Artigo 396º A CPP – A resposta do acusado.

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o  A exceção será processada em apartado, nos termos dos artigos 95 a 112 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o  Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

A resposta do acusado ou defesa prévia

Defesa prévia: Colocamos-nos ao lado de Guilherme Nucci: a resposta do réu deve continuar levando o nome de defesa prévia (como antes da alteração da Lei nº 11.719 de 2008). Pelas razões que ele expõe e mais algumas. Não nos agrada a expressão resposta. Resposta é um termo genérico, muito abrangente. Alegações finais são uma resposta às alegações finais da acusação. Memoriais da defesa não deixam de ser uma resposta aos memoriais da acusação. Se a acusação produz alegações sobre prova nova que ingressa nos autos, as da defesa que se seguirem serão uma resposta. Ora, não se abandona uma expressão – defesa prévia – com mais de sessenta anos de tradição sem que existam bons e justificáveis motivos. No caso, não existem. Ao contrário, a defesa é prévia à defesa final que será apresentada em audiência (as alegações finais).

Defensor nomeado que não arrola testemunhas: O defensor nomeado para defender o acusado pode não ter conseguido entrar em contato com ele a tempo, perdendo, assim, o prazo para arrolar testemunhas. Nada impede que arrole essas testemunhas posteriormente, referindo a importância de sua oitiva, e que o juiz determine a inquirição das mesmas de ofício (artigo 209).

Defesa prévia obrigatória e nulidade: A defesa prévia é obrigatória. Se não for apresentada a tempo, o juiz deve nomear defensor para oferecê-la. Nesse caso, o defensor nomeado terá vista dos autos por 10 dias. A ausência de resposta importa  nulidade (artigo 564, III, “e”).

Desobrigação da defesa de justificar os motivos para a inquirição das testemunhas: Ideias utilitaristas e instrumentalistas que invadiram o processo criminal nos últimos anos, importadas do processo civil pela teoria geral do processo, constituem o fundamento de decisões que determinam que a defesa explique as razões pelas quais quer ouvir suas testemunhas. A defesa não possui a obrigação de esclarecer as razões por que reclama a inquirição desta ou daquela testemunha. Ao contrário, possui o direito de não adiantar o conteúdo do depoimento. Apresentar o motivo é adiantar o próprio testemunho, o que acarreta, por via transversa, na inversão da ordem de inquirição de testemunhas. Se não são inquiridas as testemunhas da defesa por desobediência ao despacho que determina que a defesa exponha os motivos do requerimento de inquirição, há nulidade.

Desnecessidade de a defesa requerer expressamente a intimação das testemunhas: Entendemos que muito embora o caput do artigo 396-A diga que a defesa tem a obrigação de requerer a intimação das testemunhas que arrola, essa obrigação inexiste. Basta arrolar as testemunhas declinando seus nomes, qualificações e endereço. O pedido de intimação fica implícito. Não fosse assim, a ampla defesa poderia ser golpeada por um pequeno descuido do defensor. Note-se que na redação anterior do artigo 395 não havia essa exigência: O réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de 3 (três) dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas. E mais. Perceba-se que não há essa mesma determinação para o Ministério Público, como se observa da leitura do artigo 41 do CPP, bastando o arrolamento das testemunhas na denúncia. Ora, diante desse tratamento desigual, evidente a invalidade e a ineficácia da parte do artigo 396-A que obriga à defesa requerer intimação das testemunhas arroladas.

Número de testemunhas: Ver artigo 401

Conteúdo da defesa prévia: Na defesa prévia podem ser arguidas preliminares e alegar tudo que for do interesse da defesa, oferecer documentos e justificações. Mas, perceba-se, não há obrigação da defesa de fazê-lo. Pode apresentar uma defesa sucinta. Tudo depende do caso concreto e da estratégia da defesa. Se a absolvição sumária é muito pouco provável, na maior parte das vezes é mais interessante em termos de defesa criminal deixar para aprofundar as razões defensivas na fase de alegações finais. Ao contrário do que se verifica com a contestação no processo civil, no processo penal não há a obrigação de na defesa prévia impugnar todas as questões e fatos constantes da denúncia. No silêncio da defesa prévia não há o reconhecimento da existência dos fatos. Não se presumem verdadeiras as afirmações da denúncia que não forem expressamente impugnadas.

Juntada de documentos pela defesa e vista ao MP: Caso sejam juntados documentos pela defesa, o Ministério Público deverá ter vista dos mesmos. Observe-se que os documentos podem ser anexados em qualquer fase do processo por ambas as partes (artigo 231).