Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caputdo artigo 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Excludentes e discriminantes
Excludentes de antijuridicidade: Da mesma maneira que a prisão em flagrante deve ser relaxada diante de indícios da prática do fato sob o manto de excludentes de antijuridicidade (artigo 310, parágrafo primeiro), não se decreta ou se revoga a preventiva se houver indícios da prática do ato nessas circunstâncias do artigo 23 do Código Penal: em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Desnecessária a prova dessas excludentes, bastando alguns indícios capazes de gerar alguma dúvida quanto à presença dessas supressoras de ilicitude.
Excludentes de culpabilidade: Por analogia, havendo elementos indiciários de que o agente tenha praticado o fato albergado por excludente de culpabilidade, o juiz deverá, da mesma forma que se verifica com as excludentes de antijuridicidade, conceder a liberdade provisória. Excluem a culpa a coação moral irresistível (artigo 22 do CP), a obediência hierárquica (artigo 22 do CP), erro de proibição escusável (artigo 21 do CP), inexigibilidade de conduta diversa e embriaguez fortuita (artigo 28, parágrafo 1º do CP).
Descriminantes da parte especial: Não se aplica ou se revoga a prisão preventiva no caso das discriminantes constantes da parte especial do Código Penal como, por exemplo, não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128 do CP); não constituem injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; e o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício (art. 142 do CP).
Habeas corpus: Decretada ou não revogada a preventiva quando presentes as circunstâncias do artigo 314, cabível é o habeas corpus com fundamento no artigo 648, inciso I: “A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa”.
