Artigo 28o-A CPP – Acordo de não persecução penal

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Negociação. Avanço ou retrocesso? Antecedentes. Menos mal.

A negociação do direito de punir: No sistema da common law, a transação é uma negociação. Negociação entre as partes. Não há fiscalização judicial. Rogério Schietti, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, no artigo A indisponibilidade da ação penal, relata que “nos EUA, a organização judicial lastreada no modelo paleorepressivo da law and order despende cerca de cem bilhões de dólares ao ano, gerando o encarceramento de mais de um milhão e quinhentas mil pessoas, além de outras três milhões e seiscentas mil em regime de prova ou livramento condicional, número que não é ainda maior graças ao uso da extremada discricionariedade conferida ao promotor. Este, como se sabe, estabelece suas prioridades, avalia os possíveis resultados de suas ações e decide quem deve merecer barganha ou quem deve ser, a todo custo, processado com todos os rigores da lei estadunidense”. No sistema europeu, há possibilidade de fiscalização judicial. Na Europa, a transação foi introduzida pelo Ministério Público na década de 1970. Na atualidade, diversos países, inclusive latino-americanos, adotam a conciliação, tais como Alemanha, Holanda, Espanha, Itália, Colômbia, Chile, Uruguai e Argentina. No Brasil, a conciliação é introduzida em 1995, com a Lei n. 9.099/1995 (juizados especiais) para os delitos apenados com pena não superior a dois anos, por meio dos institutos da transação (artigo 76) e suspensão do processo (artigo 89).

Será mesmo um avanço? A introdução do acordo de não persecução penal vem sendo muito festejada. Temos dúvidas, porém, quanto aos benefícios do acordo para a política criminal. Os elogios ao sistema têm por principal fundamento a redução, no judiciário, de processos de importância menor, possibilitando, por consequência, que os juízes possam dar mais atenção aos procedimentos criminais mais importantes e graves, reduzindo custos da justiça criminal. Não é levado em consideração a circunstância de que o processo criminal, mesmo que seu final seja previsível em muitos casos, representa ameaça de perda de liberdade ao acusado.  Ele fica, durante anos, sob o risco de ser preso. Tal ameaça de prisão, no subjetivismo do acusado, não cessa enquanto o processo não chega a seu termo, mesmo quando se sabe de antemão que o processo não resultará em recolhimento à prisão, ainda que sobrevindo sentença condenatória. Ora, esse desenrolar do procedimento, aquela sequência de atos processuais, com inquirição de testemunhas, interrogatório, intimações, obrigatoriedade de comparecimento, produzem o mesmo efeito que se espera da pena, qual seja o de prevenção especial, que objetiva a ressocialização do delinquente (afirmação válida para quando o acusado é culpado). Não é tão somente a pena prevista em abstrato, ou a aplicada em concreto, que dispõe de efeitos preventivos e repressivos do crime. O processo também busca esses resultados. O processo cujo prognóstico é o de finalizar sem prisão possui relevância menor. Não há pressa, pois a celeridade, enquanto princípio, não se aplica a todos os processos – é princípio do processo civil, do processo criminal do acusado preso e do acusado em que o acervo probatório existente indica a inocência. Não havendo pressa em julgá-lo – ao contrário, pois quanto maior for a dosagem temporal do remédio tanto mais provável será a cura –, não se pode dizer que o procedimento atrapalhe o andamento dos processos relevantes. Ele pode esperar. Se prescrever, em vez de resultar em sentença, seja dito, não faz qualquer diferença do ponto de vista da política criminal. Não, não podemos concordar que os instrumentos de conciliação representem avanço para a política criminal. A circunstância de terem sido adotados em diversos países não diz muito. É experiência nova. Há muitos anos existe na lei estadunidense, e lá é um desastre. O ladrão (furto) de hoje pode ser o assaltante (roubo) de amanhã. Aquele que se envolve com delitos de lesões corporais (e há os que fazem com certa frequência) pode se torna o homicida do futuro. Uma simples audiência de conciliação, que é possível antever,   informal e rápida, nesses casos, fica muito longe em termos de eficácia para a política criminal quando comparada a um longo e ameaçador processo criminal (apontamos: o acusado em processo cujas provas lhe são favoráveis dispõe de instrumentos para fazer valer o princípio da celeridade). Não nos convencem os benefícios de transações penais. Nenhuma delas. Praticamente todos os delitos que não envolvem violência podem, em tese, ser incluídos no sistema de acordo de não persecução. Entre eles há delitos graves e que merecem maior reprimenda, nem que seja a punição (pedagógica) de um longo processo criminal. Entre outros delitos sobre os quais estamos a nos referir, têm-se concussão (artigo 316 do CP), corrupção ativa (artigo 333 do CP), corrupção passiva (artigo 317 do CP), peculato (artigo 312), falso testemunho ou falsa perícia (artigo 342), falsificação de documento público (artigo 297 do CP), furto (artigo 155 do CP – inclusive algumas formas de furto qualificado) e incêndio (artigo 250). A população não conhece, em geral, o direito e a lei. O mesmo não se dá com seus transgressores. Delinquentes conhecem diversos dispositivos do código penal, em especial aqueles relativos aos crimes que costumam praticar. Logo adquirem o conhecimento dos delitos que não resultam em prisão quanto  praticados pela primeira vez. Quantos não aproveitarão essa oportunidade? Está sendo desprezada – até porque pouco comentada – a finalidade pedagógica do processo penal.

Resolução 181. O antecedente normativo: A mãe do acordo de não persecução penal é a resolução n. 181 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP. Trata-se de resolução, indiscutivelmente, fora da lei. Ao ser editada, não dispunha de fundamento legal. Violava o princípio da obrigatoriedade. Causa estranheza essa portaria, porquanto incumbe ao Ministério Público, conforme preceito constitucional, a defesa da ordem jurídica (artigo 127 da CF). No Supremo, duas ações têm por objeto sua constitucionalidade, as ADIs 5790 e 5793, propostas pela Associação dos Magistrados Brasileiros e pelo Conselho Federal da OAB. A avó do acordo de não persecução é a transação penal dos juizados especiais. A bem da verdade, esse acordo não é algo tão novo. Trata-se da transação dos Juizados Especiais sob nova roupagem (artigo 76 da Lei n. 9.099/95), só que aplicável a crimes mais graves. Comparadas as duas formas de conciliação, verifica-se que são idênticas em diversos aspectos.

O limite imposto. Dos males o menor: O acordo só pode ser realizado se a pena mínima cominada ao delito for inferior a quatro anos. Se a pena mínima fosse maior, ou se não fosse estabelecido qualquer limite de pena para a realização do acordo de não persecução, estaríamos sujeitos ao mesmo desastre do sistema punitivo estadunidense. Lá, onde o promotor tem mais compromisso com a política e com a comunidade do que com o direito, não é incomum a utilização de duas “estratégias” de negociação adversarial por parte da acusação: uma, convencer o acusado que dispõe de mais provas do que realmente possui; duas, convencer o acusado de que as provas das quais dispõe tipificam um delito mais grave do que aquele que realmente elas indicam. Ambas estratégias com um único fim: obter, sob ameaça, o pior acordo para o acusado. Singularidades de um sistema admirado por alguns escritores da atualidade, deslumbramento que só se justifica pelo fato de alguns não assimilarem que o direito tem por substrato a história e a cultura de uma nação. O que é bom para um povo pode ser péssimo para outro. Sobre esse tema, o grupo Prerrogativas, constituído por conhecidos juristas brasileiros, teceu interessantes considerações no artigo Desconstrução do pacote “anticrime” de Moro e o freio contra o retrocesso, publicado na Revista Conjur. Segundo os signatários da publicação “o ultrapassado e inquisitório Processo Penal brasileiro não comporta um espaço negocial sem limite de pena, a infantil americanização proposta por Moro, em que o Ministério Público poderia negociar uma pena com o corrupto, mas também com o traficante e mesmo com o estuprador. Imagine-se o diálogo: temos prova de sobra de que o senhor é o autor do estupro, temos DNA, reconhecimento etc. (…) Poderíamos pedir uma condenação a 12 anos de prisão, mas se o senhor confessar, fechamos em 6 anos no regime semiaberto, pode ser? Claro que sim! E a vítima, precisa concordar? Não, ela nem fala. O pacote “anticrime” não deu espaço algum para a vítima nessa negociação (…) Mas se a negociação beneficia o criminoso confesso, é o martírio do inocente. Acusações abusivas, prisões cautelares utilizadas como instrumento de tortura e coerção (em um sistema carcerário medieval e dominado por facções), ameaça de penas elevadas, enfim, todo um rosário de instrumentos de tortura pode ser utilizado no plea bargaining para fazer com que a tal ‘voluntariedade’ dos acordos seja puro golpe de cena, mera retórica ilusória para sedar os sentidos de incautos (…) Moro estava propondo a dose letal para a realidade brasileira, que felizmente ficou reduzida, no projeto aprovado, ao acordo de não persecução penal (…)”.

Siglas. Condições. Pena mínima. Justa causa. Confissão. Causas proibitivas.

ANPP. O desembarque das siglas: Sigla é a abreviatura composta pelas letras iniciais das palavras. O acordo de não persecução penal tem sido identificado por ANPP. Triste fase esta para a doutrina se o hábito de utilização de siglas se difundir. Vício de burocrata. Papelogistas, quando querem dar importância ao setor em que operam, o batizam com uma sigla. E periodicamente a trocam. A cada novo burocrata que ascende à chefia, as repartições recebem novos nomes e siglas. A utilização de siglas é um daqueles usos em que o escritor quer parecer difícil de ser compreendido. Crê que esse artifício o faz parecer mais inteligente. Sabe daquilo que os outros não sabem, o significado da sigla. A sigla guarda parentesco com a reinvenção de nomes para teses antigas ou para a formulação de nomes para teses desprovidas de importância.

Condições cumulativas obrigatórias do acordo: Conforme o caput do artigo 28-A, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as condições dos incisos I a V, ajustadas cumulativa ou alternativamente. São quatro as condições cumulativas e obrigatórias para a realização do acordo: justa causa; confissão de infração penal sem violência ou grave ameaça, e com pena mínima inferior a quatro anos; acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime; que o investigado aceite se submeter às condições dos incisos I a V do artigo 28-A. Ausente qualquer uma dessas condições, o acordo não pode ser efetivado. Observe-se que para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto (parágrafo 1º do artigo 28-A).

Aferição da pena mínima: Para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Nas causas de aumento devem ser aplicadas o fator que menos aumenta; nas de diminuição, o que mais diminua. No caso de tentativa (artigo 14 do CP), por exemplo, em que a pena pode ser reduzida de um a dois terços, para fins de cálculo da viabilidade do acordo, ela é reduzida em dois terços.

Justa causa enquanto condição obrigatória: O acordo, diz o caput do dispositivo ora em exame, é viável se não for caso de arquivamento. Quando é caso de arquivamento? Pressupostos processuais são os requisitos essenciais para que a relação jurídica processual se estabeleça. Entre outros, temos: inexistência de litispendência, de coisa julgada, de ilegitimidade, de incompetência absoluta, de suspeição. São três as condições genéricas da ação: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade. As condições genéricas da ação são aqueles requisitos que devem estar presentes em toda e qualquer ação. Condições específicas da ação são aquelas exigíveis para apenas algumas ações. São exemplos de condições específicas: a representação, a requisição e o lançamento de crédito tributário. O fato investigado deve ser crime, ou seja, deve haver possibilidade jurídica do pedido. A prescrição, por igual, afasta a possibilidade jurídica do pedido. A falta de interesse de agir se dá quando não há elementos indiciários suficientes para a propositura da ação, vale dizer, os indícios existentes devem apontar para que tanto o crime quanto a autoria sejam prováveis. É necessária a presença de legitimidade. Em crime de ação privada, há ilegitimidade ativa do MP. Se o investigado é menor de 18 anos, há ilegitimidade passiva da parte. Mais um senão que fazemos às transações penais: não faltarão casos em que a presença de elementos indiciários suficientes para a propositura da ação será auferida pela reação do investigado. Sob ameaça de processo, se confessar, serão considerados presentes os indícios. Dessa forma, não se saberá jamais se o negócio foi fechado por medo ou por culpa.

Confissão formal e circunstanciada: O investigado, enquanto condição obrigatória do acordo, deve, na letra da lei, confessar formal e circunstancialmente a prática de infração penal. De nada vale a confissão feita na fase policial para fins de acordo. Por outro lado, se não houver confissão no inquérito, não há impedimento a que ela seja produzida no acordo. A exigência de confissão, a qual não é exigida para fins de suspensão do processo ou transação no Juizado Especial, é inconstitucional e ilegal. Dispõe o artigo 5º, inciso LXIII da CF, que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e do advogado. O Pacto de San José da Costa Rica – promulgado pelo Decreto n. 678/1992 –, no artigo 8º, letra “g”, estatui como garantia mínima do acusado o direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado. No acordo não há processo, porém, em havendo descumprimento, poderá existir. Mais descabida é a exigência de que a confissão seja circunstancial, já que, neste caso, estaria havendo verdadeira produção de provas contra si, além da confissão. Caso haja confissão no acordo, e em caso de sua rescisão, a primeira consideração é de que o acordo, assim como a confissão, deverá ficar acautelado em cartório, à disposição exclusiva das partes. Na hipótese de que o juiz venha a ter conhecimento da confissão, é preciso ter em conta que ela foi obtida com o objetivo de concluir o acordo, ou seja, a voluntariedade não implica sua veracidade. É que o investigado pode ter confessado unicamente para não correr os riscos do processo, com receio das suas consequências. A confissão do acordo de não persecução, isolada, vale tanto quanto aquela efetivada na delação: nada absolutamente. Tudo isso em tese, pois não há como evitar que juízes duvidem daquilo que acreditam (e daí a dupla violação da exigência da confissão: a legal e a constitucional). A ser reconhecida válida a exigência de confissão, o que a lei reivindica é que o investigado confesse o delito, ou seja, que reconheça sua participação. Não há qualquer obrigação de informar o nome de coautores, pois, nessa hipótese, estar-se-ia diante do instituto da delação premiada. O ato solene do acordo deve ser gravado por sistema de vídeo.

Condições cumulativas e/ou alternativas: O artigo 28-A, parágrafo 2º, incisos I a IV, arrola condições para a formalização do acordo. Essas condições podem ser estatuídas alternativa ou cumulativamente. São elas: I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), à entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. A exigência de cumprir outra condição indicada pelo Ministério Público não é ilegal, pois não se trata de pena. Se fosse pena, incidiria a regra de que não há pena sem lei anterior e, nesta hipótese, ela seria ilegal. Não é punição, e sim uma condição. É legal desde que, obviamente, seja proporcional e compatível com a infração penal imputada. O prazo dessa exigência não pode ultrapassar aquele fixado para a prestação de serviço à comunidade. É que não havendo previsão de prazo para a exigência do MP, aplica-se, por analogia, o inciso III do artigo 28-A.

Causas proibitivas do acordo: Está vedado o acordo de não persecução: nos casos de competência do juizado especial (quando as penas cominadas somadas não são superiores a dois anos); se o investigado for reincidente, ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; ter sido o agente beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. Há reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (artigo 63 do CP). Não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido um período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão da pena ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (artigo 64, inciso I do CP). A lei n. 11.340/2006 define os delitos praticados no âmbito de violência doméstica.

O advogado. Audiência. Legalidade. Devolução. Recusa de homologação.

Participação do advogado e necessidade de prévio conhecimento do conteúdo da investigação: O acordo de não persecução penal deve ser formalizado por escrito. No ato devem estar presentes o investigado, o promotor e o advogado. O promotor deve providenciar para que o defensor tenha conhecimento da prova. Deve fazê-lo com alguns dias de antecedência, pois o exame dos autos pelo defensor possibilita, entre outros cuidados, concluir a propósito da existência ou não de indícios suficientes de crime e autoria. Não havendo indícios ou provas não há razão para entabular acordo.

Audiência de homologação do acordo. Exame da legalidade: Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deve verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. Voluntariedade significa que o investigado faz o acordo espontaneamente, sem coação. No exame da legalidade, além da legalidade e proporcionalidade das condições estabelecidas, o juiz deve ouvir de parte do promotor (quem, alternativamente, poderá apresentar um memorial resumido) quais os indícios a justificar a justa causa. A seguir, dará a palavra ao defensor, que poderá contraditar ou concordar. Não há o que justifique o juiz examinar a prova sozinho, sem contradição. Mesmo sendo ele o juiz das garantias (nesta fase ainda não se deu o recebimento da denúncia, portanto a competência para homologação do acordo é do juiz das garantias, e não do juiz da instrução).

Devolução do acordo: Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, os autos serão devolvidos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

Execução do acordo: Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

Recusa de homologação e providências: O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou quando não for realizada a adequação a que se refere o parágrafo 5º deste artigo. Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações, oferecimento da denúncia ou arquivamento. Ambas as partes podem interpor recurso em sentido estrito da decisão que recusar homologação (artigo 81 inciso XXV). Se a recusa se der por parte do Ministério Público, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior para fins de reexame da decisão, consoante artigo 28 deste Código.

Descumprimento. Cumprimento integral.

Descumprimento do acordo e suspensão condicional do processo: Se forem descumpridas as condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. Tendo em vista os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo, a rescisão não pode ser efetivada sem que seja dada vista a seu defensor. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado pode ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

Cumprimento integral do acordo e antecedentes criminais: A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não devem constar da certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo (não celebração de novo acordo). Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. Consoante o artigo 202 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, bem como qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. 

Remessa a instância superior. Audiência de custódia. Retroatividade.

Remessa ao órgão superior: No caso de recusa por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior na forma do artigo 28 deste Código. No Ministério Público Estadual, a revisão da ordem de arquivamento fica a cargo do Procurador-Geral de Justiça. No Federal, a cargo das Câmaras de Coordenação e Revisão (art. 62, inciso IV, da LC 75/1993), exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral.

Acordo na audiência de custódia: O acordo de não persecução pode ser proposto na audiência de custódia, porém somente se – e depois de – concedida a liberdade. Não parece viável oferecer o acordo para quem está submetido à prisão, pois o preso se submete a qualquer acordo desde que recupere sua liberdade. Dessa forma, seria voluntariedade viciada. Não se pode cogitar a presença da condição da confissão voluntária daquele que está sob uma das mais violentas coações. Preso faz qualquer acordo, inclusive confessa, para ver cessado o comando prisional.

Retroatividade. Aplicação aos processos em curso e findos: A norma que afasta a pena e a substitui pelo cumprimento de determinadas condições é norma de direito material, já que regula o direito subjetivo de punir do Estado (a propósito da diferenciação entre normais penais e processuais penas, ver Capítulo 12 da Teoria Geral de nossa Breve Teoria Geral do Processo). Logo, aplica-se a ela o princípio da retroatividade, uma vez que é uma norma  mais benéfica. É resultado do art. 5º, inciso XL da CF, segundo o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Procede, também, do artigo 2º, parágrafo único do CP: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” O acordo pode ser, portanto, requerido pelo acusado ou proposto pelo promotor, tanto na fase da investigação como nos processos em andamento ou findos. Estando em tramitação, pouco importando a instância. Se o acordo for perfectibilizado em processo findo, a eficácia da sentença condenatória é suspensa até o cumprimento do acordo. Havendo rescisão do acordo, os efeitos da sentença retornam ao plano da eficácia.

O acordo e autoridade policial

Viabilização do acordo pela autoridade policial: Como já demonstramos no título Será mesmo um avanço?, em comentários ao presente dispositivo, não nos parece que seja o excesso de processos tramitando no Judiciário o fator que prejudica a política criminal. A deficiência do sistema repressivo criminal – e por sistema repressivo entenda-se a atividade investigatória e a jurisdicional –, está na investigação, e não no processo. A frase popular a polícia prende e a justiça solta não reflete a realidade. É desacertada porque a polícia não prende. Não há – é curioso – estatística no Brasil que esclareça qual a relação entre delitos noticiados e delitos solucionados. Há somente estudos relativos ao delito de homicídio. Mesmo se houvesse estatística, ela não seria precisa, visto que muitos delitos não são levados ao conhecimento da polícia. Grosso modo, é possível afirmar que noventa por cento dos crimes ficam sem solução. Logo, se for para aprimorar o sistema repressivo, não é para o processo que se deve voltar os olhos, mas sim para os órgãos de investigação. Deve ser reconhecida a competência do MP para investigar somente aqueles delitos em que a persecução puder ser influenciada por pressões econômico-financeiras ou políticas. Esse entendimento não se funda propriamente em questões relativas à idoneidade de policiais, mas de ausência de hierarquia no MP, de sua independência. Autonomia do policial é pouco frente à hierarquia da burocracia governamental, em cujo ápice estão políticos e pessoas muito poderosas. Fora dessa hipótese (possibilidade de pressão econômica/financeira ou política), deve ser reconhecida (inclusive por habeas corpus do investigado, já que a investigação realizada por acusador tende a ser mais gravosa do que aquela realizada por investigador, dado que esse não inaugura nem participa da ação penal) a incompetência (e esse é o termo correto, pois que se está diante de direito administrativo) do Ministério Público. Sobre a circunstância de a investigação do Ministério Público ser mais gravosa ao acusado, ver título No sistema do inquérito, o investigador não é o acusador em comentários ao artigo 4º. Outra providência a ser levada a efeito objetivando a melhoria da repressão criminal é o investimento em tecnologia, principalmente em tecnologia digital, informática e ciência de processamento de dados. Os professores e delegados de polícia Ruchester Marreiros Barbosa e Raphael Zanon da Silva publicaram interessante artigo intitulado Delegado de polícia deve viabilizar acordo de não persecução penal, publicado na Revista Conjur, no qual sustentam que “é possível chegar à conclusão que cabe ao presidente do inquérito policial (…) a elaboração de minuta do acordo de não persecução penal, assumindo o formato de um protocolo de intenções (…). A adoção do citado protocolo pelo Delegado de Polícia tem por objetivo evitar a realização de meios investigativos de forma inútil, que ao final serão descartados, denotando desperdício de recursos materiais e humanos.” Quer parecer que a concepção desenvolvida por Ruchester e Zanon não viola qualquer dispositivo legal. Se eventual demora do aprofundamento da investigação não tenha o condão de interferir no seu resultado (caso não haja risco de as provas desaparecerem) – demora essa que se concretizaria caso o acordo não se realizasse ou fosse rescindido –, não há qualquer prejuízo na suspensão das diligências do inquérito policial. Examinando o tema por outro ângulo: sendo a investigação de iniciativa do MP, o promotor pode suspender seu curso e propor o acordo de não persecução? Ora, se essa suspensão não puder resultar em qualquer prejuízo para eventual retomada das investigações em momento posterior, não há qualquer impedimento para que se faça o acordo, suspendendo-se o procedimento investigatório. Considerando que a investigação administrada pelo promotor possui o mesmo objetivo daquela que é presidida pela autoridade policial, qual seja, a de obter elementos indiciários suficientes à propositura da ação, vale dizer, dispondo ambas investigações da mesma natureza, não há razão para que se possa suspender a do promotor e não se possa interromper a da autoridade policial. Não faz sentido concentrar pessoal e material em atividade que, na sequência, não será aproveitada, quando esses recursos poderiam ser direcionados para a investigação e solução de delitos mais graves. Administrar é priorizar. E, se noventa por cento dos delitos noticiados não são solucionados, outra solução não há senão priorizar investigações que provoquem mais danos à ordem social e jurídica. Afastar o MP da investigação de qualquer delito (em próprio benefício da instituição) e priorizar a investigação de delitos mais graves, com otimização da tecnologia investigativa, esses são os caminhos da eficiência da repressão criminal.

Crimes tributários

Crimes tributários: O pagamento extingue o crime tributário. Se há pagamento, não se justifica qualquer acordo, pois o delito se faz ausente. Mas e se o devedor não tem condições de pagar? Fica prejudicado seu direito ao acordo? Não fica. O caput do artigo 28-A arrola as condições, alternativas ou cumulativas, para a efetivação do acordo. Entre elas está a de reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo. Se o investigado está impossibilitado de pagar o tributo devido, essa condição não pode ser exigida. Pode ocorrer que o investigado tenha condições de pagar parte do tributo devido. Não vemos impedimento para que seja realizado pagamento parcial, obviamente com o posterior abatimento do valor total devido ao ente credor.

Fim

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