Artigo 24º CPP – Da ação penal pública, representação, requisição, classificações e princípios da ação penal, sistemas acusatório e inquisitivo, denúncia e queixa, crime complexo, presença do direito-dever de denunciar, prova da materialidade.

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1^o  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.   (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993) 
§ 2^o  Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.   (Incluído pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993)

Do artigo 24 ao 62, ao citar, referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2019
ou
Medeiros, Flavio Meirelles. Da ação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

Ação penal

Primeira noção: Quanto a sua natureza jurídica, vencidas as teorias do processo como contrato, como quase contrato, como instituição jurídica, como situação jurídica, firmou-se a convicção, largamente difundida, de que o processo constitui verdadeira relação jurídica. O processo é ação, a jurisdição e a relação entre ambas. O processo é a relação jurídica que vincula as partes ao juiz, ou seja, a ação (e exceção é ação) à jurisdição. Assim visualizada, a ação penal é o direito de exigir a prestação jurisdicional-criminal (que tem por objeto a aplicação da lei penal). Direito esse que tem por titulares tanto o autor como o acusado do processo criminal.

O direito de Ação Penal não pressupõe a existência do delito: A ação penal, enquanto direito da parte, não pressupõe a existência do delito, exige apenas a probabilidade de que um delito tenha se verificado. Pode haver exercício do direito de ação penal sem que exista crime: é o caso do acusado absolvido ao final do processo no qual é reconhecida a inexistência do delito. Nesse processo, embora não tenha existido delito, houve exercício do direito de ação penal. Assim, verifica-se que a ação penal é completamente independente da existência do direito de punir. A ação penal não nasce do delito, mas da suspeita de sua prática. Do que se conclui que a relação jurídica substancial (a relação de direito penal que vincula o cidadão ao Estado) é independente da relação jurídica processual.

Como a história é incorretamente contada: É praticado o delito. Nasce a pretensão punitiva do Estado. É proposta a ação penal. Por meio do processo, o réu resiste à pretensão punitiva do Estado. É uma estória repetida por alguns escritores há muitos anos. É incorreta. Seu equívoco está, a nosso ver, na dificuldade cultural que existe em distinguir “réu” de “culpado” no processo-crime.

Como a história realmente se dá: A prática de delito é apenas, e tão somente, uma hipótese. A probabilidade de delito e respectiva autoria dá nascimento ao direito de ação penal. A existência efetiva do direito de punir é uma incógnita. De um lado há o direito de ação. Do outro, o direito de exceção do acusado (que se equipara ao direito de ação). Ambos direitos reclamam jurisdição e dizem respeito à relação processual. Já no plano material, ou está presente o direito penal de punir do Estado ou o direito penal de não ser punido do acusado. A sentença dirá qual está presente. Litígio penal é a controvérsia processual estabelecida em consequência da insatisfação da pretensão penal substantiva. Pretensão insatisfeita que é ou do acusado ou do Estado. Para melhor compreensão desse assunto, nos reportamos ao Capítulo 19 – O Litígio de nossa Breve Teoria Geral do Processo Penal.

Tipos de ação penal

O que caracteriza a ação como penal: O que caracteriza a ação como de natureza penal é a relação que ela guarda com o direito de punir. Se a ação tiver relação, direta ou indireta, com o direito de punir, a ação é penal. Note-se que não é necessário que a ação tenha por finalidade a aplicação de norma de direito penal, pois que pode ter por objetivo tão somente o cumprimento de norma processual penal. É a utilização de direito processual penal para fins de sua própria aplicação. O instrumento a serviço do instrumento. Exemplo: habeas corpus interposto objetivando o reconhecimento da invalidade do processo penal em virtude de nulidade absoluta da relação processual.

Tipos de ação penal: Ao lado da ação penal mais conhecida, a ação penal condenatória, que tem por fim declarar e constituir direito em favor do Estado (declarar o direito de punir e constituir o direito de executar), há outras ações penais: a ação penal declaratória, a executiva e a cautelar. Exemplo de ação penal declaratória é o habeas corpus visando reconhecer a inexistência de justa causa. De ação penal executiva é a execução mesmo da ação condenatória. De ação penal cautelar, aquela tendente à aplicação de prisão preventiva.

Pedido e decretação de prisão preventiva vistos como ação cautelar autônoma: Dir-se-á que, no caso, o que há é mero incidente da ação penal condenatória. Sem razão, porém. Mesmo que o incidente se verifique no curso da ação penal condenatória, e não antes – possibilidade essa que põe descoberto tratar-se de ação e não de simples incidente –, é ação penal. Pouco importa que se verifique nos autos da ação condenatória, e que as partes sejam as mesmas. É uma ação autônoma, pois que possui distinta causa de pedir e distinto pedido em relação à ação condenatória. Na ação condenatória, a causa de pedir é a probabilidade da prática de delito, na preventiva é a necessidade de afastar-se o acusado da coletividade; na condenatória, o pedido é de condenação do acusado ao cumprimento de pena por um período determinado, na preventiva o pedido é de afastamento temporário do acusado do convívio social (enquanto perdurarem as razões de necessidade). Certo que há semelhanças entre a causa de pedir e o pedido. Mas não é possível negar a existência de diferenças essenciais, impossibilidade essa suficiente para autorizar a conclusão de que se trata de ações distintas. 

O processo criminal contém duas ações penais: A ação penal condenatória contém duas ações penais. Sua dinâmica interior é constituída de duas ações, a do autor e a do acusado. Ambas as ações penais reclamam jurisdição e aplicação da lei penal. O autor pede o reconhecimento da autoria, do crime e da aplicação de pena. A do acusado pede o reconhecimento ou da negativa de autoria ou de crime ou da presença de circunstâncias extintivas de punibilidade ou que reduzam a pena ou da aplicação de qualquer outra norma penal que lhe beneficie. Não obstante a relação jurídica processual seja unitária, é composta por uma série de sub-relações. Os principais polos de origem dessas sub-relações derivam ou da ação penal do autor ou da ação penal do acusado. Essas duas ações penais são as principais relações jurídicas do complexo processual. As relações jurídicas se sucedem. O cumprimento de suas obrigações dá origem a novas relações. É a dinâmica do processo. Situações jurídicas são uma fotografia dessas relações: uma imagem estática das relações em dado momento processual.

 A ação penal condenatória. Classificação

Toda ação penal é pública: Toda ação penal é pública. Isso porque a ação penal é direito subjetivo constitucional e processual. Origina-se de dois ramos do direito público: do direito constitucional e do direito processual. 

Classificação da ação penal: Feita a reserva acima, a doutrina tem classificado, por razões didáticas, a ação penal, quanto à legitimidade ativa, em ação penal pública e ação penal privada. Chama-se pública a ação penal quando é proposta pelo Ministério Público nos crimes de ação pública. Dá-se o nome de ação penal privada àquela que é proposta pelo ofendido, seu representante ou sucessores. A ação penal pública, por sua vez, divide-se em ação penal pública incondicionada e ação penal condicionada (ou à representação ou à requisição). A ação penal pública incondicionada é proposta pelo Ministério público nos crimes de ação pública independentemente de qualquer condição. A ação penal condicionada é aquela cuja propositura pelo Ministério Público nos crimes de ação pública depende da existência ou de representação (do ofendido ou de seu representante) ou de requisição (do Ministério da Justiça). Quanto à ação penal privada, são três os tipos: a ação penal exclusivamente privada, a ação penal privada subsidiária e a privada personalíssima. A ação penal exclusivamente privada ou privativa do ofendido é a proposta pelo ofendido ou seu representante nos crimes de ação privada. A ação penal privada subsidiária é a proposta pelo ofendido ou seu representante nos crimes de ação pública quando esta não é intentada no prazo legal. Ação penal privada personalíssima é aquela que só pode ser proposta pelo ofendido e mais ninguém.

Princípios e interpretação da norma processual penal

Princípios e interpretação: Sugerimos a leitura dos títulos Dois princípios constitucionais dão origem a dois grandes princípios de processo penal e Origem constitucional, nos quais tratamos da influência dos princípios na interpretação da norma de processo penal.

Origens dos princípios de direito processual penal: Os princípios informadores do processo penal originam-se uns do significado do processo como garantia individual e outros daindisponibilidade da relação jurídica material. 

Regem a ação penal pública e a privada: instrumentalidade, iniciativa da parte e indivisibilidade

Princípio da instrumentalidade: Os princípios da instrumentalidade, da iniciativa da parte e da indivisibilidade são aplicáveis tanto à ação penal pública como à privada. A instrumentalidade da ação penal deriva de que a ação serve, como regra, de meio para a aplicação das normas materiais. O tratadista Giovanni Leone (in Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires: Jurídicas Europa-América, 1963, v. I, p. 4) contemplou a instrumentalidade da norma processual levando em conta nada menos do que cinco aspectos: o histórico, o sistemático, o estritamente jurídico, o social e o psicológico. Vejamos como o fez pelos aspectos histórico e psicológico. Pelo aspecto histórico há uma preexistência lógica do direito penal sobre o direito processual penal. Primeiro havia os crimes, cujas penalidades eram executadas pelo ofendido ou seus familiares. Só depois instituiu-se o processo para a aplicação das penas. O aspecto psicológico está em que a parte, quando pede a atuação do Poder Judiciário, não deseja a mera contemplação da atividade jurisdicional com aquela sucessão de atos que lhe é própria. Espera, sim, a solução do seu pedido mediante a aplicação do direito material ao caso sub judice. É tão significativo o caráter instrumental do processo que Hélio Tornaghi (in Instituições de processo penal, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1977) pondera, e com acerto, que a boa lei processual penal é aquela que melhor se presta para a aplicação do direito penal, ou seja, é aquela que melhor se presta para a realização da justiça penal com aplicação de pena aos culpados e absolvição dos inocentes. Mas há um aspecto particular na instrumentalidade da norma processual e, consequentemente, na instrumentalidade da ação penal. Na área penal, essa instrumentalidade da norma processual tem uma característica que lhe é bem particular. Na área cível, o direito substancial pode ser exercido independentemente da intervenção judiciária. As dívidas contraídas e os deveres dos cônjuges podem ser, respectivamente, pagas e cumpridos, sem que seja necessário recorrer às normas de processo civil. Nessa área, a satisfação da pretensão substantiva não depende do processo. A característica particular da norma processual penal, à qual nos referíamos, é a suaobrigatoriedade ou necessariedade. A instrumentalidade na norma processual penal – e da ação penal – é absolutamente necessária. O autor do crime não pode ser punido sem a preexistência da ação penal. A pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita, o direito subjetivo estatal de punir não pode ser exercido, o direito penal não pode ser aplicado sem o exercício da ação penal. Em conclusão, enquanto a norma processual civil é apenas instrumental, a processual penal é instrumental e absolutamente necessária. 

Princípio da iniciativa das partes: Quanto ao princípio da iniciativa das partes, de observar-se que a jurisdição, enquanto não provocada pela parte, mantém-se inerte. O juiz não presta jurisdição sem que, para isso, seja estimulado. Condição da prestação jurisdicional é o efetivo exercício do direito de ação. O princípio da iniciativa das partes, também chamado princípio da ação, traduz a imprescindibilidade do pedido da parte para que a prestação jurisdicional seja concedida. Para dar início ao processo penal, exige-se a iniciativa da parte. Nos crimes de ação pública, compete ao Ministério Público o exercício da ação e, nos de ação privada, ao ofendido ou a quem o represente. Se a mesma pessoa que promovesse a ação fosse julgar, seria impraticável para ela, nesse último segundo momento, manter a imparcialidade necessária. Daí dizer-se que o princípio da ação reforça o da imparcialidade. 

O princípio da indivisibilidade: O princípio da indivisibilidade não significa que a denúncia deva ser apresentada contra todos os indiciados. Ele tem o sentido de que a denúncia deve ser apresentada apenas contra os indiciados em relação aos quais houver justa causa para propor a ação penal. Indiciamento não significa necessariamente presença de justa causa.

Princípio da obrigatoriedade: Os princípios da obrigatoriedade, da indisponibilidade e da oficialidade são princípios da ação penal pública. O princípio da legalidade, também chamado de princípio da obrigatoriedade ou da inevitabilidade da ação, tem por causa o interesse da coletividade na atuação do direito penal. Havendo indícios suficientes da prática do crime e de autoria, o Ministério Público tem a obrigação de promover a ação penal. O órgão encarregado da promoção da ação penal não possui faculdades discricionárias. O princípio da legalidade não incide apenas sobre a ação e o processo penal; sua eficácia se estende para abranger toda a atividade estatal de persecução. Assim, o princípio se aplica também à atividade investigatória policial. Diante da ocorrência de fato com aparência de crime, tem a autoridade policial o dever jurídico de iniciar as investigações. Escritores antigos sustentavam que dos preceitos de direito penal (“quem faz isso é castigado desse modo”) poder-se-ia extrair a conclusão de que deles nasce não só uma pretensão penal pública como, também, ao mesmo tempo, o dever absoluto das autoridades estatais de realizarem a persecução e o castigo dos culpados. Hoje, entre nós pelo menos, defende-se que a obrigação persecutória do Estado deriva, de forma expressa, da lei processual. Efetivamente, é categórico o artigo 24 do Código de Processo Penal: nos crimes de ação pública essa será promovida (…). No sistema brasileiro, havendo indícios suficientes de crime e autoria, o Ministério Público tem a obrigação de iniciar o processo penal. E se o promotor entender que as informações de que dispõe não são suficientes? Nesse caso, não promove a ação penal. Essa “não promoção” não representa uma mitigação do princípio da legalidade? Não, representa apenas que não interessa à ordem jurídica o abuso de poder. Seria abuso de poder de denunciação se, diante da mais leve suspeita, o cidadão ficasse sujeito aos inconvenientes de se tornar acusado de processo criminal. O princípio da legalidade vige em nosso ordenamento sem mitigações, uma vez que, quando o Ministério Público opta pela não promoção da ação, determinando o arquivamento das peças informativas, deve apresentar razões; razões estas que não podem ser de conveniência ou de utilidade, devem ser, isto sim, isso sim, no sentido de inexistirem indícios suficientes de prática de crime ou de quem seja o seu autor. Entre nós o que ocorre é que, se o Ministério Público decide, arbitrariamente, por critérios políticos, pela não promoção da ação, não há no ordenamento como suprir essa inércia (salvo se couber ação privada substitutiva). O princípio de legalidade vige sem mitigações, embora desprotegido. A razão da desproteção é que, no particular, a legalidade cede ao princípio da iniciativa das partes. Foi uma opção do legislador que, fundado em razões políticas, entendeu ser mal menor a inércia da jurisdição do que a jurisdição autoprovocada (a ação penal de ofício). 

Princípio da indisponibilidade: O processo penal – e a ação penal – é indisponível por razão indireta. Sua indisponibilidade é reflexa da de seu objeto. Há interesse público na determinação da real relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao cidadão, e daí decorre que as partes no processo não têm poder de disposição sobre aquela relação. Em alguns dispositivos do Código de Processo Penal, deparamo-nos com consequências expressas do princípio da indisponibilidade. Proposta a ação, o Ministério Público não pode mais dela desistir (artigo 42). Não pode também desistir de recurso que haja interposto (artigo 576). Nos crimes de ação pública, o juiz pode proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição (artigo 385). Nos crimes de ação pública condicionada, é irretratável a representação depois de oferecida a denúncia (artigo 25). A indisponibilidade da relação jurídica material produz efeitos também fora do processo. Por disposição do artigo 17 do Código de Processo Penal, a autoridade policial não pode mandar arquivar os autos do inquérito. Derivam, também, do princípio da indisponibilidade a impossibilidade de se realizarem no processo penal aquelas formas de composição de litígios que ocorrem na área cível, como a transação, a conciliação e o compromisso arbitral. Ministério Público e acusado não podem fazer acordos dentro ou fora do processo para aplicação de pena menos grave ou para substituição de penas legais por indenização pecuniária. Tampouco podem optar por um terceiro julgador: só poderá julgar o magistrado com jurisdição e competência para o caso concreto. O princípio, como vimos, incide também sobre a fase recursal vedando a desistência de recurso interposto pelo Ministério Público; mas tendo em vista que ele e a defesa podem optar pela interposição, e que essa última pode dele desistir, é de se concluir que predomina nessa fase o princípio dispositivo. Exceção ao princípio, no ordenamento brasileiro, se dá nos crimes de ação privada em que ocorre disposição sobre a relação de direito penal através dos institutos do perdão, da renúncia e da perempção. Outra exceção é o caso da delação premiada, a qual encontra previsão em algumas leis especiais (a Lei n. 12.850/2013, que trata do delito de organização criminosa, é a principal delas), na qual é realizado um acordo entre o delator e o Ministério Público. O delator promete oferecer provas de participação em crimes contra pessoas que serão delatadas, e o Ministério Público oferece benefícios ao delator (uma punição mais branda, por exemplo). Todas as declarações do delator, enquanto isoladas, desacompanhadas de provas, valem absolutamente nada. De nada presta, enquanto prova, enfileirar delatores. Tampouco tem utilidade depoimento de delatores em processos conexos, pois delatores estão sob coação. Coação legal, mas coação de qualquer forma. O livre convencimento tem limites. Há, ainda, no juizado especial, hipótese em que o MP pode, preenchidas determinadas condições, propor a aplicação imediata (antes de oferecer a denúncia) de pena restritiva de direitos ou multas. Há, também, o acordo de não persecução penal para delitos menos graves. Por derradeiro, nos crimes de sonegação de tributos, sonegação e de apropriação indébita de contribuição previdenciária é suspensa a pretensão punitiva enquanto estiver sendo pago o parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia (ver artigo 83, da Lei n. 9.430/96).

Princípio da oficialidade: Existe interesse público na determinação da relação jurídica que vincula o Estado ao cidadão. Deste interesse decorre ser indisponível a relação jurídica substancial, a qual é objeto do processo. Da indisponibilidade do objeto do processo resulta que o direito do Estado de investigá-la é também dever. Sendo dever do Estado, não pode ser confiado a particulares, pois esses poderiam, por motivos vários, preferir a inércia. Daí a razão da instituição de órgão estatal próprio para a promoção da ação penal, que é o Ministério Público. Esse é o órgão oficial encarregado da promoção da ação penal.

Regem apenas a ação penal privada. Oportunidade, disponibilidade e não oficialidade

Princípio da oportunidade: Os princípios da oportunidade, da disponibilidade e da não oficialidade são diretores da ação penal privada. Princípio oposto ao da legalidade é o da oportunidade. Por esse último princípio, a ação não é obrigatória. Aciona-se ou não em razão de critérios de conveniência e de utilidade. Na ação dos crimes de ação privada e na dos de ação pública condicionada à representação ou requisição vigora o princípio da oportunidade. O exercício da ação depende de ato de vontade de particulares ou do Ministro da Justiça. 

Princípio da disponibilidade: No que diz respeito ao princípio da disponibilidade, ele se faz presente na ação dos crimes de ação privada em que ocorre disposição sobre a relação direito penal através dos institutos do perdão, da renúncia e da perempção. Está presente também nos crimes de ação pública condicionada à representação.

Princípio da não oficialidade: A não oficialidade vigora na ação privada, pois que é a parte ofendida ou seu representante quem propõe a ação, e não um órgão oficial do Estado.

A ação penal. Acusatória ou inquisitiva?

Sistema de persecução adotado no Brasil: O sistema de persecução penal brasileiro se dá em duas fases: a do inquérito e a processual.

Sistemas acusatório e inquisitório. A diferença fundamental: O que distingue o sistema acusatório do inquisitivo não são as funções de acusar, defender e julgar acumuladas em um único órgão no sistema inquisitivo e essas mesmas funções distribuídas por órgãos distintos no acusatório. Essa conformação considera meras consequências exteriores do verdadeiro traço de distinção dos sistemas. O que substancialmente distingue o acusatório do inquisitório são os poderes que são concedidos ao julgador. No processo do tipo acusatório, o juiz não possui poderes para investigar a verdade. Julga de acordo com os elementos de prova fornecidos pelas partes. No inquisitório, ao contrário, o julgador detém amplos poderes para investigar os fatos. Essa é a diferença essencial entre os dois sistemas. As distribuições das funções no acusatório não passam de consequência da impossibilidade de o julgador instruir a causa.

O inquérito é fundamentalmente inquisitivo: O inquérito é procedimento administrativo. É regulado por direito administrativo. Trata-se de atividade da administração pública. As normas que o regulamentam encontram sustentação no princípio da segurança constitucional (artigo 5º, caput e artigo 144, caput da CF). Este é o princípio que nele prepondera: o da segurança. O artigo 144 da CF diz que a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através de órgão de polícia. Para exercer essa atividade é necessário prevenir e reprimir delitos. É preciso investigar a verdade. Estabelecer a real relação jurídica de direito penal que vincula o Estado a investigados. A atuação é inquisitiva. Por outro lado, a inquisitoriedade não é absoluta e irrestrita. O artigo 5º da CF, no caput, garante a liberdade a todo brasileiro, e no inciso LVassegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. O defensor, por sua vez, possui, consoante o artigo 7º, inciso XXI da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB), direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos (…). Consoante o artigo 7º, inciso XIV da Lei n. 8.906/1994, o advogado possui o direito de examinar autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital. Há, também, a Súmula vinculante 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa (vide jurisprudência posterior à publicação da Súmula). Sim, o inquérito é preponderantemente inquisitivo, mas pode haver participação da defesa. O indeferimento de diligência ou qualquer medida feita pelo investigado pela autoridade policial pode ser objeto de reexame pela autoridade judicial. Como a autoridade policial é, em tese, imparcial, a investigação no inquérito pode tomar o rumo em favor do indiciado. Inclusive, com medidas solicitadas ao juiz pela própria autoridade policial, entre as quais, interceptação de comunicações por dados e telefônicas, gravação ambiental, busca domiciliar, quebra de sigilo bancário e fiscal. Essas medidas podem, é manifesto, ser solicitadas também pelo investigado na via do habeas corpus. Há, também, a possibilidade de o investigado/indiciado/acusado providenciar na investigação defensiva, a qual não se confunde com o instituto da investigação criminal. Sobre investigação defensiva, ver o título Ouvir o indiciado. Investigação defensiva (inciso V,  em comentários ao artigo 6º, inciso V. 

O processo penal é um composto acusatório/inquisitório: O processo penal brasileiro veio ao mundo como um amalgamado acusatório/inquisitório. Com o passar dos tempos, sobre ele incidindo a força hierárquica da CF de 1988 e algumas modificações legislativas, passou a preponderar o princípio acusatório. É uma boa codificação. Necessita de algumas alterações, especialmente na parte recursal. É preciso adotar, com as devidas adaptações, o agravo de instrumento do processo civil em substituição ao recurso em sentido estrito. Alguns dos dispositivos CPP precisam ser expressamente revogados. A audiência de custódia precisa de alguns aperfeiçoamentos, com sua introdução na codificação. Há inquisitoriedade nele. Inquisitoriedade constitucional e legal. E necessária até certo ponto. O sistema acusatório decorre do artigo 129, inciso I da CF, o qual estatui constituir função institucional do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública. O verbo “promover” é significativo. Quer dizer: viabilizar, permitir, fomentar, articular, impulsionar, animar. Se o acusatório afastasse completamente a inquisitoriedade e se ele fosse o único princípio a incidir, o juiz estaria absolutamente impedido de determinar quaisquer diligências probatórias. E não apenas isso, o juiz não poderia sequer dar andamento ao processo, impulsionando-o. Um juiz imobilizado assistindo as partes a sua frente fazendo piruetas com a verdade, esta é a utopia acusatória. O valor do princípio acusatório tem sido maximizado. Remédio em excesso se transforma em veneno, já dizia Paracelso, médico do século XVI. Pois bem. Outros princípios incidem no processo, e esses vão autorizar a introdução – necessária – de certa medida de inquisição na instrução processual. 

O processo precisa de inquisição: O sistema acusatório tem sido supervalorizado como se ele fosse capaz de resolver todos os problemas processuais. Adotado que fosse esse sistema em sua pureza, seria o desgoverno do processo. Seriam banidos, entre outros, os seguintes princípios: o da verdade real, o do impulso oficial e o da oficialidade. No curso do processo, suspeitando da inocência do acusado, o juiz não poderia determinar diligências em busca da verdade real em favor do acusado. Não poderia impulsionar o processo e, por consequência, o Ministério Público teria o absoluto controle do andamento das ações penais. A acusação teria a faculdade de montar um extenso arquivo de acusados com processos suspensos. O MP teria a disponibilidade do direito de punir de um sem número de acusados com prazo de validade até a prescrição. Isso daria um poder de negociação extraordinário ao promotor com esses acusados. Muito superior ao poder que é concedido na delação premiada, pois nesse instituto há controle judicial. Iriam por água abaixo os princípios da legalidade e da segurança jurídica. E no que tange à oficialidade, sem ela, a acusação passaria a ser exercida por particulares, o que seria um retrocesso histórico. E o habeas corpus de ofício do parágrafo 2º do artigo 654? Ele é concedido independentemente de quaisquer pedidos das partes. Excluída a inquisitoriedade do processo, ou seja, retirada a possibilidade do juiz de lançar decisões de ofício, o hc de ofício estaria vedado. Outro exemplo análogo em que as mãos do juiz são atadas por falta de inquisitoriedade: a defesa sustenta inimputabilidade, e o juiz, mesmo tendo boas razões para suspeitar que o acusado não é o autor do delito, não pode determinar diligências para comprovar suas suspeitas.

A porta por onde ingressa a inquisição: A inquisitoriedade ingressa no processo com o princípio constitucional da segurança, sua fonte. É questão de segurança que criminosos sejam punidos e inocentes absolvidos. A indisponibilidade e a execução da relação jurídica de direito penal contidas no processo penal provêm da necessidade de segurança. Na relação jurídica material, o acusado pode ocupar tanto a posição ativa, detendo o direito de liberdade, como a passiva, com a obrigação de sujeitar-se à pena. O princípio da segurança constitucional acarreta a indisponibilidade do objeto do processo (da relação jurídica material). Da indisponibilidade do objeto do processo, vale dizer, do princípio da segurança constitucional, decorrem os seguintes princípios: da legalidade, verdade real, oficialidade, impulso oficial, indisponibilidade do próprio processo. 

Processo como garantia individual limitando a inquisitoriedade: Se, por um lado, ingressa no processo a segurança e seus princípios, por outro, penetram os princípios constitucionais que dão ao processo o seu significado como garantia individual, a saber: contraditório, devido processo, duplo grau de jurisdição, independência do juiz, presunção de inocência (sob as suas duas manifestações, a de in dubio pro reo e a de favor rei), iniciativa das partes, ne eat judex ultra petita partium, juiz natural, ampla defesa e o princípio acusatório. A proximidade da verdade real (já que alcançá-la é impossível) se distorce com a investigação de ofício, e se busca com a iniciativa das partes e do contraditório. O inciso II do artigo 156 do CPP é suficientemente claro: o juiz só pode determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Vale dizer, apenas excepcionalmente, o juiz pode determinar diligências. Não incumbe ao juiz substituir o acusador, pois, como dispõe o artigo 129 da CF, inciso I, são funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Ora, sendo da alçada exclusiva do MP promover a ação penal, não pode o juiz se imiscuir, suplementando, auxiliando, amparando e complementando a atividade ministerial. Juiz não é substituto ou suplente de acusador. Não possui qualquer responsabilidade pela acusação. Sobre esse assunto, ver título A acusação manda, a defesa pede. A fábula da igualdade no processo-crime em comentários ao artigo 156. 

A propósito das críticas ao princípio da verdade real: Embora a tese disponha de notáveis seguidores, não nos convence a ideia de que a busca da verdade transforme o juiz em inquisidor. O princípio da verdade real não é função jurisdicional, mas, sim, princípio do processo. O processo busca a verdade. Não a atinge jamais, já que vivemos em uma dimensão distinta. Mas busca chegar próximo a ela. A forma pela qual o processo tenta se aproximar da verdade é por meio do devido processo com seus princípios: ampla defesa, contraditório, acusatório, impulso oficial, etc. Se o juiz se transforma em inquisidor, sob a justificativa de ir ao encalço da verdade real, ele está, ao contrário, literalmente, rechaçando a aplicação do princípio da verdade real. Inquisitoriamente, ele se esgueira da verdade para ir ao encontro de suas ideações subjetivas. O juiz inquisidor é a negação da verdade real. No sistema de repressão criminal brasileiro, a fase de inquisitiva, de colheita de prova, a etapa de parcialidade, tem a sua vez, é a policial. Terminada ela, é dado início ao contraditório processual. Nele será estabelecida a verdade com a iniciativa das partes, tendo o magistrado como observador equidistante. Suas intervenções investigativas serão excepcionais, limitadas.

A denúncia

Noções gerais: A petição inicial está para a ação civil como a denúncia está para a ação penal. A denúncia é a peça inaugural do processo penal. É o oferecimento da denúncia o marco do início da ação penal. Não o seu recebimento. A ação é o direito à prestação jurisdicional. O direito à jurisdição e o correlato dever do juiz de prestá-la nascem não do recebimento da peça processual inicial, mas, sim, de sua apresentação. O oferecimento da denúncia faz nascer o dever processual do juiz de apreciá-la, ou para recebê-la ou para rejeitá-la.

O direito-dever de denunciar: É examinado no título O Direito-Dever de Denunciar em anotações ao presente artigo 24 do CPP.

Requisitos da denúncia e suas nulidades: Os requisitos da denúncia e suas nulidades são examinados nos comentários ao artigo 41. 

Rejeição da denúncia: Nos comentários do artigo 395, examinamos os casos de rejeição da denúncia.

Representação

Remissão: O instituto da representação é examinado em comentários ao artigo 39. Por ora, apenas de consignar-se que representação é a autorização do ofendido para que, em alguns crimes de ação pública, a ação penal possa ser iniciada. Ver título O representante do ofendido, em anotações ao presente dispositivo legal.

As chamadas “normas mistas: Ver este mesmo subtítulo no título A lei penal e a processual penal no tempo, em comentários ao artigo 2o.

Requisição

Definição: A requisição é ato de natureza política por meio do qual o Ministro da Justiça autoriza a propositura da ação penal por parte do Ministério Público em determinados delitos.

Crimes cuja persecução depende da requisição: Dependem de requisição: a) nos crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil (CP, artigo 7°, § 3°, “b“); b) nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (CP, artigo 141, I, c/c o parágrafo único do artigo 145 do CP).

Revogabilidade de requisição: Depois de oferecida a denúncia, a requisição é irretratável, assim como é irretratável a representação (artigo 25). Antes de oferecida a denúncia, não há qualquer impedimento à retratação da requisição. Não há prejuízo ao direito do autor do delito, pelo contrário. Além do mais, a requisição é ato de natureza política no qual prepondera um juízo de conveniência política. Por natureza, mutável (DELMANTO, Celso. Código Penal Anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1983).

Momento e efeitos da requisição: A requisição pode ser feita a qualquer tempo enquanto não estiver extinta a punibilidade, não estando sujeita, por conseguinte, a decadência. Quanto a seus efeitos, a requisição não vincula o Ministério Público no sentido da obrigatoriedade da propositura da ação. Mesmo havendo requisição, compete ao Ministério Público o exame da presença dos requisitos necessários ao oferecimento da denúncia. Requisição não é ordem. Deve ser entendida como requerimento, mas que, estando em conformidade com a lei, deve ser dado encaminhamento ao pedido. 

 Queixa

Breves considerações e remissão: A petição inicial está para o processo civil como a denúncia para o processo penal. Acrescenta-se: a denúncia está para a ação penal pública assim como a queixa está para a ação penal privada. A ação penal privada inicia-se com o oferecimento da queixa ao juiz. A queixa deve conter os mesmos elementos da denúncia, em especial, a descrição do fato delituoso imputado e o pedido de condenação. Não se deve confundir o registro de ocorrência feito pelo noticiante perante a autoridade policial com o instituto da queixa-crime. Aquele registro não passa de uma notícia de crime (embora se fale sem muita técnica em “queixa”) feita perante a autoridade policial. A queixa-crime possui outro destino. É dirigida ao juiz e é peça processual, aliás, a primeira peça processual da ação penal privada. A oferta de queixa encontra cabimento tanto nos crimes de ação privada (e são delitos de ação privada aqueles cuja persecução a lei, expressamente, faz depender de queixa) como nos crimes de ação pública, quando essa não é proposta nos prazos da lei. A queixa nos crimes de ação pública (ação privada subsidiária) é examinada nos comentários ao artigo 29. Sobre a queixa em geral, ver comentários aos artigos 30, 41 e 43.

Crimes de ação privada e de ação pública. Distinção

Distinção: Como saber se um delito é de ação privada ou de ação pública? Simples. Como regra geral, os delitos são de ação pública incondicionada, vale dizer, o Ministério Público propõe a ação penal com o oferecimento da denúncia independentemente de qualquer condição. Quando o delito for de ação privada, a lei assim o dirá expressamente, normalmente inserindo no texto a seguinte informação: procede-se somente mediante queixa. Igualmente, se o delito for de ação pública condicionada à representação. Em não havendo qualquer ressalva, o delito é de ação penal pública incondicionada.

Critérios do legislador: Há sempre interesse público na persecução criminal dos agentes de delito. Todavia, em certos delitos, em face de suas características, o Estado abre mão do interesse público em favor do interesse do particular, deixando a este a decisão quanto à conveniência ou não da ação penal. Tal se verifica especialmente naqueles delitos capazes de afetar com gravidade a intimidade do indivíduo, e nos quais, muitas vezes, uma persecução criminal, com o strepitus fori, pode significar mal maior para a vítima do delito do que a própria pena para o delinquente. Basicamente pode-se dizer que é em respeito e consideração aos sentimentos da vítima que determinadas ações penais, para terem início, necessitam de sua autorização. 

A ação penal no crime complexo

Breve anotação: Conforme o disposto no artigo 101 do Código Penal, quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. Damásio de Jesus (in Código de Processo Penal Anotado, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 1990) em comentários ao artigo 24, registra a flagrante inutilidade desse dispositivo, o qual, inclusive, pode vir a provocar dúvidas. Como observa o eminente professor, em face de um crime complexo, para saber se ele é de ação pública ou privada, basta verificar se a norma penal tratou da ação penal. Se não tratou, o crime é de ação pública. 

O direito-dever de denunciar

A posição conservadora: Presentes os requisitos para o oferecimento da denúncia, o Ministério Público tem o dever de denunciar. É uma asserção pacífica, cuja validade deriva do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Entretanto, quando se trata de estabelecer quais são os requisitos para o oferecimento da denúncia, inicia-se a divergência. Segundo a corrente conservadora, a qual parece predominar na doutrina e na jurisprudência, para o oferecimento da denúncia basta o fato típico e os indícios de autoria. José Antônio Paganella Boschi (in Persecução Penal, Rio de Janeiro, Aide, 1987, p.164) sustenta a validade da posição conservadora. Diz que, nesta fase, o Ministério Público não pode examinar o mérito da causa, sob pena de sobrepor-se ao órgão jurisdicional. Afirma que o processo criminal representa também uma garantia do cidadão, que, inocente, tem o direito dessa declaração através da sentença absolutória. Acrescenta a sua argumentação razões de ordem prática, como, por exemplo, a de haver necessidade de confirmar-se jurisdicionalmente a veracidade do fato representado pela prova do inquérito. Boschi está bem acompanhado. Tourinho Filho, na esteira de Florian, afirma que a denúncia deve ser oferecida se satisfeitos os seguintes pressupostos gerais: autoria conhecida, fato típico e provas mais ou menos idôneas a respeito da relação de causalidade (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 5. ed. Bauru: Jalovi, 1979, p. 352).

A posição liberal: A nosso ver, a posição conservadora não é mais acertada. Ficamos com o desembargador gaúcho Tael Selistre, cujas ideias são transcritas por José Antônio Boschi. Tael Selistre sustenta que o processo só tem sentido quando se atribui a alguém a prática de um fato delituoso, ou seja, quando presentes a tipicidade, a culpabilidade e a antijuridicidade. Afirma que assim deve ser entendida a expressão fato narrado evidentemente não constituir crime, utilizada no artigo 43 do CPP (atualmente o tema está regulamentado pelo artigo 395, em razão da revogação do artigo 43), como um dos motivos ensejadores de rejeição da denúncia. A primeira condição da ação penal é a possibilidade jurídica do pedido, e essa só existe se houver um delito a ser averiguado, entendido este não apenas como um fato típico, mas também como um fato antijurídico e culpável (BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação penal, denúncia, queixa e aditamento. 3ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002, p. 161). Efetivamente, a denúncia só encontra cabimento quando for provável que determinada pessoa tenha praticado delito. Desse modo, é preciso (1º) que seja provável que tenha se verificado um delito e (2º) que seja provável que determinada pessoa o tenha praticado. Sendo mais preciso: não é necessário que esteja provado que o agente não praticou o fato protegido por excludente de antijuridicidade. É necessário, sim, que a excludente de antijuridicidade não esteja comprovada. Quanto à culpabilidade, idem, para denunciar se faz necessário que a sua ausência não esteja provada. Os pressupostos para o oferecimento da denúncia são exatamente os mesmos pressupostos para o indiciamento em inquérito policial. Como delito significa fato típico, antijurídico e culpável, se faz imprescindível para o oferecimento da denúncia: 1º – indícios razoáveis de autoria relativos à prática de fato dotado de tipicidade; 2º – não estar demonstrada a ausência de dolo ou culpa; 3º – não estar demonstrada a ausência de nexo de causalidade entre a ação e o resultado; 4º – não estar provada a existência de causa excludente da antijuridicidade. E, ainda, não ficar comprovada a inimputabilidade pela menoridade, a absoluta ausência da potencial consciência de antijuridicidade (erro de proibição escusável) ou inexigibilidade de outra conduta. 

Pressupostos e condições da ação: No tocante aos pressupostos e condições da ação, entre os quais, inexistência de litispendência, de coisa julgada, de ilegitimidade, de incompetência absoluta, de suspeição, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade, ver título Pressupostos e condições da ação em comentários ao artigo 395.

A dúvida como fundamento da ação penal: Objeto imediato do processo penal é a hipótese delitiva contida na inicial acusatória. Objeto mediato é a identificação da relação jurídica substancial (de direito penal) que vincula o Estado ao acusado. Ou é aquela relação em que o sujeito ativo é o acusado com direito de não ser punido, e sujeito passivo é o Estado com o dever de assegurar esse direito. Ou é aquela outra relação em que está presente o direito de punir do Estado com o correlato dever do acusado de sujeitar-se à pena (dever de natureza penal, e não processual penal). Enquanto inexistem indícios de autoria de crime em relação a determinada pessoa, há a certeza de que ela ocupa a posição ativa na relação jurídica de direito penal. No momento em que surgem indícios de autoria de delito em relação a alguém, fica-se em dúvida quanto à identidade da relação jurídica de direito penal que a vincula ao Estado. Daí nasce a ação penal como um direito do Estado. É da dúvida que nasce o direito de ação penal. A ação tem por fim afastar, através da instrução processual contraditória, essa dúvida. Vista por esse ângulo (da dúvida como pressuposto da ação), verifica-se que a ação penal não pode ter por origem fato no qual está provada a presença de excludente de antijuridicidade; não há como a ação penal nascer ou prosperar partindo da certeza da inexistência do direito de punir. 

Temperando a posição liberal: A posição liberal adotada não pode ser levada a extremos, ao ponto de aceitar-se como provada a inexistência de delito com alguns contraindícios desamparados do conjunto indiciário e probatório. Especialmente naqueles delitos em que há vítimas determinadas, como no homicídio, quando a ação penal, entre outras funções, cumpre com seu papel histórico de substituição da vingança privada. Talvez, com esta consideração, possam ser afastadas as justas reservas de Paganella Boschi em relação à prova inquisitiva (necessidade de confirmar-se jurisdicionalmente a veracidade do fato representado pela prova do inquérito).

Prova da materialidade da infração penal

Requisito para o oferecimento da denúncia: Para o oferecimento da denúncia se faz necessária a prova da materialidade do fato nas infrações que deixam vestígios, a qual é realizada através do exame do corpo de delito.

Exame do corpo de delito: Exame deriva do latim examen, significando ponderação, averiguação. Corpo de delito é o resultado do crime e o conjunto de suas circunstâncias. O exame do corpo de delito visa identificar as consequências sensíveis do fato criminoso. Sua finalidade é a de comprovar a materialidade do fato. 

Nulidade do processo: Em razão da importância do exame de corpo de delito, o legislador processual penal, no artigo 564, inciso III, letra b, sanciona a nulidade do processo quando ausente o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. Desse modo, se o crime deixar vestígios, e não se providenciar na realização do exame, o processo será nulo.

Exame direto e indireto: O artigo 564, inciso III, letra b, faz ressalva ao artigo 167. Salvo o disposto no artigo 167, nulo será o processo em que estiver ausente exame do corpo de delito. É a seguinte a redação do artigo 167: Não sendo possível o exame do corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. A prova testemunhal referida pelo artigo 167 é o chamado exame do corpo de delito indireto. O exame do corpo de delito, seja direto ou indireto, deve ser sempre realizado. Por determinação do artigo 158, nem a confissão do acusado poderá suprir-lhe a falta. O exame do corpo de delito direto é feito por perito. O indireto através de testemunhas. Sem razão o entendimento de que no indireto as testemunhas devem relatar ao perito o que presenciaram a fim de que esse faça, a seguir, o laudo. Basta o depoimento das testemunhas perante a autoridade policial ou judiciária. De ressaltar-se que a autoridade só recorrerá ao exame indireto quando o direto estiver prejudicado por haverem desaparecido os vestígios. Se os vestígios desaparecem por desídia da autoridade ou do perito, em razão de demora ou outra causa para a sua efetivação, fica vedado o exame indireto, pois que não se trata propriamente de desaparecimento de vestígios para fins do artigo 167.

O exame indireto há de ser convincente: Considerando que se exige no exame direto, realizado por pessoa comprovadamente capaz, uma descrição minuciosa (artigo 160), não pode ser dispensada no indireto a clareza, a certeza e a uniformidade dos testemunhos. A prova testemunhal duvidosa não é substitutiva válida do exame do perito. 

O representante do ofendido

O ofendido menor: Se o ofendido for menor de 18 anos, a representação só poderá ser oferecida por seu representante. 

O representante: O representante do menor, para fins do disposto no artigo 24, não é necessariamente seu pai ou sua mãe. Pode ser qualquer pessoa que seja responsável por ele. Poderá ser qualquer parente ou qualquer pessoa que tenha sua guarda. Essa norma do artigo 24 deve ser interpretada de forma extensiva em favor do ofendido, pois o princípio do favor rei não se aplica às normas que versam sobre representação. 

Morte do ofendido

Comentários: O prazo de decadência para o sucessor começa a correr da data em que souber quem é o autor da infração (artigo 38, parágrafo único). Comparecendo mais de um dos enumerados, aplica-se, quanto à preferência, o artigo 36 por analogia.