Flavio Meirelles Medeiros

Atualizado com o Informativo de Jurisprudência, Jurisprudência em Teses e Temas Repetitivos do STJ e com o Informativo e o Boletim de Acórdãos do STF

Atualizações em andamento: Pacote anticrime, lei de abuso de autoridade e comentários aos dispositivos do CPP que ainda não foram examinados.

Ao citar a presente obra referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://www.flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2020 Email do autor: fmedeiros888@gmail.com
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Artigo 3º-D CPP

Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Dispositivos inadequados e impedimento do juiz de instrução

Inadequada menção aos artigos 4º e 5º: Os artigos 4º e cuidam da competência da polícia judiciária e das formas como se inicia o inquérito. Não chega a ser equivocada a referência feita por esse artigo 3º-D. O juiz das garantias pratica atos que incidem sobre à competência da polícia judiciária, sendo que sua atuação se dá sobre investigações instauradas. Assim, a alusão aos artigos 4º e 5º é apenas inadequada. Mais apropriado seria referir o artigo 6º e seus incisos.

Impedimento do juiz de instrução: Se o juiz praticar atos da competência do juiz das garantias, ele fica impedido atuar como juiz de instrução e julgamento. Este é o motivo pelo qual nas comarcas em que houver até dois juízes, consideradas as férias de 60 dias, o juiz das garantias tem de ser de outra comarca. A função de juiz das garantias, no caso, terá de ser exercida por meio de quaisquer sistemas de comunicação.

Impedimento do juiz de instrução e sucessão de leis no tempo

Regras relativas à sucessão de leis no tempo: Três são os métodos para regulamentar a sucessão de leis no tempo. O da unidade processual, no qual os processos em andamento não são atingidos pela nova lei. O de fases, quando a nova lei não vale enquanto não terminada a fase processual, que pode ser a postulatória, a instrutória, a recursal etc. E o de isolamento dos atos, onde cada ato é isolado e nele incidirá a nova norma. O método adotado pelo CPP é este último. O artigo 2º do CPP preceitua que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. O princípio da aplicação imediata significa que a norma processual penal é regida pelo princípio da regra do tempus regit actum, da aplicação imediata ou do efeito imediato, cujo significado é o de que, estando em curso o processo, os atos processuais realizados ao abrigo da lei anterior se mantêm válidos, e a nova lei tem aplicação imediata, ou seja, o processo passa a ser regido por ela. A nova lei não produz efeitos para o passado. Vale para o futuro. Não há, todavia, impedimento a que a nova lei disponha de forma diversa da estatuída no artigo 2º.

A tese de impedimento do juiz de instrução atual: No caso do juiz das garantias, a nova lei não especificou como se daria a sucessão de leis no tempo. As leis e seus dispositivos, por serem amplas, autorizam mais de uma interpretação. A função do intérprete é identificar qual a interpretação contida e autorizada pela lei e pelo sistema para regular as hipóteses possíveis de se realizarem no plano dos fatos. É vedada a incidência de princípios sobre a norma paga jogá-la para um lado ou outro. Esse raciocínio, tão em voga, é uma violência que se pratica contra o direito. Os princípios já se encontram no interior da norma, pois que ela, a norma, é um compromisso entre princípios, não raro opostos. O que pode ser feito é, descobertos comando existentes no interior na norma, intensificar um ou outro princípio, sem que nenhum seja anulado, para escolher o comando que melhor se preste para regular casos concretos. A interpretação do presente dispositivo de que o juiz que estiver, quando a lei entrar em vigor, presidindo a instrução e tiver exercido, no passado, funções de juiz das garantias, deve ficar impedido, não deixa de ser uma interpretação razoável. Mas não nos parece de todo acertada. Talvez porque não seja tecnicamente correta, ficamos em dúvida. Porém, com certeza, pelo motivo de que não é a mais adequada. Adotá-la provocaria diversos problemas e incertezas relativas à redistribuição de processos. E o que é crítico: nas comarcas onde há só um juiz, seria necessário que o juiz de outra comarca jurisdicionasse no processo. O juiz da comarca vizinha faria viagens periódicas à comarca do processo? Há comarcas distantes. Prejudicaria a celeridade. O processo passaria a tramitar na comarca vizinha? Não é o indicado. A jurisdição ficaria longe de onde ocorreu o fato, das testemunhas, do acusado, da prova. A nosso ver, a melhor interpretação é fazer valer a regra da perpetuatio jurisdictionis.

Aplicação imediata da lei e ausência de impedimento do juiz: Ao entrar em vigor a lei que criou o sistema das garantias, o juiz de instrução que estiver presidindo o processo e que tenha praticado, no passado, atos de juiz das garantias, só não foi juiz garantias por um único motivo: por não existir esse instituto na ocasião. Só há uma maneira de afirmar que ele foi juiz das garantias: transportando a lei para o passado de modo a dar esse nome e essa função ao juiz que lá atuou autorizando medidas cautelares e invasivas. Não foi juiz das garantias porque inexistiam essa competência e essa função. Não tendo sido juiz das garantias, não há impedimento a que prossiga como juiz de instrução e julgamento. O direito ao reconhecimento do impedimento só vige para o acusado que se sujeita ao sistema bipartido. E, como só está sujeito a este sistema quem foi investigado por ocasião da vigência da lei, ela não se aplica à instrução e ao julgamento em curso. Fazer valer o impedimento para quem está submetido ao juízo único é transferir a eficácia da norma para o passado. Há uma regra de impedimento e outra de competência. Tanto uma como a outra não podem retroagir. O fato de ter exercido funções de juiz das garantias é fato passado. A nova lei não pode resgatar um fato passado para sobre ele incidir. A lei poderia prever como se daria a transição, que poderia ser, inclusive, pelos sistemas de unidade e de fase. Não o fez. O juiz que está instruindo ou julgando o processo não foi, a rigor, juiz das garantias porque não existia sistema bipartido. Não havia juiz das garantias. Há mais: o artigo 3º-D está destinado a viger para o futuro. Veja-se o texto: O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo. A locução verbal ficará impedido não remete ao passado, nem ao presente. Ao contrário, a referência é ao futuro. Logo, não são apenas os elementos de interpretação lógico e sistemático que vedam a retroatividade; o literal também. Concluindo, ao tempo em que a lei entra em vigor, o juiz de instrução prossegue competente, inclusive para o julgamento. Quanto ao juiz das garantias, ao tempo de vigência da lei, ele prossegue, também, competente. O juiz de instrução e julgamento será outro, o que será determinado pela distribuição (o juiz das garantias não pode ser sorteado nesta distribuição). Solução diferente merece o juiz das garantias ao tempo de vigência da lei nas comarcas de um único juiz. Esse juiz persiste competente para atuar como juiz das garantias; é da lei. Por outro lado, sendo o único juiz da comarca, ele é o juiz competente para instruir e julgar o processo, pois não há outro. Qual a solução razoável para esse problema? Parece haver um exótico conflito positivo de competência entre o juiz e ele próprio (é competente para as garantias e é o único competente para a instrução). Nesse caso, a solução é dar preferência a sua competência para a instrução, pois que ele é o juiz “da terra” (expressão que tomamos emprestado de testemunhas fora da comarca), que está próximo dos fatos e das provas. Sendo assim, ao vigorar a lei, fica impedido de prosseguir atuando como juiz das garantias. É substituído por outro juiz, o qual passa a exercer a função de juiz das garantias, o que pode ser feito pelos mais diversos meios de comunicação. A solução é anômala tanto quanto é atípica a ideia de conflito positivo de jurisdição do juiz consigo próprio. Institutos novos, soluções novas.

Inconstitucionalidade do parágrafo único e alternativas

Inconstitucionalidade: O parágrafo único do artigo 3º-D estabelece que, nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados para fins de implantação do juiz das garantias. Compete à União legislar sobre direito processual (CF, artigo 22, inciso I da CF). À União, aos Estados e ao Distrito Federal compete legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual (artigo 24, inciso XI da CF). Compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo a alteração da organização e da divisão judiciárias (artigo 95, inciso II, letra “d” da CF). O dispositivo, ora em exame, criando um sistema de rodízio de magistrados para fins de implantação do juiz das garantias, é inconstitucional, pois que aborda organização judiciária. Compete aos tribunais definir como o sistema deve ser empreendido. Evidentemente, os cargos da central de juízes das garantias devem ser providos mediante os critérios da antiguidade e do merecimento, e não por livre escolha.

Alternativas para a implantação: Há experiência semelhante ao do juiz das garantias. No Departamento de Inquéritos Policiais de São Paulo – DIPO é da competência de juízes a apreciação de decisão relativa às cautelares e medidas invasivas. A adoção desse sistema resolve o problema das comarcas que dispõem de apenas um ou dois juízes, muita embora, nestes casos, não há impedimento a que o juiz da comarca vizinha exerça a função de juiz das garantias, utilizando variados meios de comunicação. Mas esta solução poderia gerar diversos problemas relativos à distribuição, inclusive com violação do princípio do juiz natural. Por outro lado, é preciso considerar o comentário crítico feito por Pedro Luiz Cunha Alves de Oliveira e Sergio Rosenthal, no artigo A excessiva competência do Juiz das garantias, publicado no portal Migalhas, segundo o qual “um setor com juízes exclusivamente dedicados a examinar apenas inquéritos tende a estabelecer automatismo, aprofundar idiossincrasias, criar “jurisprudência” de primeira instância – como, por exemplo, empenhar maior rigor contra determinada prática criminosa provisoriamente imputada, antes de averiguar sua real existência –, ainda podendo provocar indesejável aproximação de órgãos da polícia judiciária com a magistratura, passível de gerar inconvenientes”. Os articulistas aludem à experiência paulista do DIPO. Talvez a melhor solução seja centrais das garantias em cidades mais populosas para atender as comarcas com apenas um ou dois juízes. E nas demais comarcas, fosse estabelecido um sistema de rodízio. Não há qualquer entrave na circunstância de os inquéritos ainda não se constituírem de autos eletrônicos na maioria dos Estados. Os atos envolvidos pelo juiz das garantias são atos de envio e recebimento de requerimentos e decisões. Examinamos este tema no título Não há necessidade que os inquéritos ou que os processos sejam eletrônicos, em comentários ao artigo 3º-B.

Fim

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