interesse coletivo na aplicação do direito penal. Esse princípio determina que o órgão responsável pela promoção da ação penal pública não dispõe de discricionariedade. Havendo indícios suficientes da prática de crime e de autoria, o Ministério Público tem a obrigação de promover a ação penal.

O artigo 24 do Código de Processo Penal explicita essa obrigação: “nos crimes de ação pública, esta será promovida…”. Assim, o arquivamento de inquérito diante de indícios de crime e autoria configura infração à lei, e não exercício de poder discricionário. Tal irregularidade pode ser corrigida por meio da intervenção judicial com o recebimento da queixa-crime subsidiária.

Ato condicionado e controle judicial

A propositura da ação penal não é um ato discricionário, mas um ato jurídico condicionado ao preenchimento de requisitos legais previamente estabelecidos. O Ministério Público não tem a prerrogativa de escolher entre denunciar ou não quando tais requisitos estão presentes.

Ao examinar os pressupostos da ação e receber uma queixa subsidiária relativa à investigação arquivada pelo MP, o Poder Judiciário, de forma indireta, revisa e invalida eventual ato ilegal do Ministério Público. Nenhum ato que viole a lei está isento de apreciação judicial. Isso inclui atos do Ministério Público, uma vez que até atos de ministros de Estado e do Presidente da República podem ser submetidos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Ao receber a queixa subsidiária em casos de arquivamento de inquérito com indícios de crime e autoria, o Judiciário não está revisando um ato discricionário, mas sim exercendo controle de legalidade.

A definitividade do arquivamento, se admitida, conferiria jurisdição a um órgão desprovido de função judicante, contrariando o princípio constitucional da separação dos poderes. O Ministério Público não possui poder jurisdicional para decidir, de forma definitiva, sobre a aplicação da lei. Essa competência pertence ao juiz. Não se pode afastar da apreciação judicial a lesão a direito.

O artigo 29 do CPP

O artigo 29 do Código de Processo Penal limita-se a prescrever: será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (…). Logo, pouco importa que tenha ou não havido arquivamento do inquérito. Se a ação não foi intentada, cabível é a ação privada. A lei não diz se não for providenciado o arquivamento no prazo legal, caberá a ação privada. Refere apenas que cabe a queixa subsidiária se a ação pública não for proposta no prazo legal. Se o MP providencia o arquivamento, não está proposta a ação e viável é a ação privada subsidiária. A interpretação restritiva do direito da vítima – e extensiva da norma jurídica – realizada pelo Supremo Tribunal Federal, negando o cabimento da queixa subsidiária em caso de arquivamento, conflita com cláusulas pétreas constitucionais, especialmente com o artigo 5º, inciso XXXV, que assegura que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, e com o artigo 5º, inciso LIX, que prevê expressamente a ação penal privada subsidiária. Alargar o significado da literalidade do dispositivo é inadmissível, visto que realiza interpretação extensiva para restringir direito fundamental.

O princípio acusatório e a natureza da ação subsidiária

O princípio acusatório exige que alguém promova a acusação no processo penal, mas não implica exclusividade do Ministério Público na propositura de ações. Segundo o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, é função institucional do MP promover, privativamente, a ação penal pública. Contudo, a ação privada subsidiária, por sua própria natureza, é uma ação privada e, portanto, não se submete à exclusividade do MP. Trata-se de um direito fundamental e uma cláusula pétrea.

A interpretação desse direito deve seguir o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, valorizando sua aplicação ampla e prática. Alargar norma de máxima efetividade para restringir direito fundamental constitui claro equívoco que colide com princípios da ciência da interpretação.

Incentivo ao Sistema Acusatório

Visitando a história do processo penal, é possível verificar que a acusação realizada por órgão oficial é típica do processo inquisitivo, enquanto aquela exercida por particular constitui característica do processo acusatório.

Considerado esse histórico, a viabilidade da ação penal privada nos delitos de ação pública reforça o princípio acusatório. E há, inclusive, razões práticas para isso: ninguém conhece e defende melhor os próprios interesses do que o ofendido.

Enquanto o Ministério Público desempenha funções diversificadas, inclusive na jurisdição civil, o procurador do ofendido tem como única finalidade a proteção e defesa dos direitos de seu cliente. No caso de crimes praticados contra particulares, a representação judicial é realizada por seu defensor. Nos cometidos contra a União, os Estados e Municípios, a defesa e a representação em juízo cabe àqueles que possuem como função exclusiva e especializada no exercício dos direitos desses entes: o Advogado da União, o Procurador do Estado e o Procurador do Município. Com essa especialização, é evidente que tais profissionais, públicos ou particulares, são os mais indicados para atuar na defesa dos interesses de quem representam, seja em juízo ou fora dele.

Poder Inquisitivo sem Controle

A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que serve de guia para as decisões dos demais Tribunais e juízes de primeira instância, mantém o Ministério Público, pressupondo-o infalível, como autoridade inquisitiva das ações penais. Pressupõe sua superioridade absoluta e infalível, como se humano não fosse e sujeito a falhas que qualquer pessoa comum pratica. Interpretação equivocada do fato e suas circunstâncias, equívoco na avaliação da prova, interpretação imprópria da lei, investigação preliminar incompleta, excesso de trabalho, preconceitos particulares ou ideologia, o membro do MP está sujeito a todos esses desacertos, ou não seria um de nós.

Esse poder incontestável do Ministério Público contraria a lógica do sistema e distorce o princípio acusatório. Nada pode ser feito contra suas decisões definitivas. Ao ofendido resta a imobilidade passiva, tolhendo-lhe garantias constitucionais. Diante do erro, sofre, espera, busca, e não encontra no sistema penal uma porta aberta para seu direito.

O juiz, não concordando com o arquivamento, pode remeter os autos ao Procurador-Geral, consoante assentado na ADI 6.298/2019, que lançará decisão definitiva, ou seja, o MP é juiz de suas próprias decisões. Permitir o arquivamento definitivo sem controle judicial é conceder ao Ministério Público um poder discricionário que a lei expressamente lhe nega.

A evolução legislativa e o contexto constitucional

Embora a parte geral do Código Penal tenha sido reformada pela Lei n.º 7.209/1984, a redação do §3º do artigo 100 do CP manteve praticamente a mesma essência do artigo 29 do CPP: “a ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”.

A Constituição de 1988, ao consagrar o inciso LIX do artigo 5º, reproduziu essa previsão. O texto constitucional poderia ter optado por estabelecer que a ação privada seria cabível apenas quando o arquivamento não fosse providenciado, mas manteve a ausência de denúncia como o ponto central, conforme dispositivos legais anteriores.

Concluindo

Novos argumentos e fundamentos poderiam ser examinados com mais profundidade. Contudo, para não alongar em demasia a exposição, é necessário destacar alguns pontos adicionais que reforçam a possibilidade de ação penal privada subsidiária, mesmo em casos de arquivamento do inquérito pelo Ministério Público no prazo da lei.

Os princípios da transparência e da imparcialidade determinam que o arquivamento de inquérito, mesmo dentro do prazo legal, seja passível de controle. Essa medida garante a transparência e evita decisões arbitrárias ou influenciadas por fatores externos, como erros de avaliação. A possibilidade da queixa subsidiária restaura o equilíbrio e fortalece o sistema acusatório. Além disso, o controle exercido pelo Judiciário, ao admitir a queixa-crime subsidiária, reforça a legalidade das ações do Ministério Público.

A negativa de ação subsidiária em casos de arquivamento priva a vítima de acesso à justiça, comprometendo a proteção de seus direitos individuais. Por outro lado, o controle judicial não enfraquece o Ministério Público; ao contrário, protege a integridade do sistema penal, evita injustiças e assegura a harmonização entre os poderes.

Por fim, como já afirmado, a ação penal privada subsidiária, garantida pelo artigo 5º, inciso LIX, da Constituição, representa uma manifestação do direito fundamental de acesso à justiça. Uma interpretação restritiva desse direito, ampliando a norma respectiva, ao excluir situações de arquivamento, compromete sua plena efetividade. Contraria o princípio constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXXV, que garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Conclui-se que a ação penal privada subsidiária é cabível mesmo diante do arquivamento do inquérito pelo Ministério Público dentro do prazo legal. Uma interpretação restritiva afronta dispositivos constitucionais e legais, comprometendo a efetividade dos direitos fundamentais garantidos pela ordem jurídica.

Denúncia omissa quanto a fatos ou indiciados: 

Se o promotor denuncia sem incluir alguns indiciados ou sem imputar determinados fatos, cabe, em relação aos indiciados e fatos omitidos, ação privada subsidiária? Entendemos que não. A omissão se equipara a pedido de arquivamento em relação aos indiciados e fatos omitidos (pedido de arquivamento implícito).

Perdão, perempção, renúncia e decadência

Inadmissibilidade do perdão e da perempção 

O perdão e a perempção não são admissíveis na ação penal privada subsidiária, pois que esses dois institutos só se aplicam aos crimes em que somente se procede mediante queixa (artigos 105 do CP e 60 do CPP).

Admissibilidade da renúncia

O artigo 104 do CP diz que o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado. Como o artigo 104 do CP não distingue a queixa proposta nos crimes de ação privada da ofertada nos crimes de ação pública, a renúncia se aplica a ambos os casos.

Admissibilidade da decadência

O ofendido ou seu representante decai do direito de queixa se não o exercer no prazo de seis meses contado do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia (artigo 38 do CPP).

O Ministério Público e a queixa subsidiária

A atuação do MP

Oferecida a queixa subsidiária, cabe ao MP aditá-la, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

O não aditamento. Consequências

O não aditamento por parte do MP significa apenas que ele nada tem a retificar ou complementar. O silêncio, sem o repúdio, significa que o MP concorda com os termos da queixa oferecida.

O repúdio. Consequências

No caso de repúdio à queixa subsidiária por parte do MP, tem-se defendido que a ação não pode ter sequência, salvo se for aplicado, por extensão, o preceito do artigo 28, e outro promotor for designado para oficiar no feito. Não concordamos com essa posição. Essa concepção transforma em letra morta a regra do presente artigo 29 do CPP, segundo a qual cabe ação privada nos crimes de ação pública quando não for intentada no prazo legal. Se o MP expressamente repudia, sem oferecer denúncia substitutiva – e, no caso de repúdio, ele não está obrigado a oferecer denúncia substitutiva –, compete ao juiz decidir se recebe ou não a queixa.

Oferecimento de denúncia substitutiva

Repudiando a queixa substitutiva, o MP pode oferecer ou não a denúncia substitutiva. Não oferecerá se entender que não estão presentes os pressupostos do poder-dever de denunciar. Oferecerá se entender que sim, que estão presentes os pressupostos do poder-dever de denunciar, e a queixa-crime, por razões diversas, não atende a requisitos de peça acusatória inicial de processo criminal. Caberá ao magistrado decidir se recebe a queixa-crime ou a denúncia substitutiva. Consoante a tese 811, com repercussão geral, proferida no processo ARE 859251, o ajuizamento da ação penal privada pode ocorrer após o decurso do prazo legal, sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério Público. Diligências internas à instituição são irrelevantes; II – A conduta do Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica sua propositura. Assim, o oferecimento de denúncia, a promoção do arquivamento ou a requisição de diligências externas ao Ministério Público, posterior ao decurso do prazo legal para a propositura da ação penal não afastam o direito de queixa. Nem mesmo a ciência da vítima ou da família quanto a tais diligências afasta esse direito, por não representar concordância com a falta de iniciativa da ação penal pública. Segundo referida tese, o oferecimento da denúncia não afasta o direito de queixa. Significa que está correto o entendimento de que o juiz está livre para decidir entre a queixa e a denúncia, tendo em conta que o direito de queixa persiste existindo mesmo com o oferecimento posterior da denúncia. Optando pelo recebimento da denúncia quer nos parecer que o acusador privado passa a figurar nos autos como assistente da acusação, se assim o desejar.

Em resumo

Se o MP silencia (não aditando), é porque concorda com os termos da queixa; se adita, é porque concorda, completando ou retificando parcialmente a queixa; se repudia, sem oferecer denúncia substitutiva, é porque não concorda com a propositura da ação penal – repúdio esse que não vincula o juiz, e que decidirá se recebe ou não a queixa -; se repudia e oferece denúncia substitutiva, é porque concorda com a propositura da ação penal, mas não se satisfaz com os termos da queixa-crime, sendo que, neste caso, não há norma que tolha a liberdade do juiz de decidir qual inicial acusatória receberá.

Nulidade

A intervenção do MP em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida nos crimes de ação pública (ação privada subsidiária) é obrigatória, sob pena de nulidade (artigo 564, inciso III, letra d).

Retomando a ação como parte principal

Na ação penal iniciada mediante queixa substitutiva, o Ministério Público só retoma a ação como parte principal no caso de negligência do querelante (fato esse que depende de reconhecimento judicial a requerimento do MP).