Artigo 120º CPP – Restituição e terceiro de boa-fé.

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
§ 1^o Se duvidoso este direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2^o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3^o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4^o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5^o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

Termo de restituição e incidente de restituição

Termo de restituição: Diante do pedido de restituição feito à autoridade policial ou judiciária, não havendo dúvida quanto ao direito do reclamante, a restituição poderá ser ordenada mediante lançamento de simples termo de restituição nos autos do inquérito ou do processo.

Incidente de restituição: Havendo dúvida, a autoridade policial não está autorizada a decidir. O pedido de restituição deve ser realizado em juízo, onde é autuado em apartado, recebendo o nome de incidente de restituição. É concedido ao requerente o prazo de cinco dias para fazer prova de seu direito. 

Terceiro de boa-fé e oitiva das partes

Terceiro de boa-fé: Se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, também nesse caso o incidente deve ser autuado em apartado, e só o juiz pode decidir. O reclamante tem o prazo de cinco dias para provar seu direito. A seguir, é concedido o mesmo prazo ao terceiro de boa-fé. Em continuação, um e outro, sucessivamente, possuem dois dias para arrazoar.

Devem ser ouvidos o MP e a defesa: Muito embora o parágrafo 3º refira apenas o MP, é óbvio que deve ser ouvida também, sobre todo e qualquer pedido de restituição, a defesa. Na restituição são retirados objetos do processo, que podem constituir prova do interesse tanto da acusação como da defesa. A restituição sem a oitiva de ambas as partes pode implicar nulidade do processo.

Dilação probatória e coisas facilmente deterioráveis

Quando é exigida ampla dilação probatória: Quando o julgamento do incidente de restituição exige ampla dilação probatória, os autos devem ser enviados ao juízo cível. Não compete ao juízo criminal, que já possui o ônus de processar e julgar o acusado, se encarregar de mais um procedimento paralelo versando sobre questões patrimoniais e/ou relativas à posse. Se for necessário produzir prova testemunhal, pericial, tomar depoimentos das partes, e assim por diante, melhor deixar que a instrução seja feita pelo juízo cível. É a razão porque o parágrafo 4º do artigo 120 preconiza que, no caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.

Coisas facilmente deterioráveis: Em se tratando de coisas facilmente deterioráveis, devem ser levadas a leilão, depositando-se o dinheiro apurado em agente financeiro (banco). O artigo 120 menciona entregar o dinheiro a terceiro que detinha os objetos. Essa recomendação está em desuso, visto que ele, necessariamente, terá de depositar os valores em instituição bancária para que sejam corrigidos monetariamente. É mais lógico depositar direto na instituição.

Recurso de apelação: Contra a decisão que julga o incidente de restituição, deferindo ou não ou pedido, é cabível a apelação com fundamento no artigo 593, inciso II, no prazo de cinco dias. Segundo este dispositivo, admite-se a apelação contra as decisões definitivas ou com força de definitivas. O problema do recurso de apelação é que, em muitos casos, ela se demonstrará, mesmo sendo julgada procedente, inútil. A razão disso está em que a apelação não dispõe de efeito suspensivo. Há solução para o problema. É o mandado de segurança.

Mandado de segurança: Segundo a Lei n. 12.016/2009, artigo 5º, inciso II, não se concede mandado de segurança em se tratando de decisão contra a qual haja recurso com efeito suspensivo. Ora, se a norma diz que não se concede mandado de segurança contra a decisão que dispõe de recurso com efeito suspensivo, é porque se admite a ordem mandamental contra a decisão que não disponha de recurso com efeito suspensivo (interpretação em sentido contrário). Na decisão versando sobre restituição de coisas e objetos, havendo violação de direito líquido e certo, ilegalidade ou abuso de poder, é cabível o mandado de segurança. A Súmula 267 do STF, ao enunciar que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”, encontra-se defasada, visto que editada em data anterior à Lei n. 12.016/2009 (ver jurisprudência posterior publicação da Súmula). Sobre o tema, a seguinte decisão: “É por isso que esta Suprema Corte, ao destacar a cognoscibilidade da ação de mandado de segurança ajuizada contra decisões judiciais, tem reconhecido, de longa data, que o ‘writ’ constitucional terá inteira admissibilidade, ainda que excepcionalmente, desde que, caracterizada situação de dano irreparável (ou de difícil reparação), o recurso delas cabível não tenha efeito suspensivo: (…) Esse entendimento, no sentido da excepcional admissibilidade de mandado de segurança contra decisão judicial impugnável mediante recurso desprovido de efeito suspensivo, sempre teve, como ora referido, o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (…). Tal orientação jurisprudencial, por sua vez, veio a ser formalmente positivada em texto normativo hoje inscrito no art. 5º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009″ (Ministro Celso de Mello – STF – RMS 26265 AgR). Ver título Mandado de segurança e habeas corpus em comentários ao artigo 581.