Artigo 268º CPP – Quem pode ingressar como assistente.

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31.

Ingresso do assistente

Assistente da acusação: Não é em todo processo criminal que pode funcionar o assistente da acusação, somente naqueles em que o crime dispõe de um ofendido, de um sujeito passivo. Assistente é o sujeito passivo do delito ou, na sua falta, qualquer das pessoas enumeradas no artigo 31(cônjuge, ascendente, descendente ou irmão – entende-se ser taxativa essa relação). Essa falta pode ser por morte ou quando declarado ausente por decisão judicial. Em princípio, deve ser obedecida a ordem do artigo 31, ou seja, o ascendente só atuará como assistente se o cônjuge não o fizer. A função do assistente é auxiliar o Ministério Público com vistas a assegurar a indenização cível. Perceba-se que, independentemente da cobrança da indenização no juízo cível, o juiz no processo-crime, ao proferir a sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (artigo 387, inciso IV).

Ingresso do assistente no processo: O assistente pode intervir “em todos os termos da ação pública”, diz o dispositivo em exame, ou seja, não encontra cabimento a intervenção de assistente na fase do inquérito policial. O MP é ouvido previamente sobre a admissão do assistente (artigo 272) e, a seguir, o juiz decide. Sendo parte legítima, não há como negar ao assistente o direito de ingressar no processo. Contra a decisão que não admite seu ingresso, o recurso cabível, na falta de outro, é o mandado de segurança, dado que, diante da legitimidade, encontra-se violado direito líquido e certo. Todavia, seu direito ao ingresso não significa seu direito de permanecer no processo. Se o assistente estiver provocando tumulto e confusões que prejudiquem o bom andamento do processo, poderá ser afastado pelo juiz, a quem cabe manter a regularidade e celeridade da relação processual.

Notificação de todos os atos processuais: Conforme o disposto no parágrafo 2º do artigo 201, o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. Nos termos do artigo 271, ao assistente é permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio. Da conjugação desses dois dispositivos é possível concluir que o assistente deve ser intimado de todos os atos do processo.

Poderes especiais: Tendo em vista o significado do processo como uma garantia do acusado, e que a presença do assistente representa um plus na acusação, o artigo 44merece interpretação extensiva para exigir poderes especiais no mandato do advogado que representar o assistente.

A Administração Pública na assistência: Se a parte ofendida for a Administração Pública, e tendo esta interesse legítimo em buscar a indenização cível, bem como a reparação de danos da sentença condenatória (artigo 387, inciso IV), cabível é sua presença como assistente da acusação.

A CVM e o BACEN na assistência: Nos crimes contra o sistema financeiro, é admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização (artigo 26, da Lei n. 7.492/86).

Tese da inconstitucionalidade da assistência da acusação: Com fundamento no artigo 129, inciso I, da CF, conforme o qual “são funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”, já foi defendida a tese da inconstitucionalidade do instituto da assistência da acusação no processo criminal. A tese não se sustenta, pois que o artigo 5º, inciso LIX da CF, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais, prevê que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se essa não for intentada no prazo lega”. Ora, se é admitida a ação privada em delito de ação pública, em que o ofendido assume o papel de parte acusadora principal, com maior razão ainda é de se consentir que o ofendido assuma a função de simples auxiliar ou de coadjuvante do Ministério Público.