Artigo 563º CPP – Prejuízo enquanto requisito de existência da nulidade.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Do artigo 563 ao 573, ao citar referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2019
ou
Medeiros, Flavio Meirelles. Nulidades do processo penal. Porto Alegre:  Aide, 1987.

Importância das nulidades

Importância das nulidades: O CPP regula as nulidades com onze artigos (artigos 563 a 573). Só um desses, o artigo 564, diz quando haverá nulidade; os outros dez fazem previsão de quando não haverá nulidade, ou de quando a mesma não poderá ser declarada, ou de como ela é consertada. Na exposição de motivos do Código de Processo Penal há menção aos espiolhadores de nulidades. Comentando o Código de Processo Civil, Pontes de Miranda aponta: “o que logo surpreende o leitor do Código é que, onde ele trata das nulidades, a lei só se preocupa com os preceitos contrários à nulidade” (Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed.: Editora Forense, 1997). Nulidades é um dos temas mais complexos da teoria processual. Sem elas, o processo fica desprovido de qualquer garantia. Deixa de ser relação processual, com direitos e deveres recíprocos, e passa a ser mero procedimento, simples sucessão de atos. Nulidades é o tema mais importante do processo penal. Sem sanção de nulidade não há processo, pois não há garantia. É com as nulidades que a efetividade de princípios fundamentais do processo é resguardada. Sem norma sancionatória de nulidade, princípios constitucionais como ampla defesa, contraditório, imparcialidade e legalidade caem no vazio. Perdem o significado e a efetividade. O estudioso pode dispor de bons conhecimentos de direito penal, normas processuais, teoria geral do processo penal, introdução ao estudo do direito, direito constitucional, mas se não aprender e dominar nulidades, não conhece processo penal. Na falta de bons conhecimentos da sistemática desse instituto, as partes não dispõem de meios de assegurar seus direitos, e não há juiz que consiga presidir com segurança e levar até o final o devido processo, o processo válido. E a advertência: nulidade não se restringe e tampouco se empresta aversão. Nulidade se conhece e se evita.

Nulidade e efeito pedagógico: Se omitindo de aplicar sanção ao descumprimento de atos essenciais, os tribunais, compostos por juízes mais velhos e, presumidamente, mais experientes, abdicam de exercer importante função recursal: a pedagógica. Quando o tribunal anula o trabalho realizado pelo juiz de primeira instância, há nessa decisão, além de conteúdo sancionador, significação pedagógica. Aos juízes mais velhos cumpre o papel de vocacionar os mais novos para o exercício da jurisdição criminal com obediência ao princípio do devido processo. Cumpre aos mais experientes – e a idade é uma das determinantes da experiência –, mostrar os caminhos do dever. Abdicar dessa função é arruinar o futuro do processo penal. Há motivos para se exigir antiguidade no preenchimento das vagas nos tribunais. Há razões para a última palavra pertencer aos mais velhos.

Processo nulo e prejuízo

Construção do processo penal: Estabelecidos os princípios de um Código de Processo e, consequentemente, de um processo, esses princípios vão representar as pedras fundamentais sobre as quais será montado o restante da estrutura do processo. Essas pedras, as fundamentais, não podem jamais ser retiradas. Se forem, o processo desaba, assim como desaba o circo se retiradas as bases de seus mastros e mastaréus. Se acontecer de uma pedra rolar, tal fato não pode ser encoberto, mas sim revelado. A pena não pode ser aplicada em processo que está desabando. O acusado só pode se submeter à punição se o processo estiver íntegro, vale dizer, se seus princípios gerais estiverem todos firmes, de pé, incólumes e, por consequência, toda a estrutura do processo for confiável. Constitucionalmente confiável e insuspeita. Como se reconhece que uma pedra fundamental saiu do lugar e rolou, que um princípio rompeu, que a armação está ruindo, que o processo está parcial ou totalmente danificado? Respondemos passo a passo. Os princípios processuais obedientes à Constituição Federal adotados por ocasião do planejamento de um código se transformam em dispositivos legais. Esses dispositivos serão os fundamentais, pois são legítimos representantes daqueles princípios. Eles contêm previsão de atos processuais. São os atos essenciais. Os atos essenciais do processo (essa noção é importante) são aqueles responsáveis pela efetividade dos princípios fundamentais de direito processual penal. As garantias do processo consistem no cumprimento dos princípios assegurados por esses atos. A não realização desses atos, ou a realização deles em desconformidade com a lei, acarreta na sanção de nulidade. Logo, são as nulidades que protegem o cumprimento dos princípios e das garantias do processo. Sem nulidades não há garantias. 

Ato essencial. Inexistência efetiva e por falta de requisito de existência: Na essência, um automóvel são rodas, motor, freio e direção. O resto não é essência. Um edifício são fundações, pavimentos, escadas ou elevadores e telhado. Uma partida de futebol são dois times, uma bola e duas goleiras. Se tirar as rodas do automóvel, ele não anda, deixa de ser um automóvel. O mesmo se dá se tirar o motor, o freio ou a direção. Um edifício sem fundações, nem é erguido, não existe. Sem pavimentos, não é edifício. Idem se não tiver elevador, ou escadas, ou telhado. É um não edifício. E uma partida de futebol sem bola não é uma partida de futebol, é um encontro de dois times. Sem uma goleira ou sem um time não é jogo. Nessas condições, o automóvel, o edifício e a partida de futebol não existem, são nulos. Nulo é o inexistente. Nulo quer dizer zero. Zero é o que inexiste. Nulo é nenhum, nada. O que inexiste, ou é o que inexiste realmente, ou é aquilo que lhe falta requisito de existência. A bola é requisito de existência do jogo de futebol. Os dois times estão ali, as goleiras, a torcida, o juiz, mas não tem bola. Não tem jogo. Falta requisito de existência para uma partida de futebol. Faltando requisito de existência, a própria partida de futebol não existe. O ato essencial do processo no qual falta requisito de existência não existe.

Processo nulo ou inexistente: O processo, em seu interior, é relação jurídica. Em seu exterior, um procedimento. O procedimento é composto por atos essenciais, assim como um automóvel, um edifício, uma partida de futebol. Sem suas colunas mestras, ele se transforma em uma tramitação cartorária e burocrática de atos sem significado de relação jurídica processual. Sem suas fundações, sem seus atos essenciais, é um não processo. É processo inexistente. É nulo absolutamente. Não existe. O processo criminal, sem denúncia, inexiste. Sem defensor, inexiste. Sem juiz, inexiste. Sem que se inquiram testemunhas arroladas pela defesa, inexiste. Sem oportunidade de interrogatório, inexiste. Sem sentença, inexiste. E, registre-se, a ausência desses atos não significa necessariamente sua completa ausência física. Basta que faltem requisitos de existência a esses atos. A denúncia pode existir formalmente, mas se não descreve o fato imputado ao acusado, falta-lhe requisito de existência. A denúncia existe formalmente, mas inexiste juridicamente.

A desnecessidade da prova de prejuízo: A tese de que “em se tratando de nulidade, a prova de prejuízo é essencial” é sintomática de desconhecimento do instituto. Manifesta a concepção meramente instrumental (e unilateral da instrumentalidade) do processo criminal; inoportuna importação da doutrina processual civil. Coloca-se de lado o significado do processo penal como garantia do indivíduo. O enfraquecimento da importância do instituto das nulidades constitui tema de extrema gravidade, pois representa a decadência das garantias do processo penal frente aos desmandos do Estado. A expressão “efetividade do processo penal” é mais uma importação ideológica do processo civil. É esquecido que o processo penal efetivo é também aquele que assegura o direito de liberdade do inocente, pois que o Código Penal, onde ele não é norma incriminadora, é direito penal de liberdade. É assim nas normas discriminantes de ilicitude, de culpabilidade, nas causas de extinção de punibilidade, em todo “papel não impresso de tinta da parte especial”, ou seja, nos vácuos existentes entre as tipicidades penais. Todas as garantias e direitos fundamentais do acusado, especialmente o do devido processo, são assegurados pela sanção de nulidade. Processo penal em que se exige prova do prejuízo da nulidade é processo com garantia, mas sem sanção em caso de seu descumprimento. Ou seja, processo de garantia oca; e mais: o paraíso da acusação e do inquisidor. Um processo ornamental. Só exteriorização de processo, puro procedimento, vazio, sem conteúdo. O juiz que desconhece nulidades substitui o código de processo por um carimbo homologador de inquéritos. A prova do prejuízo é uma exigência equivocada, porque comumente impossível de ser cumprida.

Identificando o prejuízo e impossibilidade de sua prova

Perda da quantidade ou qualidade do acervo probatório: A doutrina e a jurisprudência limitam-se a referir que a nulidade provoca prejuízo, todavia não deixam claro que prejuízo seria esse. Examinando o tema e as consequências das diversas hipóteses de nulidade concluímos que o prejuízo diz respeito ao acervo probatório do processo. Ao final da instrução processual, as partes disporão daquilo que podemos denominar de acervo indiciário (ou acervo probatório). É com base nele que elaborarão suas teses de fato e de direito, e o juiz, na sequência, julgará. Esse acervo comportará mais de uma tese. Ele contém indícios e contraindícios. Quanto maior a quantidade e a boa qualidade do material colhido, tanto melhor. Boa qualidade quer significar fidedignidade, confiabilidade. Quantidade, fidedignidade e confiabilidade são as qualidades que se espera de um acervo bom e válido. Válido, pois se estiver viciado por nulidade lhe faltará quantidade, fidedignidade confiabilidade. É justamente a falta dessas propriedades que se chama de “prejuízo”. O prejuízo é a perda de quantidade ou de qualidade do acervo probatório decorrente da falta de ato ou de formalidade processual. O prejuízo diz respeito às consequências desses atos ou formalidades faltantes, ao que deixa de ser produzido por efeito da falta. Em um processo instruído por juiz absolutamente incompetente (pelo juiz que não o juiz natural), há fidedignidade no acervo probatório resultante da instrução? Qual a confiabilidade do acervo em que funcionou perito suspeito no processo? São suficientes a quantidade e a qualidade do acervo em que atuou defensor negligente? Não tendo sido oportunizado o interrogatório ao acusado, qual o prejuízo quantitativo e qualitativo para o acervo probatório? Qual o prejuízo para o acervo no processo em que foi negada imotivadamente a inquirição de testemunhas presenciais arroladas pelas partes? E em que o juiz era suspeito ou impedido e não se absteve de julgar? Ou em que faltou curador ao inimputável? Estando o prejuízo no acervo probatório, como provar? Veremos essas questões no próximo título.

Prova impossível do prejuízo: Nulidade é omissão. Sendo omissão de ato essencial ou de formalidade essencial de ato essencial, é impossível concluir, comumente, pela ausência de prejuízo. Isso só seria viável caso se comparasse o processo do ato omitido com o processo do ato realizado. Ora, isto, no mundo real, é impraticável. Desta inviabilidade concreta fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo. No ano de 1982, já explicávamos as razões da impossibilidade de se fazer prova do prejuízo das nulidades na maioria dos casos, e de por que essa prova devia ser dispensada: “Acontece que a nulidade é omissão. Por ser omissão (de ato ou de formalidade), torna-se difícil, muitas vezes, afirmar se houve ou não prejuízo. Só se poderia verificar a existência, ou não, do prejuízo caso se comparasse o processo do ato realizado com o processo do ato não realizado. Ora, isto é jurisdicionalmente inviável. Desta inviabilidade fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo. Considerando que verificação de prejuízo diz respeito à valoração de provas, o magistrado deverá aplicar o princípio in dúbio pro reo” (Medeiros, Flavio Meirelles – Nulidades do processo penal. Porto Alegre, Síntese, 1982. p. 37). Um exemplo: para se chegar a uma decisão sobre determinado assunto foram convidadas cinco pessoas. Uma delas faltou. A reunião chegou à conclusão X. Tendo faltado uma pessoa, a conclusão X foi a acertada ou não? Houve prejuízo decorrente da ausência de um convidado? Há como determinar se houve prejuízo? Absolutamente não há. E não há porque não dá para comparar a reunião realizada com quatro convidados com a reunião não realizada com cinco. O princípio in dubio pro reo não se aplica somente aos fatos em que incide a lei penal (a ocorrência de fato típico, a legítima defesa, como exemplos, são fatos cuja incidência está afeta à lei penal). Todos os fatos de relevância para a justiça criminal, sejam substanciais ou processuais, estão sujeitos à aplicação do princípio, entre eles, o “fato prejuízo”, uma consequência da nulidade. Quando o juiz decide acerca do reconhecimento ou não da nulidade do ato processual (e prejuízo faz parte da identidade da nulidade) e lhe ocorre dúvida quanto à existência de prejuízo, estará diante do chamado prejuízo potencial, duvidoso, possível, eventual. A ele se opõe o prejuízo efetivo, aquele que se verifica material e efetivamente. Considerando que a verificação do prejuízo diz respeito à valoração de provas, e que o princípio in dubio pro reo é aplicável também aos fatos de natureza processual, há que aplicá-lo quando a nulidade de prejuízo duvidoso for favorável à defesa.

Releitura do artigo 563 do CPP, Gustavo Badoró e prejuízos direto e remoto

A prova do prejuízo não é condição para a declaração de nulidade: O artigo 563 do CPP está redigido como segue: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” Examinado isoladamente do sistema jurídico, ele pode dar margem a duas interpretações: 1ª – a nulidade só será declarada se for demonstrado o prejuízo; 2ª – não se declara a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo. Pois bem, qual a interpretação correta? Por tudo o que vimos, correta, obviamente, é a segunda. A interpretação mais difundida, mais aceita, mais conhecida e de mais fácil entendimento é a primeira. Não é de se duvidar que muitos tenham dificuldade em perceber a possibilidade de extrair o segundo significado do artigo 563. A razão disso está no fato de que a doutrina e a jurisprudência passam a impressão de só conhecer o primeiro. São três as razões pelas quais a interpretação correta é a segunda: 1 – O legislador não publica normas ao acaso, aleatoriamente. A normas possuem uma ratio legis, ou seja, uma razão para existirem. Se o legislador determina que a falta de ato ou formalidade essencial do processo acarreta nulidade é porque ele possui motivo. E qual pode ser esse motivo se não o de que a falta do ato provoca prejuízo às partes? Portanto, quando a lei diz que há falta de ato essencial ou de formalidade essencial gera nulidade do processo é porque ela determinou que essa omissão gera prejuízo. Em outras palavras, o prejuízo está na nulidade. 2 – O artigo 563 prescreve que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Consoante o elemento literal do artigo 563, não se declarada a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo (a segunda interpretação que fizemos acima). Se o legislador quisesse que fosse feita prova da ocorrência de prejuízo, o artigo 563 não seria redigido como está, mas da seguinte forma: o ato será declarado nulo se for provado o prejuízo (e nesta hipótese, considerado o elemento literal, a interpretação correta seria a primeira). A conclusão a que se chega é que o legislador não exige prova de prejuízo, mas sim prova de inocorrência de prejuízo. A falta do ato resulta em nulidade e ela pode de ser afastado se for demonstrada a inocorrência de prejuízo. 3 – Conforme demonstrado, normalmente é impossível comprovar o prejuízo da nulidade. O legislador não exigiria o impossível, a prova diabólica. O prejuízo pode ter ocorrido ou não. Quando ocorre, é impraticável provar. Diabólica é a prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida. A lei não pode exigir o impossível, o inexequível, o irrazoável, em termos de produção probatória. Consequentemente, a interpretação lógica e sistemática do artigo 563 do CPP leva à conclusão de que seu real e exclusivo significado é: “Nenhum ato será declarado nulo se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo”. Não é necessária a demonstração de prejuízo para o reconhecimento da nulidade. Não é preciso fazer qualquer prova. O prejuízo não é condição para declaração da nulidade. Porém, se for possível comprovar a ausência de prejuízo – e às vezes é -, a nulidade não é reconhecida, porque inexiste. Logo, a comprovação da ausência de prejuízo constitui reconhecimento de inexistência de nulidade. Ausência de prejuízo não é causa de impedimento de declaração de nulidade, e sim o reconhecimento da sua inexistência. Na falta de prejuízo ausenta-se a identidade da nulidade. De uma vez por todas, doutrina e jurisprudência precisam parar de repetir a fórmula “não há nulidade sem demonstração de prejuízo”, substituindo-a por “só não se reconhece a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo”.

O prejuízo imediato: Há atos essenciais que fazem um processo criminal ser um processo criminal. Se excluirmos esses atos, ele desaparece. Vejamos, então. Vamos excluir do processo criminal um ou dois dos seguintes componentes: a denúncia, a competência do juiz (qualquer juiz pode julgar), a defesa prévia, a citação, a oportunidade do interrogatório e a sentença. Pronto! O que sobrou? Nada! Zero. Inexistente. Perguntamos: para excluir do mundo um edifício, precisamos excluir suas fundações, suas paredes, seu telhado e seus pavimentos? Ou é suficiente excluirmos apenas “uma coisa essencial destas”? Pois bem, o mesmo vale para o processo. O processo é composto por atos essenciais. Basta excluir um ato essencial para se excluir o próprio processo. O prejuízo é consequência imediata e lógica. Foi sabotada a estrutura do processo, a sua configuração, a sua essência. Gustavo Henrique Badaró foi extremamente feliz ao esclarecer e demonstrar como ocorre o prejuízo nas nulidades, como ele é inerente à nulidade. Badaró com a palavra: “Em regra, o não cumprir a forma ou não observar os elementos que integram o ato processual típico causará prejuízo, sob pena de se considerar que o legislador estabeleceu uma forma ou um elemento irrelevante e inútil para a consecução do fim que se pretende atingir. Deve haver, pois, uma inversão de sinais. Seja nas chamadas nulidades absolutas (insanáveis), seja nas nulidades relativas (sanáveis), a atipicidade do ato, em regra, prejudicará a sua finalidade. Assim sendo, bastará à parte que alegar a nulidade demonstrar a prática de um ato atípico. Por certo, isso não será suficiente para fique caracterizada a nulidade. Deverá, ainda, haver um prejuízo à finalidade pela qual a forma não observada foi violada. E este é o ponto fundamental: a parte que alega uma nulidade, e demonstra que o ato foi praticado de forma atípica, não terá que demonstrar ou ‘provar’ o prejuízo. Se há um modelo, ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitada, o normal é que tal atipicidade gere prejuízo. Eventualmente, mesmo havendo a atipicidade do ato, pode ser que dela não resulte prejuízo. Entretanto, diante da atipicidade, não será a parte que terá de demonstrar o prejuízo. O correto é o inverso: a manutenção da eficácia do ato atípico ficará na dependência da demonstração de que a atipicidade não causou prejuízo algum. E será o juiz – a quem incumbe zelar pela regularidade do processo e observância da lei – que, para manter a eficácia do ato, deverá expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse sua finalidade” (Badaró, Gustavo Henrique. Processo Penal, Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2015, p. 795). 

Prejuízo remoto: Gustavo Badaró esclarece qual o prejuízo do ato: a não realização da finalidade para o qual ele foi criado. A esse prejuízo referido por Badaró decidimos dar a classificação de prejuízo imediato. É a que há outro. A doutrina e a jurisprudência limitam-se a referir que a nulidade provoca prejuízo. Todavia não deixam claro que prejuízo seria esse. Após meditar sobre o assunto, concluímos que há um prejuízo indireto (mediato ou remoto), que é a perda de quantidade ou qualidade do acervo probatório. Reconhecemos que o conceito abrange apenas as nulidades que ocorrem até a instrução. O conceito não alcança as nulidades que se verificam a partir daí, pois não há, em princípio, na fase da sentença e recursal, produção de prova. Os atos processuais a partir da sentença dizem respeito, à supressão de intimações, prazos processuais, decisões e julgamentos e, assim sendo, o prejuízo remoto será outro, entre outros a parcialidade da decisão (quando é suprimida o prazo de uma das partes). De qualquer forma, é perfeitamente válida a definição para a 1ª instância (talvez possamos cogitar o prejuízo remoto como sendo provocado, não apenas ao acervo, mas também ao contraditório, o que abrangeria o prejuízo nas instâncias recursais assim como os prazos das partes na 1ª instância).  É possível cogitar-se de duas concepções de prejuízo. O prejuízo direto ou imediato e o prejuízo indireto ou remoto. Prejuízo direto ou imediato é a finalidade que não foi alcançada quando o ato é omitido ou é atípico. A não realização da finalidade do ato é o prejuízo. Nessa primeira concepção, exposta por Gustavo Badaró, o prejuízo se verifica de forma imediata (automática): ato atípico à a finalidade do ato prevista em lei não se realiza = prejuízo.  Já o prejuízo indireto ou remoto é o resultado do prejuízo direto, ou seja, é a decorrência da não realização da finalidade do ato, e que produz a perda eventual (normalmente de prova impraticável) ou de quantidade ou/e de qualidade do acervo probatório. Qualidade quer significar fidedignidade, confiabilidade. Quantidade, fidedignidade, confiabilidade são as qualidades que se espera de um acervo bom e válido – o devido processo exige acervo válido. É esta perda de quantidade ou de qualidade que se chama “prejuízo”. Nessa segunda concepção, o prejuízo está nas provas. O prejuízo remoto normalmente é potencial. Geralmente não há possibilidade de fazer sua prova, nem que ele está nem que não está presente.

“Pas de nullité sans grief” domesticado: “Pas de nullité sans grief”, traduzido, significa exatamente o sentido de sua literalidade: não há nulidade sem prejuízo. Assim como não há fogo sem calor. Como não há água sem umidade. O calor é inerente ao fogo, assim como a umidade à água. O prejuízo não está fora da nulidade. O prejuízo, enquanto não realização da finalidade do ato, é consequência imediata (automática) da atipicidade do ato. Sair à procura de prejuízo da nulidade como se ele, o prejuízo, estivesse fora dela, e não dentro, é colocar a mão no fogo para ver se queima, ou na água para ver se está molhada. O prejuízo direto está, em princípio, sempre presente. Eventualmente pode não estar presente o prejuízo remoto e indireto. É em face a essas considerações que, se for para prosseguir repetindo esse surrado e enfadonho “pas de nullité sans grief”, que o seja com logicidade e para significar: só não se declara a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo. Ora, se o prejuízo está dentro da nulidade (como o calor no fogo), a nulidade só não pode ser declarada caso se prove que ele não se faz presente. Aliás, essa é a correta interpretação do artigo 563 do CPP.  O prejuízo é um elemento da nulidade. Ele está na nulidade. Atipicidade sem prejuízo parece nulidade, mas não é nulidade. Prejuízo não é condição para que a nulidade seja declarada. Sua ausência impede o reconhecimento da nulidade porque, estando ausente, de nulidade não se trata. Nesse passo, a nulidade deve ser reconhecida sempre. Se estiver ausente o prejuízo, ausência essa que deve ser demonstrada, não existe nulidade. Nulidade possui prejuízo porque é nulidade, ou seja, porque foi omitido ato ou formalidade essencial que possuía uma finalidade e que, pressupõe-se, não foi realizada. Nossa expectativa é que um dia os escritores parem de repetir a empoeirada fórmula “só é nulo se for demonstrado o prejuízo”, e passem a experimentar o uso de “só não deve ser declarada a nulidade caso seja demonstrada a inocorrência de prejuízo”. Eis a interpretação acertada do artigo 563 do CPP.

Ônus da prova. A quem incumbe provar a ausência de prejuízo: Diante da ausência de ato essencial ou de formalidade essencial deste ato, o prejuízo é presumido. Para que seja reconhecida a inexistência de nulidade é preciso demonstrar a ausência de prejuízo. De quem é o ônus da demonstração da ausência de prejuízo? Ora, de quem permitiu que faltasse ato ou formalidade essencial ao processo. Quem deve zelar pela efetividade do devido processo? A quem cumpre manter a regularidade do processo, seja retificando, ratificando, repetindo e anulando atos processuais? Quem é o responsável por receber denúncia que não descreve o fato e suas circunstâncias? Quem é o responsável por receber denúncia sem dispor de competência? Quem é responsável por autorizar que o processo avance com defesa deficiente? Quem é o responsável por receber denúncia em delito de ação privada? Quem deixa o processo transcorrer sem citação do réu? A quem cumpre zelar pela defesa efetiva no julgamento do acusado perante o júri? São as partes? Não. É o juiz. Quem anui com a presença de ato atípico no processo é o juiz. Se ele entende que o ato inexistente ou atípico não gera nulidade, cumpre a ele, juiz, demonstrar que inexiste prejuízo. Só com essa demonstração, com base na prova, com dialética e dos métodos da dedução, indução e abdução, a nulidade pode ser afastada. Diante da arguição de nulidade, cumpre ao juiz decidir fundamentadamente. Dispõe o artigo 93, inciso IX da CF, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…).

Desnecessidade de indicar o prejuízo ao alegar a nulidade: Ao arguir a nulidade, se a parte souber qual foi o prejuízo, deve indicá-lo, pois estará assim contribuindo para formar a convicção do juiz. Mas essa indicação não é obrigatória e tampouco consiste em pressuposto para o reconhecimento de nulidade. O prejuízo é presumido. Não há previsão legal de que ele tenha de ser indicado por ocasião da arguição. Há ocasiões em que é impossível fazer essa indicação, pois sequer a parte sabe com certeza que o prejuízo tenha efetivamente ocorrido.

Repetir é preciso: O prejuízo está no interior (é ínsito) da nulidade. A sua ausência significa que a nulidade não existe. Falta requisito de existência da nulidade. Sua falta não se trata de causa impeditiva de sua declaração, mas de inexistência real de nulidade. Deturpações doutrinárias e jurisprudenciais à parte, a falta de ato essencial implica reconhecimento de nulidade independentemente de perquirição da existência de prejuízo. A nulidade, quando presente, deve ser declarada. Se for demonstrada (material ou dialeticamente) a inexistência de prejuízo, não existe nulidade. Não que a ausência de prejuízo constitua causa impeditiva de declaração de nulidade, sim porque a nulidade inexiste. O prejuízo é inerente ao conceito de nulidade. Havendo nulidade, ela deve ser reconhecida. A ausência de prejuízo é um incidente. Ela exclui a nulidade. Sendo a ausência fato excepcional, que foge à regra, deve ser comprovado. A regra é: a nulidade deve ser reconhecida. A exceção é: se não houver prejuízo, não existe nulidade. Portanto, a nulidade deve ser declarada, salvo se for demonstrada a inexistência de prejuízo. Declarar a nulidade só quando demonstrado o prejuízo é inverter a regra. Pas de nullité sans grief” significa que “não há nulidade sem prejuízo”. Está literal e absolutamente certo. Toda nulidade contém prejuízo. Se não há prejuízo, de nulidade não se trata. É isso que esse velho gaulês mal interpretado quer dizer.

Estrutura da nulidade

Anatomia da nulidade: A nulidade é composta de quatro elementos. A saber: 1 – ato essencial omitido ou formalidade essencial de ato essencial omitida (visão interna: relação jurídica essencial ou sub-relação de relação jurídica essencial omitida na sucessão de relações jurídicas processuais); 2 – finalidade do ato não realizada (prejuízo imediato); 3 – perda de quantidade ou de qualidade do acervo probatório (prejuízo remoto); 4 –  eficácia do ato/omissão enquanto não houver decisão judicial  declaratória da nulidade; 5 – extensão do efeito da declaração de nulidade (ineficácia) aos atos dependentes.

Dificuldades e importância das nulidades

Tema complexo: Nulidades é tema complexo. Um dos mais importantes. São muitos os desacordos doutrinários. Mais ainda os jurisprudenciais. Para conhecer nulidades do processo é preciso saber dos demais institutos processuais, entre os quais citação, denúncia, exame do corpo de delito, sentença, rito processual, princípios de direito, competência, legitimidade e outros. Só conhecendo o instituto das nulidades, o juiz é capaz de manter a regularidade e a eficácia do processo. Só dominando esse instituto é que as partes conseguem resguardar com efetividade seus direitos.

A saúde do processo está relacionada diretamente com a das nulidades: Avalia-se a saúde do processo pela das nulidades. Funcionam como um termômetro. A nulidade – enquanto norma sancionadora que objetiva proteger princípios fundamentais do processo –, quando tem seu valor desprezado, é sinal de que o processo penal está perdendo seu significado de garantia. A partir da virada do milênio, o instituto tem sofrido ataques da instrumentalidade e da efetividade do processo. O instrumentalismo dá a entender que o processo é mero instrumento de aplicação de pena e que é efetivo quando pune. É posto de lado o significado do processo enquanto garantia. Não é difícil perceber a razão pela qual o processo é garantia. O processo não é ente isolado. A repressão criminal se dá em duas fases: a da investigação e a do processo. Na primeira prepondera o princípio da segurança pública; na segunda, o da garantia. A investigação busca esclarecer o delito e a autoria. É inquisitiva. É objetivamente parcial. A investigação colhe provas. Provas tendentes a comprovar autoria e delito, não o contrário, a não comprovar. A finalidade do processo é colocar à prova a prova inquisitiva. Funciona como um filtro. A investigação objetiva que crimes e seus autores não fiquem impunes. O processo, diversamente, procura evitar que inocentes sejam condenados. “A polícia prende e o juiz solta” é dito popular. Equivocado. A polícia não prende. Noventa por cento dos delitos não são esclarecidos pelas investigações. Se forem incluídos os delitos cibernéticos, cuja ineficiência policial prossegue espantosa, esse índice aumenta. A razão da impunidade não está, consequentemente, no processo criminal nem pode ser imputada aos juízes. A investigação é parcial. É operacionalizada em favor do Estado e do princípio da segurança. Diante desse fato, não parece razoável que o processo – não o juiz – esteja munido de relativa parcialidade? Em favor da liberdade do cidadão? Pois bem. O processo é, sim, parcial. O princípio constitucional da presunção de inocência se subdivide em dois outros: o do in dubio pro reo e o do favor rei. Aquele se aplica em favor do acusado quando do exame de prova, este, também em favor do cidadão, quando da interpretação da norma. Instrumentalidade e efetividade do processo para a realização do direito penal não significam realização do direito de punir. Essa é a visão distorcida, punitivista, do processo penal. Realizar o direito penal não representa tão somente punir, mas também absolver aqueles que não cometeram delitos. Aplicar direito penal não é apenas fazer incidir normas incriminadoras, mas também a ausência dessas normas, ou seja, os vácuos existentes entre as tipicidades penais. É também aplicar as normas excludentes de culpa e de antijuridicidade. O processo que não pune é tão efetivo e instrumental quanto o que pune. Talvez até mais, pois processo é garantia. De duas décadas para cá (data atual: 2020), a saúde do processo criminal vem se agravando. A persistir válida a tese de que para declarar a nulidade, o prejuízo deve ser provado, o processo criminal prosseguirá sendo naquilo que se transformou: uma entidade debilitada. A teoria jurídica pode involuir. Foi o ocorreu com a teoria do processo penal desde que a interpretação principiológica, a instrumentalidade e a efetividade se transformaram em super-heróis dos novos tempos, quando todas as regras e valores são relativizados.

Procedimento, atos e forma

Procedimento, atos e forma: Do ponto de vista de seu interior, o processo é uma relação jurídica. Em sua exteriorização, é procedimento. Procedimento é o conjunto de atos processuais. Ato processual é ação humana que se verifica no interior do processo influenciando seu desenvolvimento. Os atos processuais são essenciais ou não. São essenciais quando são imprescindíveis para a realização do processo. A presença dos atos essenciais confere idoneidade ao processo. Se falta ato essencial no processo é porque um princípio fundamental do processo foi violado. É que os atos essenciais são criados para dar a efetividade a esses princípios. A falta de ato essencial no processo acarreta nulidade de alguns de seus atos ou dele todo. Os atos processuais têm uma forma preestabelecida em lei, a sua tipicidade. A inexistência de formalidade essencial em ato também essencial, quando oportunamente arguida pela parte interessada, acarreta nulidade.

Atos essenciais, inexistência, invalidade, irregularidade e nulidade

Atos essenciais. Não taxatividade do artigo 564: Há no processo atos essenciais e atos não essenciais. O que é ato essencial? Ato essencial é todo aquele cuja previsão normativa objetiva dar guarida e efetividade a um princípio fundamental de processo, comumente constitucional. Uma outra característica que distingue o ato essencial é que ele é potencialmente capaz de influir na qualidade do acervo probatório final do processo, quer dizer, na sua quantidade, fidedignidade e confiabilidade. O artigo 566 contribui para se fazer uma ideia do que seja ato essencial: é aquele potencialmente capaz de influir na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. O ato de defesa (ato complexo, pois decorre de uma sucessão de atos) é essencial porque contribui para que o processo obedeça aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Também contribuem para a efetivação destes dois princípios, entre outros atos, a citação, a peça acusatória inicial, a intervenção do Ministério Público, o interrogatório, a concessão dos prazos para a acusação e para a defesa, a sentença, o libelo. O exame do corpo de delito nas infrações que deixam vestígios, a competência do juiz, a não suspeição ou impedimento do juiz também asseguram princípios fundamentais do processo: ninguém será condenado sem prova de crime, os princípios da competência e da imparcialidade do juiz. O ato essencial não pode ser dispensado: é imprescindível.

A enumeração de atos essenciais do artigo 564 é exemplificativa: O artigo 564 enumera exemplificativamente alguns atos essenciais do processo. Não é enumeração taxativa. O artigo 3º permite a analogia em matéria processual. As normas que fazem previsão das nulidades não possuem o caráter da excepcionalidade. Comportam interpretação extensiva e a analogia. Como leciona Bettiol, “somente quando a norma representa uma verdadeira e própria interrupção na projeção lógica do sistema deve ser considerada de caráter excepcional” (BETTIOL, Giuseppe. Diritto Penale: G. Priula, 1958). As nulidades são extensões, na forma de garantia, dos princípios gerais de direito processual. Não interrompem nem vão no sentido inverso da ordem normativa; ao contrário, são elas que apontam seus rumos. Existem outros atos essenciais que não constam do artigo 564, tais como a obediência ao rito processual próprio para o delito que se imputa ao réu, a ausência de impedimento do juiz, a requisição ministerial quando o início do processo dela depender, a não inversão da ordem de inquirição de testemunhas quando deponham sobre circunstâncias relativas ao fato imputado. Excetuadas as letras “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h” do inciso III e o inciso IV do artigo 564 do CPP, todos os atos contidos neste dispositivo são atos essenciais. Quando omitidos no processo, provocam nulidade absoluta do processo. Essas nulidades independem de arguição oportuna (ver artigo 572).

Inexistência de ato essencial e de requisito de existência de ato essencial: A consequência imediata da inexistência de ato essencial é a nulidade do processo ou de alguns de seus atos. O ato inexistente inexiste realmente? É discussão acadêmica. Depende do ponto de vista. Se João está na frente do computador e, sobre a mesa não existe óculos, o fato óculos inexistente existe. Se João cogita ir até a cozinha buscar uma fruta e não vai, o ato de não se dirigir à cozinha é fato existente. É ato omissivo. Enquanto que no plano da existência se pode discutir se o ato existe ou não, a nulidade – não há dúvida – existe. A nulidade é a incidência da norma sancionadora. É a sanção de invalidade do ato omissivo. A inexistência de ato essencial é a causa de nulidade. A inexistência do ato se apresenta sob duas formas: (1) mediante a efetiva e material inexistência do ato; (2) mediante a inexistência de requisito de existência do ato. Na primeira hipótese, o ato é jurídica e materialmente inexistente. Na segunda, o ato existe materialmente (existe de fato), porém inexiste juridicamente. Exemplo típico desta segunda hipótese é a denúncia que não contém a descrição do fato criminoso. Denúncia que não imputa ao réu a prática de fato e suas circunstâncias elementares existe materialmente, mas não juridicamente.

Invalidade de ato essencial. Identificação da formalidade essencial: Nulidade haverá ainda quando o ato essencial for inválido. Dá-se a invalidade do ato quando lhe faltar formalidade essencial. Formalidade essencial é menos que requisito de existência. Exemplo de formalidade essencial é a assinatura do promotor na peça inaugural do processo. Haverá nulidade sempre que faltar ato essencial ou formalidade essencial de ato essencial. Nesses dois casos há presunção de prejuízo. A presunção de prejuízo que decorre da falta de ato essencial não admite prova em contrário. A que deriva da falta de formalidade essencial admite. Havendo omissão de formalidade essencial (em ato essencial), a comprovação da ausência do prejuízo exclui a nulidade, vale dizer, não existe nulidade. O prejuízo está presente na nulidade enquanto presunção. Havendo prova de sua inexistência, a nulidade, sendo relativa, desaba. De nulidade não se trata.

Mera irregularidade: Na tipicidade processual, partindo da mais para a menos importante, tem-se: ato essencial, requisito de existência, formalidade essencial, formalidade não essencial. Irregularidade é defeito do ato derivado da falta de formalidade não essencial.

Em resumo: A nulidade tem origem ou na falta de ato essencial, ou na falta de requisito de existência de ato essencial, ou na falta de formalidade essencial de ato essencial. A irregularidade é consequência ou da falta de formalidade não essencial em ato essencial ou não, ou da falta de ato não essencial ao processo.

Conceito de nulidade. Aspectos externo e interno

Conceito de nulidade do ponto de vista externo: Em sua exterioridade, processo é procedimento. É conjunto de atos que se sucedem. O conceito de nulidade é elaborado comumente tendo em consideração o aspecto externo do processo. O que é a nulidade? É a inexistência do ato? É a sua invalidade? É a ineficácia? É sanção? A nulidade é consequência ou de inexistência ou de invalidade. Inexistência ou invalidade de ato essencial. O ato nulo, inválido ou inexistente permanece eficaz. A eficácia só é subtraída do ato nulo mediante o reconhecimento judicial da nulidade. Enquanto não reconhecida a nulidade pela jurisdição, o ato nulo produz efeitos, é eficaz. A nulidade é conceituada como defeito processual, derivado da falta de ato essencial (inexistência do ato) ou da falta de formalidade essencial de ato essencial (ato inválido), e que contém prejuízo presumido.

Conceito de nulidade do ponto de vista interno: O fato jurídico dá origem à relação jurídica, a qual é constituída de um vínculo obrigacional entre dois sujeitos. De um lado da relação está o sujeito ativo, detentor do direito subjetivo, e do outro o sujeito passivo, o devedor, obrigado a uma prestação. O processo é uma relação jurídica que vincula a ação (e exceção, ou defesa, é ação) à jurisdição. O direito de ação (e o de exceção) e o poder jurisdicional são compostos, respectivamente, por subdireitos e subpoderes. O direito de ação compreende uma série de direitos derivados. A relação jurídica do ponto de vista ação/jurisdição é unitária. Na medida em que se ingressa no interior da relação jurídica unitária ação/jurisdição é possível perceber a existência de uma séria de sub-relações jurídicas. A relação processual se desenvolve com uma sucessão de relações jurídicas. Quando uma se extingue, surge outra. Ao se extinguir esta outra, surge uma nova. E assim sucessivamente. O processo inicia, se desenvolve e termina com sucessivas realizações de fatos e atos jurídicos processuais. São relações jurídicas que vão nascendo, sendo extintas e dando nascimento a novas até o final do processo. São relações complexas, pois o juiz e as partes ocupam, simultaneamente, as posições ativa e passiva. São progressivas. Isso quer dizer que, as relações jurídicas, ao se extinguirem pelo cumprimento da prestação, dão surgimento, simultaneamente, a novas relações jurídicas. A publicação de sentença é fato jurídico processual que, extinguindo o direito das partes ao pronunciamento judicial, dá nascimento ao direito delas de interpor recurso. O recebimento do recurso (que é dever correlato ao direito de interposição) extingue o direito de interpô-lo e faz nascer uma nova relação jurídica vinculando as partes aos magistrados do tribunal, aquelas com o direito e estes com o dever do julgamento. Assim, observa-se que o exercício de direitos e o cumprimento de deveres no processo constituem fatos jurídicos que originam novas relações jurídicas com novos direitos subjetivos e deveres. É dessa maneira que progride o processo até seu final. Pois bem. Qual o conceito de nulidade do ponto de vista de seu interior? Os atos processuais essenciais precisam, obrigatoriamente, existir, acontecer. Eles dão nascimento a relações jurídicas essenciais que vinculam as partes ao juiz. Omitido ato essencial, fica faltando ao processo uma relação jurídica essencial à cadeia de relações jurídicas, vale dizer, ao desenvolvimento válido do processo. Na cadeia causal das relações jurídicas, aquelas sucessivas à relação jurídica faltante são contaminadas pela invalidade. É como uma corrente. Faltando um elo, os demais sucessivos se desprendem da corrente transformando-se em elos sem valor, inválidos, sem finalidade. Do ponto de vista do interior do processo, nulidade é, portanto, a falta ou invalidade de uma relação jurídica essencial, que provoca presunção de violação do interesse (o prejuízo) que o direito contido naquela relação omitida visava proteger. A invalidade da relação jurídica decorre da falta de uma sub-relação da relação jurídica principal. Os direitos (e deveres) são complexos, ou seja, contêm subdireitos. O mesmo se dá com o processo. É uma relação jurídica única, mas composta por diversas sub-relações jurídicas. O promotor ao denunciar, dando exemplo, possui o direito/dever de expor o fato imputado ao acusado e, também, o de assinar a denúncia. O direito/dever de denunciar contém, portanto, em seu interior dois outros direitos/deveres: o de expor o fato imputado e o de firmar a peça acusatória. Outro exemplo: o direito de defesa é composto por uma série de outros direitos. Retornando à denúncia: a falta de exposição do fato delituoso na denúncia constitui nulidade absoluta, pois denúncia sem descrição do fato é uma não denúncia. Ausente se qualifica a denúncia, ou seja, ausente a relação jurídica. Já na hipótese de falta de assinatura não é uma relação jurídica principal que se faz ausente, mas uma sub-relação (um subdireito/subdever). Neste caso, quando há ausência de uma relação jurídica derivada ou acessória da principal,  há ausência de formalidade essencial, vale dizer, nulidade relativa.

Distinguindo prova ilícita de nulidade: Ver esse mesmo título em comentários ao artigo 157.

Natureza jurídica da nulidade. Sanção:

Nulidade é a disposição da norma sancionadora: Algumas normas, quando violadas, importam na aplicação de uma sanção. Para a violação da norma penal incriminadora concorre uma sanção, que é a pena. Para a violação de certas normas de natureza administrativa existem as sanções disciplinares: suspensão, multa… Há ainda as sanções processuais: sanção de preclusão, de decadência, de inadmissibilidade e de nulidade. Manzini caracteriza as sanções de preclusão como sendo aquelas que impedem, mediante a decadência e a consequente inadmissibilidade do ato, a atividade intempestiva, ou de outro modo irregular (MANZINI, Vicenzo. Trattado di Diritto Processuale Penale. Turim: 1932). A sanção de inadmissibilidade é aquela a ser aplicada pelo magistrado (a quem cumpre manter a regularidade do processo) em qualquer caso em que se pretenda praticar algum ato ou exercer alguma atividade processual contrariando a lei. A sanção de inadmissibilidade evita que ocorram nulidades no processo penal. A sanção de nulidade incide quando falha a de inadmissibilidade. Sanção de nulidade é a que fulmina o ato já realizado com inobservância das condições de modo e tempo. Os elementos constitutivos da norma são: hipótese (“supuesto” em espanhol) e disposição. A disposição é a consequência da realização da hipótese. Sanção é a disposição de uma norma, prevista para o caso de descumprimento de disposição de outra norma. A hipótese da norma sancionadora corresponde a não realização da disposição da norma sancionada. A atuação da norma sancionatória está condicionada a não atuação da norma sancionada. As normas sancionadas fazem previsão de atos essenciais. A ausência de ato essencial ou de sua formalidade essencial constitui a hipótese da norma sancionadora de nulidade. Nulidade é a disposição de norma sancionadora. A disposição de norma sancionadora chama-se sanção. Exemplificando: a norma sancionada tem por hipótese crime que deixa vestígios e por disposição o dever de realizar o exame do corpo de delito. A norma sancionadora possui por disposição a não realização do exame do corpo de delito em infração que deixa vestígios e por disposição (sanção) a invalidade do processo.

Planos da existência, da validade e da eficácia

Plano da existência. O juiz impostor: Faltando ato essencial, o que se tem? Inexistência do ato ou existência da omissão do ato? Não apenas o atuar existe. O não atuar também. O que não aconteceu não deixa de ser um acontecimento. É o acontecimento do não sucedido. Dito isso, indaga-se: o ato inexistente existe ou inexiste? Não faz a menor diferença. A inexistência do ato essencial ou a falta de formalidade essencial constituem a nulidade. E esta existe, pois é sanção que incide sobre a existência/inexistência. Fazendo uso de um exemplo. O juiz sai de férias. Não retorna. Volta um impostor. Não é reconhecido como tal e preside um processo do início até seu final, o qual resulta em sentença condenatória. O réu cumpre pena de um ano até que o vício processual seja reconhecido. Foi um não processo? O processo inexiste? Exista ou não, pouco importa, o processo é nulo, pois ausente se encontrava a jurisdição. Exista ou não, produziu efeitos, pois a sentença condenatória acarretou cumprimento de pena. Pena esta que poderá ser descontada de eventual pena a ser aplicada em novo processo válido em substituição ao (in)existente. O processo desprovido de jurisdição, não houvesse produzido efeitos, o tempo de pena cumprido, ou mesmo o de preventiva, não poderia ser descontado. Mais: existente ou não, o falso processo precisa de decisão judicial para ser anulado. Ele não é nulo por si só. Se fosse nulo por si só, o carcereiro ou o escrivão estaria autorizado a ordenar a soltura do condenado. E não está. Conclusão: seja inexistência ou não, o reconhecimento de nulidade depende de decisão judicial. Sem decisão judicial, não há produção de efeitos da nulidade, qual seja, o efeito de desconstituir a eficácia (parcial ou total) da relação jurídica processual.

Plano da validade: A inexistência do ato essencial provoca a invalidade do ato. Ato? Sim, omissão é ato. É ato omissivo. A ausência de formalidade essencial de ato essencial também, por igual, conduz à invalidade do ato. Em ambas hipóteses o ato (ou ato omissivo) é nulo.

Plano da eficácia: O ato nulo persiste eficaz enquanto a nulidade não for reconhecida e declarada por decisão judicial. O reconhecimento judicial da nulidade produz o efeito de desconstituir a eficácia que o ato possuiu e a daqueles dependentes dele na cadeia causal. Não há necessariamente desconstituição da eficácia de todos os atos sucessivos ao ato nulo, mas sim daqueles que o ato nulo constitui causa.

A anulação da nomeação do juiz: Este exemplo é clássico na doutrina. Diz respeito à validade e à eficácia. O juiz é nomeado e passa a exercer a jurisdição. Preside alguns processos e alguns réus são condenados, outros absolvidos. Posteriormente, por uma razão qualquer, sua nomeação é anulada. Os processos que presidiu devem ser anulados? A resposta a esta questão tem sido não, ou seja, os processos são válidos. Recorre-se ao princípio da segurança jurídica. Não parece que seja necessário recorrer a princípios de direito para resolver a questão. A nulidade foi da nomeação. Ato administrativo. Ato nulo. A nulidade verificou-se fora da relação processual. A nulidade da relação de direito administrativo que vincula o administrado nomeado invalidamente não reflete no processo em razão de que são duas relações jurídicas distintas: a administrativa e a processual.

Nulidade absoluta. Efeitos do reconhecimento judicial da nulidade

Efeitos do reconhecimento judicial da nulidade: O ato nulo – pouco importa se absoluta ou relativamente – é inválido. É inválido, porém persiste produzindo efeitos jurídicos. Tem eficácia. Tanto assim o é que a sentença condenatória proferida em processo nulo absolutamente produz o efeito pena. A nulidade constitui norma sancionatória, vale dizer, para que produza o efeito sancionatório, ela precisa ser aplicada. A nulidade decorre diretamente da lei, mas sua eficácia desconstitutiva depende da iniciativa do juiz de aplicá-la ao caso concreto. A decisão que reconhece a nulidade possui dupla natureza: é declaratória e desconstitutiva. Declara o que preexiste (a nulidade) e desconstitui os efeitos do ato nulo. A nulidade não nasce com a decisão que a reconhece, mas sim anteriormente, quando foram omitidas condições de tempo e modo do ato processual, ou seja, quando foi descumprida a tipicidade do ato. Uma vez que seja reconhecida e declarada a nulidade, desconstitui-se a eficácia que o ato teve (retroativamente) e previne-se a que ele teria futuramente. A sentença declaratória de nulidade age para o passado e para o futuro no sentido de excluir a eficácia do ato. O reconhecimento judicial desconstitui o ato/omissão inválido, fazendo cessar a sua eficácia e retirando a que teve. A sanção de nulidade é, portanto, sanção de ineficácia.

Nulidade absoluta. Identificando e declarando a nulidade

O nascimento da nulidade: A nulidade nasce com a inexistência de ato essencial do processo ou com a ausência de formalidade essencial deste mesmo tipo de ato (essencial). Como o ato essencial decorre de manifestação normativa de princípio geral do processo, em faltando ou tendo sido realizado de forma atípica, o prejuízo é presumido. Em outras palavras, o princípio geral – e fundamental, ou melhor ainda, fundante – dá origem à norma que faz previsão do ato essencial. Ausente o ato essencial, a finalidade do princípio não se realiza. O prejuízo é uma presunção. A não realização da finalidade do ato é um fato. É a primeira razão por que o prejuízo é presunção. Se a finalidade do ato não foi realizada, é consequência lógica pressupor que há prejuízo ao acervo probatório, seja ele quantitativo ou qualitativo (fidedignidade e confiabilidade), ou mesmo prejuízo ao contraditório (em se tratando de processo que se encontra em grau recursal). Portanto, a primeira regra fundamental das nulidades é: faltando ato essencial ou sua formalidade essencial, há, em princípio, nulidade.

Nulidade absoluta e o prejuízo: Há duas hipóteses: ou está ausente ato essencial ou formalidade essencial de ato essencial. Na primeira hipótese – falta de ato essencial –, a nulidade é absoluta. A presunção de prejuízo não admite prova em contrário. É presunção juris et de jure. É presunção que a ordem jurídica considera verdadeira. Só fazendo letra morta do devido processo seria possível demonstrar a ausência de prejuízo diante da ausência de ato essencial. Presente a violação de princípio fundamental, fica inviabilizado negar a ausência de prejuízo. Quando o juiz é incompetente em razão da matéria pode ser demonstrada a ausência de prejuízo? Quando é incompetente em razão de prerrogativa de função? Quando o juiz é suspeito? Quando foi subornado? Diante do MP propondo ação penal privada? Denúncia que não imputa e descreve o fato delituoso? Ausência de defesa? Ausência de exame de corpo de delito direto ou indireto em crime que deixa vestígios? Ausência de citação? Ausência de notificação do acusado para a audiência de instrução e julgamento? Sentença de pronúncia em versão condenatória (excesso de linguagem)? Ausência de intimação e inquirição de testemunhas arroladas? Sorteio dos jurados? Sentença sem fundamentação? São todos exemplos de omissões de atos essenciais. Não se cogita de perquirir o prejuízo. O prejuízo é presumido e não admite demonstração em contrário.

Nulidade absoluta e preclusão: A nulidade absoluta não está sujeita ao efeito da preclusão. Arguida ou não, deve ser reconhecida em qualquer fase em que se encontre o processo, em qualquer instância, mesmo após o trânsito em julgado, nesta última hipótese por meio de habeas corpus ou revisão criminal.

Nulidade absoluta e declaração de ofício: A nulidade absoluta, para ser reconhecida, independe de arguição da parte. Pode – e deve – ser reconhecida e declarada de ofício pelo magistrado. Não há impedimento que as partes a arguam. Não há, também, qualquer óbice a que o promotor a alegue, mesmo que ela favoreça a defesa. Por uma primeira razão, porque é da esfera de atribuições do Ministério Público zelar pela legalidade do processo. Por uma segunda, para evitar que a nulidade seja reconhecida em momento posterior quando, face à eventual prescrição, o processo não possa ser refeito. Logo, é do interesse da acusação que as nulidades absolutas sejam desde pronto reconhecidas, objetivando sua retificação. 

O ato atingindo seu fim e as nulidades absolutas: Consoante artigo 572, inciso II, se o ato, praticado por outra forma, tiver atingido o seu fim, não há nulidade. Esse dispositivo versa sobre as nulidades relativas. Aplica-se apenas a elas. Na absoluta, há exigência da presença de ato essencial com conformidade legal. Não há como substituir ato essencial por outro, pois ele possui uma conformação específica destinada à realização de sua finalidade. Só excepcionalmente. São as hipóteses, por exemplo, da ausência da citação e da intimação. Mas esses são casos previstos expressamente em lei. Ficam corrigidas  tanto a falta quanto a nulidade da citação, da intimação ou da notificação, se o interessado comparecer antes do ato se consumar (artigo 570).

A nulidade relativa

Nulidade relativa e o prejuízo: Ausente formalidade essencial de ato essencial há, em princípio, nulidade. É a nulidade relativa. Na relativa, o prejuízo também é suposto. É incorreta a ideia de que na relativa o prejuízo precisa ser demonstrado. Há, por igual, assim como na absoluta, presunção de prejuízo. A formalidade essencial possui uma finalidade. Se o ato é atípico, a finalidade, é consequência, não foi atingida. O prejuízo está no interior tanto da nulidade absoluta como da relativa, enquanto presunção. Mas há uma diferença. Enquanto na absoluta não é possível afastar a nulidade com a objeção de ausência de prejuízo, na relativa está autorizada a demonstração de ausência de prejuízo. Demonstrada que seja a ausência de prejuízo na relativa, inexiste nulidade, pois o prejuízo é pressuposto da nulidade, está no seu interior, é um de seus elementos constitutivos. A demonstração de ausência de prejuízo não é causa impeditiva de declaração de nulidade, mas sim reconhecimento de sua inexistência. Não há prejuízo quando o ato nulo, por outra forma, atingir o seu fim. O critério do interesse – utilizado para distinguir nulidade absoluta e relativa, segundo o qual a nulidade absoluta atende interesse público, e a relativa, privado – é inconvincente. Há sempre interesse público na realização do ato típico.

Prejuízo e decisão da causa em favor de quem a nulidade aproveite: Segundo o parágrafo 2º do artigo 282 do CPC, quando o juiz puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. A razão dessa disposição, aplicável ao processo penal, está  nas seguintes premissas: se o juiz pode decidir o mérito de forma favorável, não se pode cogitar de existência de prejuízo; se o juiz decide por absolver o acusado, não há razão que justifique declarar a nulidade. Todavia, como pode haver recurso da acusação e alteração da decisão na instância superior, a defesa deve, nas contrarrazões do recurso, arguir a nulidade, requerendo sua apreciação caso o tribunal pretenda reformar a sentença absolutória. A omissão dessa formalidade nas contrarrazões não afasta o dever do tribunal de, caso entenda que deva modificar a decisão de maneira desfavorável ao réu/apelado, preliminarmente, decidir a propósito da nulidade arguida. É que o réu/apelado possui crédito frente à jurisdição relativo à apreciação da nulidade tempestivamente arguida na 1ª instância. Como a nulidade foi arguida no momento oportuno e, ainda, tendo em vista o efeito devolutivo da apelação, não há obrigatoriedade que a arguição tenha sido repetida nas contrarrazões de apelação.

Nulidades absoluta e relativa. Diferenciação: São três as distinções entre a nulidade absoluta e a relativa: 1 – a nulidade absoluta decorre da falta de ato essencial. A relativa, de ausência de formalidade essencial de ato essencial; 2 – a nulidade absoluta pode e deve ser reconhecida em qualquer instância, mesmo contra a coisa julgada. Na relativa, se não for alegada no momento oportuno, incide a sanção de preclusão; 3 – a absoluta não admite prova de inexistência de prejuízo. A relativa admite. Ambas nulidades, relativa e absoluta, são sanáveis. A primeira, enquanto não se verificar a preclusão. A segunda, enquanto não for publicada a sentença, desde que não haja prescrição. Ambas, igualmente, devem ser reconhecidas de ofício. A relativa, enquanto não houver preclusão. A absoluta, a qualquer momento, inclusive por meio de habeas corpus de ofício. É incorreto o entendimento de que a nulidade relativa, por atender interesse da parte (o interesse é público mesmo na relativa), não possa ser reconhecida por iniciativa do juiz. Fosse assim, o juiz não poderia corrigir o defeito no curso do processo, tendo de ficar aguardando a parte argui-la, o que poderia ser feito no último dia do prazo de arguição. O trabalho desenvolvido até então ficaria, total ou parcialmente, inutilizado. Teria de ser refeito. A nulidade relativa pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, pois a ele compete manter a regularidade do processo com observância do princípio do devido processo. O juiz deve cuidar do processo como o médico se ocupa do paciente: preventivamente. Presente a doença, a intervenção deve ser imediata. Ambas nulidades, por conseguinte, não só podem como devem ser pronunciadas de ofício. A absoluta, a qualquer momento. A relativa, enquanto não decorrido o prazo para a sua arguição.

A nulidade relativa e a necessidade de sua arguição tempestiva: A preclusão pode ser temporal ou lógica. Com a preclusão se dá a perda do direito de arguir a nulidade. Verifica-se a convalidação do ato inválido, ou seja, é restaurada sua validade. A preclusão temporal ocorre quando não for feita a arguição antes de transcorrido o prazo legal. A preclusão lógica, quando a parte tiver aceito os efeitos do ato, ainda que tacitamente (artigo 572 e seus incisos). Três são as principais características da nulidade relativa: 1 – tem por causa a ausência de formalidade essencial de ato também essencial; 2 – deve ser oportunamente arguida sob pena de preclusão; 3 – descaracteriza-se enquanto nulidade se for demonstrada a ausência de prejuízo. Não há necessidade de prova de prejuízo para que a nulidade relativa seja reconhecida. A prova de inexistência de prejuízo, no entanto, exclui a própria existência de nulidade, pouco importa que tenha sido oportunamente alegada. Da leitura do artigo 572 é possível concluir que as hipóteses de nulidade previstas no artigo 564, inciso III, letras “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h” e inciso IV, são relativas, pois sanam-se caso não forem arguidas nos prazos do artigo 571, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos (artigo 572). São elas as nulidades decorrentes da falta da intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida em crime de ação pública (segunda parte da letra “d” do artigo 564), da falta de concessão dos prazos à acusação e à defesa (segunda parte da letra “e”), da falta de intimação do réu para sessão de julgamento pelo Tribunal de Júri (pessoal ou por edital, pois atualmente está autorizado o julgamento quando há revelia – letra “g”) e da falta de testemunhas arroladas pelas partes para depor em Plenário (foram extintos o libelo e a contrariedade – letra “h”). Todas elas constituem nulidades relativas.  Mas essa enumeração não é taxativa. O artigo 564, inciso IV, também faz previsão de nulidade relativa ao dizer que há nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. A convalidação por ausência de arguição está estatuída no caput do artigo 572, inciso I.

Alguns exemplos de nulidades relativas: Por que as nulidades relativas dependem de manifestação da parte? É porque são vícios menores. O ato não é inexistente. Na relativa há um vício do ato. É presumível que o prejuízo seja menor. A parte pode não se sentir prejudicada pela invalidade do ato. A não arguição consciente ocorre com mais frequência de parte da acusação, a quem interessa, em especial, a celeridade do processo. A defesa, normalmente – e não está fora de sua função assim agir –, as percebendo, argui as nulidades relativas. Há ocasiões em que não argui, quando o deveria, o que pode caracterizar a deficiência defensiva (nulidade essa que excepcionalmente independe de oportuna arguição). São exemplos de nulidades relativas: incompetência em razão do local da infração; falta de comunicação ao acusado sobre o direito de permanecer em silêncio por ocasião do interrogatório; inversão da ordem de inquirição de testemunhas (salvo quando a inversão se der com testemunhas de acusação e defesa que assistiram aos mesmos acontecimentos relativos ao fato delituoso, hipótese em que a nulidade é absoluta); inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no artigo 212;  ausência de intimação da defesa sobre a expedição de precatória para oitiva de testemunha; deficiência de defesa; alteração da ordem de sustentações nos tribunais; ausência de fundamentação da decisão de recebimento ou rejeição da denúncia; ausência de fundamentação da decisão que indefere pedido de diligência; ausência de intimação das partes relativas a provas que ingressam nos autos; falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública (artigo 564, inciso III, “d”, segunda parte, combinado com o artigo 572); falta de intervenção ministerial na ação intentada pela parte ofendida, em se tratando de crime de ação privada (artigo 564, inciso IV); ausência do promotor na audiência de instrução (pode ser arguida pela defesa); não dar oportunidade à parte para se manifestar sobre testemunha não localizada; deficiência da fundamentação da decisão que rejeita as alegações da defesa prévia; ausência de defesa prévia; falta de assinatura na denúncia ou na sentença.

Presença de prejuízo e ausência de arguição oportuna. Defesa deficiente: Há ocasiões em que a nulidade relativa não é arguida oportunamente, mas existe prejuízo. Nesses casos a nulidade deve ser reconhecida. Se não foi arguida é porque há deficiência de defesa e cumpre ao juiz zelar pela regularidade do processo, o que inclui indispensabilidade de defesa eficiente. O acusado não pode ter seu direito ao devido processo prejudicado por defesa ineficiente. Segundo o artigo 278 do CPC, parágrafo único, não prevalece a preclusão quando a parte prova legítimo impedimento. A defesa deficiente pode, em certos casos, configurar legítimo impedimento para que o acusado faça a arguição da nulidade relativa em tempo.

Reconhecimento de nulidade relativa após o trânsito em julgado: A nulidade absoluta pode ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado; a relativa não. Essa é a regra. Mas há exceção. Se a nulidade relativa foi arguida no curso do processo (em 1ª instância e nas instâncias recursais) e não foi apreciada, neste caso, ela pode ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado.

Momento oportuno para a arguição da nulidade relativa

Momento oportuno para a arguição da nulidade relativa: A arguição da nulidade relativa deve ser feita no prazo da lei. O efeito da não arguição oportuna é a preclusão. O da arguição oportuna, por sua vez, é o direito à apreciação judicial da nulidade. O juiz pode demonstrar a ausência de prejuízo, o que descaracteriza a nulidade. Não obstante a ausência de arguição oportuna, o juiz pode reconhecê-la. No artigo 571, em seus incisos, o legislador fixou prazos para a arguição das nulidades relativas. Passamos a examiná-los à luz das alterações sofridas pelo CPP. São os que seguem os prazos:

– inciso I – as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o artigo 411, parágrafo 4º (alegações finais);

– inciso II – as verificadas a partir da denúncia, no prazo da defesa prévia (artigo 396-A – note-se que este dispositivo faz expressa referência às preliminares), e as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais no prazo a que se refere o artigo 403 (nas alegações finais);  

– inciso III – no procedimento sumário (artigos 531 e seguintes), o prazo para a arguição é o do artigo 534 (nas alegações finais);

– inciso IV – revogado o processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso;

– inciso V – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes;

– inciso VI – as dos processos de competência dos tribunais, no prazo da defesa e das alegações finais dos artigos 4º e 12º, respectivamente, da Lei n. 8.038/90;

– inciso VII – se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

– inciso VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

Nulidade não arguida no recurso da acusação: A reformatio in pejus está vedada em sede de recurso. Se somente o acusado recorre, a decisão não pode piorar sua situação. Nada em seu desfavor pode ser reconhecido. Nem nulidade. Nesse sentido, a Súmula 160 do STF: É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício (vide jurisprudência posterior à publicação da Súmula). Ver subtítulo Proibição da reforma para pior no título Natureza jurídica e princípios de regência em comentários ao artigo 574.

Interesse e não participação de quem argui na causação da nulidade

Interesse e não participação de quem argui na causação da nulidade: O artigo 565 prevê que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Logo, são os seguintes os pressupostos da arguição: (1) quem argui tem interesse; (2) quem argui não deu causa à nulidade. Quem tem interesse? Aquele a quem a atipicidade do ato pode provocar prejuízo. Mas note-se, a arguição oportuna pode ser feita pela parte que não tem interesse. Neste caso, porém, a alegação não produz efeito de afastar a preclusão. O efeito da arguição – o de afastar a preclusão – só incide quando a arguição é feita pela parte imediatamente interessada. A arguição de nulidade (absoluta ou relativa) do interesse da outra parte pode ser feita tanto pela acusação como pela defesa. O promotor pode ter interesse indireto no reconhecimento da nulidade (do interesse direto da defesa), para que o processo não prossiga irregularmente, pois, adiante, o procedimento poderá ter de voltar atrás, o que envolve risco de prescrição. Já a defesa, convencida de que será absolvida e desejando que o processo termine rapidamente para o fim de obter o reconhecimento da inocência, pode arguir nulidade do interesse direto da acusação, evitando assim que, no futuro, o processo retroceda.

O princípio do juiz natural à disposição da parte. Inconstitucionalidade do artigo 157, parágrafo 5º? Consoante o parágrafo 5º do artigo 157, o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. Este dispositivo cria a possibilidade de que a parte tenha disposição sobre o juiz natural (artigo 5º, inciso XXXVII da CF). Isso resulta em inconstitucionalidade do dispositivo? Sobre o tema ver o título Constitucionalidade do dispositivo, em comentários ao artigo 157.

A influência do ato na decisão da causa e na apuração da verdade substancial

A influência do ato na decisão da causa e na apuração da verdade substancial: É a que segue a redação do artigo 566: Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Semelhante ao que se verifica com o artigo 563, quando é preciso cessar de repetir a fórmula “não há nulidade sem demonstração de prejuízo”, substituindo-a por “só não se reconhece a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo”, o artigo 566 não pode ser interpretado no sentido de que “é preciso demonstrar que a nulidade influiu na apuração da verdade ou da decisão da causa”, e sim no seu significado de que “se houver prova de que o ato ou formalidade omitida não houver influído na apuração da verdade ou na decisão, não há nulidade”. É que ambos dispositivos, artigos 563 e 566, tratam, em última análise, do mesmo objeto: a presença de prejuízo na nulidade. A inexistência do ônus da parte em provar que a nulidade do ato não influiu na verdade ou na decisão possui as mesmas razões pelas quais a parte não tem o dever de provar prejuízo. Essas razões expomos no título Identificando o prejuízo e impossibilidade de sua prova, em comentários ao presente artigo 563. Embora se possa dizer que o presente dispositivo repita, de certa forma, o significado do artigo 563, dele é possível extrair importante elemento identificador de ato essencial: ato essencial é aquele capaz (que dispõe da potência) de influir na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Extensão dos efeitos do reconhecimento judicial da nulidade

Extensão dos efeitos do reconhecimento judicial da nulidade: Dispõe o parágrafo 1º do artigo 573 do CPP: A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependem ou sejam consequência. O efeito do reconhecimento judicial da nulidade é o de desconstituir a eficácia do ato nulo. A nulidade passa a ser ineficaz desde o momento em que começou a existir. Este efeito do reconhecimento da nulidade do ato (a ineficácia) se estende a todos os atos que dele dependam ou sejam consequência. Nulidade é contagiosa. O processo é sucessão de relações jurídicas processuais. A nulidade é a ausência ou a invalidade de uma dessas relações jurídicas. O que era para ser uma corrente com elos firmemente encadeados entre si é rompido pela declaração de nulidade. Os elos ligados por relação de causa/efeito ao elo excluído (reconhecido inexistente ou inválido) perdem sua eficácia, se desprendem da corrente. Nulidade originária é o ato nulo. Derivada é aquela incidente sobre os atos nulos por dependência (consequentes). Princípio da conservação significa que os atos que não possuem relação de causalidade com a nulidade devem ser mantidos válidos. Encontra previsão no artigo 282 do CPC ao ditar que “anulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes”. Não há em expresso na lei referência acerca de qual ato depende ou se é consequência de tal ato. Cumpre ao magistrado, examinando o caso concreto, determinar a que atos a nulidade se estende, dando assim cumprimento ao artigo 573: o juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende. Se é o tribunal quem decreta a nulidade, compete ao tribunal dizer a que atos ela se estende. E se não disser? Neste caso não há qualquer impedimento que o juiz de primeira instância, ao retornarem os autos, o faça. Normalmente a nulidade se estende aos atos posteriores ao ato nulo, mas não a todos necessariamente. A ineficácia pode, excepcionalmente, atingir atos anteriores à nulidade. Dando exemplo: quando o tribunal anula a decisão do júri devido à falta de quesitos, a nulidade se estende até a abertura da sessão de julgamento. Quando é anulada a denúncia ou a citação, quase todos os atos processuais que se sucedem, tais como inquirição de testemunhas, revelia e sentença, são declarados nulos e devem ser repetidos. Os atos declarados nulos, seja diretamente, seja por extensão, passam a ser tidos como inexistentes. Normalmente, a nulidade do ato processual acarreta a nulidade da sentença (por extensão). A sentença criminal declarada nula tem cessada a sua eficácia; logo, se o réu estiver preso em virtude de sentença condenatória, será solto. Estando presentes os requisitos que autorizam a preventiva, não há impedimento que ela seja mantida ou aplicada.

Ratificação, suprimento das omissões e renovação

Ratificação, suprimento das omissões e renovação: Sanatórias são os meios legais pelos quais as nulidades são corrigidas, consertadas, remediadas. O CPP prevê as seguintes formas de sanar as nulidades: (1) suprimentos das omissões (artigo 569); (2) a ratificação (artigo 568); e (3) a renovação (artigo 573). As nulidades da denúncia, da queixa, da representação podem ser sanadas a todo tempo antes da sentença final, mediante o suprimento das omissões. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais. Ratificar é confirmar. O ato praticado por representante ilegítimo não necessita ser renovado. Basta que o representante legítimo confirme o ato. O artigo 573 dispõe que os atos cuja nulidade não tiver sido sanada na forma dos artigos anteriores serão renovados ou retificados. Algumas vezes é possível corrigir o ato. Outras vezes – quando o vício é maior, ou quando o ato é inexistente –, só mediante renovação o processo poderá ser sanado. Considerando que todo o ato nulo pode ser renovado, nenhuma nulidade é insanável. Apenas quando incide a prescrição é que se torna impossível corrigir.

Nulidades do inquérito policial

Nulidades do inquérito policial: Somente as nulidades que ocorrem dentro do processo podem afetá-lo. Inquérito policial não é processo. Não faz parte da relação processual. É relação de direito administrativo que vincula o Estado ao investigado. O processo inicia-se com a denúncia ou queixa. As nulidades do inquérito não afetam a validade do processo. Entretanto, as nulidades do inquérito podem gerar redução de seu valor probante acarretando na falta de justa causa para a ação penal. Nulidade do inquérito não se confunde com prova ilícita. A prova ilícita gera a nulidade da prova que dela decorre. Mas prova ilícita não é nulidade, é prova. Possui natureza jurídica de prova. Não é incomum confundir-se prova ilícita com nulidade. A prova ilícita produzida na fase pré-processual não afeta a estrutura do processo, ou seja, não afeta a relação processual, não produz, em princípio, nulidade do processo. Mas pode, dependendo de sua intensidade, nulificar atos processuais, penetrando e corroendo a estrutura do processo. Mas, nesse caso, ela, a prova ilícita, não é nulidade. Ela provoca, gera, produz nulidade. Produz, por efeito extensivo, nulidades no processo. A prova ilícita gera a nulidade de toda a prova dela decorrente (salvo hipóteses legais de exclusão desta extensão, quais sejam, a teoria da fonte independente e a da execução da descoberta inevitável), mesmo daquela produzida no processo quando houver relação de causalidade entre a prova pré-processual e a processual. A prova ilícita, uma vez reconhecida, assim como as nulidades do inquérito, pode esvaziar a ação penal de justa causa, possibilitando o trancamento da ação. Sobre a diferença entre nulidade e prova ilícita e respectivas consequências, ver título Distinguindo prova ilícita de nulidade em comentários ao artigo 157.

Nulidade e os recursos

Nulidade e os recursos: Sempre que o juiz, no decorrer do processo, decidir pela nulidade parcial ou total do processo, desta decisão a parte interessada poderá recorrer em sentido estrito (artigo 581, inciso XIII). Se, por outro lado, no curso do processo não é reconhecida nulidade em favor da defesa, pode ser impetrado habeas corpus. Sempre que alguém estiver preso em virtude de processo manifestamente nulo, poderá, também, fazer uso do habeas corpus, e com base no artigo 648, inciso VI do CPP. O habeas corpus pode ser impetrado mesmo contra a sentença condenatória transitada em julgado. A nulidade pode também ser reconhecida por meio da revisão criminal. O recurso terá por fundamento o inciso I do artigo 621: quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei (a nulidade origina-se do descumprimento da lei). Já o Ministério Público não dispõe, após o trânsito em julgado, de qualquer instrumento processual para o reconhecimento de nulidade, mesmo quando absoluta.

Nulidade da sentença e a prescrição

Nulidade da sentença e a prescrição: Decretada pelo Tribunal, a nulidade da sentença condenatória – seja diretamente, seja por extensão dos efeitos da nulidade de outro ato –, a nova sentença que advier com a renovação dos atos viciados não poderá fixar pena superior àquela imposta pela sentença anulada. Dessa maneira, a prescrição da ação regula-se não mais pela pena cominada em abstrato; regula-se pela pena aplicada na sentença anulada. A aplicação de pena superior àquela da sentença anulada caracterizaria reformatio in pejus, o que é vedado. A tese de que o processo anulado desaparece do mundo jurídico – e que, por consequência, não se pode cogitar de reformatio in pejus no caso de nova sentença com pena mais grave em relação à anterior anulada –, é inconvincente. Pressuposto do recurso é o interesse. Se a defesa recorre, o Tribunal, se conhece do recurso é porque reconhece a existência de interesse. Nova sentença que venha a fixar pena mais gravosa estará violando o que foi decidido anteriormente pelo tribunal: a presença de interesse. Se não há recurso da defesa e a nulidade é reconhecida de ofício pelo tribunal, também neste caso há reconhecimento de interesse, pois se a nulidade foi decretada é porque foi admitida, por força do artigo 565, a existência de interesse.

Principais conclusões relativas às nulidades. Resumo

Principais conclusões relativas ao sistema de nulidades: Seguem as principais conclusões sobre as nulidades no processo penal.

1 – Ato essencial do processo – Ato essencial do processo é a materialização de princípio geral de direito processual penal e que é potencialmente capaz de influir na apuração da verdade ou na decisão da causa.

2 – Causas da nulidade – A nulidade pode ser provocada por: a – falta de ato essencial (nulidade absoluta); b – falta de requisito de existência de ato essencial (nulidade absoluta); c – falta de formalidade essencial de ato essencial (nulidade relativa).

3 – Nulidade relativa admite prova de inexistência de prejuízo – Havendo nulidade, presume-se o prejuízo. Na nulidade absoluta, o prejuízo não admite prova em contrário. Na relativa, admite.

4 – Tipos de prejuízo – São dois os tipos de prejuízo: o imediato e o remoto. A tipicidade processual possui uma finalidade. Estando ausente a tipicidade, a finalidade não se realiza. A não realização da finalidade do ato é o prejuízo imediato. Já o prejuízo remoto é a perda de quantidade ou de qualidade do acervo probatório.

5 – Nulidade e presunção de prejuízo – Havendo nulidade, presume-se o prejuízo. O prejuízo presumido é requisito de existência da nulidade e, por consequência, não precisa ser provado.

6 – Significado de pas de nullité sans grief – Frente à falta de formalidade essencial, se for demonstrada a inexistência de prejuízo, não há nulidade. Pas de nullité sans grief significa exatamente o sentido de sua literalidade: não há nulidade sem prejuízo, ou seja, o prejuízo é requisito de existência da nulidade. Logo, não significa que só há nulidade se for demonstrado o prejuízo, mas sim que só não deve ser declarada a nulidade caso seja demonstrada a inocorrência de prejuízo.

7 – O ônus da prova da inexistência de prejuízo – O ônus da demonstração da ausência de prejuízo é de quem permitiu que faltasse ato ou formalidade essencial ao processo. É de quem deve zelar pela efetividade do devido processo e que anuiu com a atipicidade processual. O ônus da demonstração de ausência de prejuízo é do juiz.

8 – Conceito de nulidade – Nulidade é a atipicidade processual derivada da falta de ato essencial ou de formalidade essencial de ato essencial que acarreta presunção de prejuízo para a parte. Do ponto de vista do interior do processo, nulidade é a falta ou invalidade de uma relação jurídica essencial, com o consequente prejuízo provocado pela não realização do direito contido na relação jurídica.

Outras definições e conclusões:

1 – Nulidade enquanto sanção – Quanto a sua natureza jurídica, nulidade é sanção. É a disposição de norma sancionadora que incide quando não se realiza a disposição da norma sancionada.

2 – Planos da existência, da validade e da eficácia – No que diz respeito aos efeitos, é indiferente se o ato nulo existe ou não. A rigor, o ato inexistente existe. O ato nulo é inválido. É, entretanto, eficaz enquanto não reconhecida judicialmente a nulidade.

3 – Efeitos do reconhecimento judicial da nulidade – O reconhecimento judicial da nulidade produz o efeito de desconstituir a eficácia do ato.

4 – Nulidades absolutas e relativas. Diferenciação – A nulidade absoluta decorre da falta de ato essencial. Pode e deve ser reconhecida em qualquer instância, mesmo contra a coisa julgada. A relativa origina-se da ausência de formalidade essencial de ato essencial. Se não for alegada no momento oportuno, incide a sanção de preclusão.

5 – O interesse para arguir a nulidade é dispensável – Ambas as partes podem arguir nulidades relativas, mas o efeito da arguição – o de afastar a preclusão – só incide quando a arguição é feita pela parte imediatamente interessada.

6 – A influência do ato na decisão da causa e na apuração da verdade substancial – O artigo 565 significa que, havendo prova de que o ato ou formalidade omitida não ter influído na apuração da verdade ou na decisão, não há nulidade.