Artigo 110º CPP – Litispendência, ilegitimidade e coisa julgada.

Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.
§ 1^o Se a parte houver de opor mais de uma destas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado.
§ 2^o A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença.

Exceção de litispendência

Litispendência. Exceção peremptória: A exceção de litispendência objetiva extinguir a pretensão punitiva. Por isso, é peremptória. O efeito peremptório da exceção de litispendência nem sempre se verifica no processo em que ela é arguida. Pode ocorrer no outro. Ver subtítulo Quem é quem no título Objeção, exceções dilatórias e peremptórias, em comentários ao artigo 95.

Identidade entre dois processos: No processo civil, dois processos são idênticos quando possuem o mesmo pedido, as mesmas partes e a mesma causa de pedir. No processo penal, não. A identidade do processo penal está no fato e na identidade do acusado. E só. Não é a narrativa do fato. Duas denúncias podem narrar o mesmo fato de formas distintas. Denúncias contêm versões do fato, pois constituem uma tentativa de reconstrução histórica do fato. Não são o fato em si, e por isso suas narrativas nunca são idênticas. Duas denúncias versando sobre o mesmo fato podem conter pedidos distintos, e para tal basta que classifiquem diversamente os delitos na lei incriminadora, que as penas reclamadas serão diversas, sem falar de alguns pedidos complementares que uma denúncia poderá conter, e outra não. Um mesmo fato pode ter por acusador um particular, por meio de queixa (ação penal privada subsidiária – artigo 29 do CPP) em um processo, e o Ministério Público com denúncia em outro. Logo, importar, enquanto elementos que identificam a ação, o pedido, as mesmas partes, a mesma causa de pedir da doutrina processual civil para o processual penal constitui equívoco. Relativamente comum, aliás. 

Quem pode arguir: Podem excepcionar a litispendência o MP, o acusado e o querelado. O juiz deve reconhecer de ofício sempre que a reconhecer.

Momento inicial da litispendência: A litispendência caracteriza-se por se encontrarem em curso dois processos criminais versando sobre o mesmo fato (enquanto objeto da acusação) e o mesmo acusado. A lei processual penal não identifica quando ela se inicia. Há aqueles que entendem que seja aplicável, por analogia, o artigo 240 do CPC, pelo qual a citação válida induz litispendência. A nosso ver, estando em curso processo na comarca A, no momento em que for recebida denúncia pelo mesmo fato contra o mesmo acusado na comarca B, já estará caracterizada a litispendência, pois que o Estado-Juiz, ao receber a peça inicial do processo, está a admitir segunda acusação contra o mesmo acusado fundada em um mesmo fato. 

Recursos e ações cabíveis: Julgada procedente a exceção de litispendência, cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso III). Se a litispendência for reconhecida de ofício, extinguindo o processo, o recurso adequado é a apelação, com fundamento no artigo 593, inciso II, por tratar-se de decisão definitiva. Não há recurso específico previsto em lei para a decisão que julga improcedente a exceção de litispendência. Adequado, na hipótese, o habeas corpus, ou, mesmo, a arguição de nulidade absoluta do processo em preliminar de apelação.

Qual o processo que permanecerá ativo: Havendo litispendência, qual processo deve permanecer ativo? O assunto é controverso. Há diversos entendimentos: (1) o processo que deve permanecer ativo é aquele em que a denúncia se verificou primeiro; (2) vale a data do recebimento da denúncia; (3) a data da citação; (4) Renato Brasileiro de Lima, em comentários ao artigo 110 do CPP, doutrina que devem ser levados em consideração critérios de prevenção ou de distribuição. “Se um juiz tornou-se prevento em primeiro lugar, porque decretou uma preventiva ainda na fase do inquérito, é ele o competente para processar o acusado. Caso não tenha havido motivo para a prevenção, utiliza-se o critério da distribuição, prevalecendo o juízo que preceder o outro” (Lima, Renato Brasileiro. Código de Processo Penal Comentado. 2ª. Ed. Editora Juspodivm: 2017).

Inquérito e processo criminal e litispendência: Tecnicamente, inadmite-se litispendência entre inquérito policial e processo crime. De qualquer forma, ocorrendo a hipótese, cabível a impetração de habeas corpus para o fim de trancar o inquérito policial, eis que presente a coação ilegal por ausência de justa causa para dar prosseguimento às investigações (artigo 648, inciso I). Adequado, ainda, habeas corpus se houver, relativo ao mesmo fato e agente/indiciado/acusado: dois inquéritos; um inquérito em andamento na Polícia e outro arquivado judicialmente; um inquérito arquivado judicialmente e um processo em andamento. Nesses casos, o fundamento do habeas corpus não será a litispendência, mas a ausência de justa causa. Inclusive, note-se, incabível a exceção de litispendência, pois não há duas denúncias recebidas. 

Exceção de ilegitimidade

Ilegitimidade de parte. Exceção ora dilatória, ora peremptória: Se o MP oferece denúncia em crime de ação privada, a exceção é peremptória, uma vez que falta legitimidade ao MP, e essa nulidade não pode ser corrigida, é absoluta. Se a queixa é dada por ofendido menor de 18 anos, a exceção de ilegitimidade é dilatória. O ato poderá ser corrigido com a intervenção do representante do menor, ratificando os atos processuais. 

Ilegitimidade ad causam e ad processum: Ilegitimidade ad causam é a ilegitimidade da parte. Por exemplo, o MP é parte ilegítima para propor ação penal em crime de ação privada. Ilegitimidade ad processum é a ilegitimidade do representante da parte. O menor deve ser representado, em princípio, por seus pais (seus representantes legais), não por seu irmão.

Ilegitimidade ativa e passiva: Verifica-se ilegitimidade ativa quando, por exemplo, o ofendido oferece queixa em crime de ação pública (só pode fazê-lo na hipótese de inércia do MP – artigo 29 do CPP). Passiva, quando é evidente que o acusado não é o autor (pai acusado pelo delito praticado pelo filho tão somente pelo fato de ser o pai). Não se costuma, no processo penal. referir a expressão ilegitimidade passiva. Essa expressão é mais utilizada no processo civil. No processo penal diz-se apenas que o acusado não é autor do fato narrado na inicial acusatória.

Quem pode arguir: O MP, o acusado e o querelado podem excepcionar a ilegitimidade. O juiz deve reconhecer de ofício a ilegitimidade, sempre que a identificar.

Ilegitimidade da parte, nulidade absoluta, não preclusão: O artigo 564, inciso II, fulmina com a sanção de nulidade absoluta o processo quando há ilegitimidade da parte. Essa nulidade é insanável. O processo deve ser extinto. Não há preclusão diante da falta de arguição. Pode ser arguida em qualquer fase do processo, mesmo contra a coisa julgada.

Ilegitimidade do representante da parte: A nulidade por ilegitimidade do representante da parte pode ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais (artigo 568). Se, a título de exemplo, a queixa é ofertada pessoalmente pelo incapaz, ou pelo menor órfão, a nulidade poderá ser corrigida mediante a confirmação da validade da queixa pelo curador, ou pelo tutor, respectivamente.

Recursos e ações cabíveis: Julgada procedente a exceção de ilegitimidade, cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso III). Se a ilegitimidade for reconhecida de ofício, extinguindo o processo, o recurso adequado é a apelação, com fundamento no artigo 593, inciso II, pois se trata de decisão definitiva, e que põe fim ao processo. Não há recurso específico previsto em lei para a decisão que julga improcedente a exceção de ilegitimidade. Cabível, na hipótese, o habeas corpus, ou, mesmo, a arguição de nulidade absoluta do processo, com fundamento no artigo 564, inciso II, em preliminar de apelação.

Exceção de coisa julgada

Coisa julgada. Exceção peremptória: A exceção de coisa julgada tem por fim extinguir a pretensão punitiva. Por isso, é peremptória.

Cabimento da exceção: Estando em curso processo criminal idêntico a outro já transitado em julgado, cabível a exceção de coisa julgada. Dois processos são idênticos quando a imputação versa sobre o mesmo fato e acusado (ver subtítulo Identidade entre dois processos no título Exceção de litispendência, em comentários ao presente artigo 110).

Limites subjetivos da coisa julgada: A coisa julgada só atinge quem foi sentenciado no processo quando não há mais recursos. Se A foi definitivamente sentenciado no processo X pelo crime Y, a coisa julgada só diz respeito a A. Não existe impedimento a que seja instaurado novo processo pelo mesmo crime Y contra B. Em outras palavras, a circunstância de haver trânsito em julgado relativo a determinado crime e pessoa não impede que outra pessoa seja processada pelo mesmo delito em novo processo.

Quem pode arguir: Podem excepcionar a coisa julgada o MP, o acusado e o querelado. O juiz deve reconhecer de ofício sempre que reconhecê-la.

Recursos e ações cabíveis: Julgada procedente a exceção de coisa julgada, cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso III). Se a coisa julgada for reconhecida de ofício, extinguindo o processo, o recurso adequado é a apelação, com fundamento no artigo 593, inciso II, pois se trata de decisão definitiva. Não há recurso específico previsto em lei para a decisão que julga improcedente a exceção. Cabível, na hipótese, o habeas corpus, ou, mesmo, a arguição de nulidade absoluta do processo em preliminar de apelação.

Crime continuado: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, se está diante do crime continuado. Nesse caso é aplicada a pena de um só dos crimes, se idênticas as penas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (artigo 71 do CP). O processo de crime continuado, em que há trânsito em julgado em relação a outros delitos que fazem parte do “conjunto crime continuado”, não é afetado pela coisa julgada. O processo deve prosseguir até seu final. A unificação de penas é realizada ao final, na fase de execução de penas. Conforme delibera o artigo 66, inciso III da Lei 7.210/1984, compete ao juiz da execução decidir sobre soma ou unificação de penas. É semelhante ao que se verifica com a conexão ou continência. Segundo o artigo 82 do CPP, se, havendo conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes que correram perante outros juízes e que já se encontram com sentença definitiva, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

Inquérito arquivado: Se o inquérito for arquivado a pedido do Ministério Público, não pode ser proposta nova ação com base em novo inquérito, ou outras peças informativas, sob pena de violação do princípio da coisa julgada. Será necessário desarquivar o inquérito. Porém, o arquivamento judicial do inquérito faz coisa julgada, utilizada a expressão no sentido de que essa decisão só será modificada se surgirem novas provas. É o princípio da estabilidade das decisões judiciais sobrepondo-se ao princípio da investigação do delito. A nova prova, como registrou o STF, deve ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova (RT 540/393). Vide a Súmula 524 do STF (RJTJRS 101/35) – (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula).

Procedimento das exceções de litispendência, ilegitimidade e coisa julgada

Procedimento das exceções: Tendo conhecimento da litispendência, ilegitimidade ou coisa julgada, o juiz deve declará-las independentemente de qualquer provocação das partes. Nas exceções promovidas pelas partes deve ser observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo. As partes devem argui-las na primeira oportunidade em que se manifestarem nos autos. Porém, se não o fizerem, não há preclusão. Em regra, diz o artigo 111, a exceção não suspende a ação principal. Em regra quer significar que o juiz, considerando o caso concreto, pode entender prudente suspender. A petição da exceção deve ser apresentada juntamente com a defesa prévia, mas em apartado, em petição própria (artigo 396-A). O artigo 111 repete o mesmo comando ao dizer que as exceções serão processadas em autos apartados. Idem, o parágrafo 1º do presente artigo 110: Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado. Mais uma informação contida neste parágrafo 1º: se for opor mais de uma exceção, deverão constar da mesma petição.