Flavio Meirelles Medeiros

Atualizado com o Informativo de Jurisprudência, Jurisprudência em Teses e Temas Repetitivos do STJ e com o Informativo e o Boletim de Acórdãos do STF

Atualizações em andamento: Pacote anticrime, lei de abuso de autoridade e comentários aos dispositivos do CPP que ainda não foram examinados.

Ao citar a presente obra referir: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Código de Processo Penal Comentado. https://www.flaviomeirellesmedeiros.com.br: 2020 Email do autor: fmedeiros888@gmail.com
Site desenvolvido por agência SAVI

Ao PESQUISAR utilizando mais de uma palavra, o resultado mostrará apenas os comentários dos artigos que contiverem TODAS as palavras procuradas.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos artigos 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
V – atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
VI – determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (artigo 73, § 1o, do Código Penal).
§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)
§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

Conteúdo da sentença condenatória

Direito constitucional à individuação da pena: O direito do condenado a que a pena aplicada seja individualizada, levando em consideração a sua pessoa e as circunstâncias do delito, encontra-se assegurado pela CF no artigo 5º, inciso XLVI, ao prescrever que “a lei regulará a individualização da pena”.

Incisos I, II e III e a fixação da pena: A fixação da pena é regulamentada pelo artigo 68 do CP, com a seguinte redação: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Para a fixação da pena-base, são consideradas as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP). Sobre a pena-base incidem as agravantes e atenuantes (artigos 61, 6265 e 66 do CP). Em um terceiro momento, levam-se em conta as qualificadoras, os privilégios, as causas de aumento e de diminuição (artigos 70, 71121, parágrafo 4º129, parágrafo 7º141 e parágrafo único157, parágrafo 2º e outros do CP) e o concurso de crimes (artigos 69, 70 e 71 do CP, que versam sobre os concursos material, formal e o crime continuado). Segundo o artigo 67 do CP, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. E, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 68 do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Incisos I, II e III e vedação à dupla consideração da reincidência: A reincidência não pode ser considerada duas vezes para fins de fixação da pena. É o que prescreve a Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Incisos I, II e III e inquéritos e ações penais em andamento: Em face do princípio constitucional da presunção de inocência, foi editada a Súmula 444 do STJ, com o seguinte teor: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Incisos I, II e III e agravante não descrita na denúncia: Entendemos que o artigo 385, ao possibilitar o reconhecimento na sentença de agravantes não contidas na denúncia, é inconstitucional. Ver o título Inconstitucionalidade em anotações ao artigo 385.

Incisos I, II e III e o valor da multa: Na fixação da pena de multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu (artigo 60 do Código Penal).

Inciso IV e valor mínimo para reparação dos danos: Consoante o inciso IV, o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Trata-se do valor mínimo e, consequentemente, não há impedimento a que o ofendido busque, com a ação civil, a complementação, visando à indenização integral dos danos sofridos. Nesse sentido, o disposto no artigo 63: “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do artigo 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”. Note-se que o valor dos danos deve ser submetido ao contraditório, pois se assim o é na esfera cível, também deve ser no processo criminal. Sem contraditório, há o risco de o magistrado fixar valor maior do que aquele relativo ao ressarcimento da integralidade dos danos. Imprescindível, pois, o contraditório. E como é impensável a ideia de contraditório sem oposição de partes, impõe-se a indagação: quem representa a pretensão indenizatória do ofendido no processo penal? Há quem sustente que o MP possa fazê-lo. Não parece. Não está entre suas atribuições. Não dispõe de legitimidade. O artigo 68, que prevê a possibilidade do MP promover a execução da sentença condenatória ou a ação civil de ressarcimento quando o ofendido for pobre, não foi recepcionado pela Constituição Federal, em face do artigo 134 dessa Carta, que diz: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do artigo 5º desta Constituição Federal”. Se o lesado não possuir condições financeiras de contratar advogado, deverá buscar a Defensoria Pública com vistas a se habilitar como assistente de acusação no processo, o que não impede de pedir ao juiz que seja nomeado Defensor Público para atuar na assistência acusatória. Se tiver condições, deverá contratar um advogado. O que é inconcebível, insista-se, é o juiz, de ofício, arbitrar o valor dos danos, ainda que seja aquele que considere o mínimo. Qualquer valor que se considere mínimo, sem contraditório, é temerário. O legislador, embora bem-intencionado, não foi feliz ao criar a possibilidade de o magistrado fixar o valor mínimo da indenização por ocasião da prolação da sentença condenatória. Justamente porque, para o arbitramento desse valor, é preciso inserir um novo contraditório no processo, esse que diz respeito à extensão dos danos. Além da pretensão penal, passa-se a debater a pretensão de ressarcimento. Às vezes são necessárias, inclusive, diligências e perícias com vistas a determinar a extensão do dano. Isso pode emperrar e embaraçar o processo. Não é só a questão do tempo, mas também de mais um assunto a ser examinado e demonstrado. No processo penal discute-se o direito de liberdade. Deve ser dada a máxima atenção a esse bem jurídico maior, a liberdade. O processo penal deveria, portanto, versar exclusivamente sobre esse tema. Importar outra lide para o interior da relação processual penal importa em desviá-la de sua mais importante missão. 

O inciso V e as interdições de direito e medidas de segurança provisórias: Os artigos 373 a 380 do CPP foram revogados pelos artigos 147171 e 172 da Lei n. 7.210/84, os quais não mais admitem a aplicação provisória de medidas de segurança e de interdições de direitos. Para a aplicação dessas medidas, é imprescindível o trânsito em julgado da sentença. Conforme o disposto no artigo 147, transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. Segundo o artigo 171, transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução, e o artigo 172 determina que ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária. Sobre penas restritivas de direitos e de interdição temporária de direitos, ver artigos 43, 44 e 47 do Código Penal. A propósito de aplicação de medida de segurança, ver o título Citação do incapaz e injustiça na aplicação de medida de segurança nas anotações ao artigo 351.

Inciso VI e publicação de sentença: A pena de publicação de sentença não mais existe. O artigo 73, parágrafo 1º do CP foi revogado pela Lei n. 7.209/84, a qual deu nova redação à Parte Geral do Código Penal (Reforma Penal de 1984).

Crimes em geral. Leis, doutrina e jurisprudência interesse: A propósito de delitos de interesse do juízo criminal, ver título Crimes em geral. Leis, doutrina e jurisprudência interesse, em comentário ao artigo 5º. 

Doutrina

Alana Stefanello Gonçalves: Valoração da prova no processo penal: aplicabilidade do standard probatório beyond a reasonable doubt no direito brasileiro. Universidade Federal da Bahia.

Andrea Galhardo Palma: Breve análise comparativa dos modelos de valoração e constatação da prova penal. tjsp.jus.br.  Standards probatórios – no Brasil, nos EUA e na Itália: crítica à regra beyond any reasonable doubt ou oltre ragionevole dubbio (além da dúvida razoável).

Antonio do Passo Cabral: O  valor mínimo da indenização cível fixado na sentença condenatória penal: notas sobre o novo art.387, iv do cppemerj.tjrj.jus.br/

Atlas da Violência 2018: Ipea e FBSP

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: Sobre o uso do standard probatório no processo penalConjur.

Guilherme Nucci: A análise da personalidade do réu na aplicação da penaguilhermenucci.com.br.

Guilherme Nucci: A droga da Lei de Drogasguilhermenucci.com.br.

Guilheme Nucci: A fundamentação da pena. Escola Superior de Polícia.

João Ozorio de Melo: Estudo mostra porque inocentes são condenados à prisão. Conjur.

José Paulo Baltazar Junior: Standards probatórios no processo penal. bdr.sintese.com.

Leonardo Isaac Yarochewsky: Consumo de drogas é uma questão de saúde pública. Conjur.

Leonardo Isaac Yarochewsky: País da impunidade poderá atingir 1,5 milhão de encarcerados em 2025. Conjur.

Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro. O mínimo indenizatório sincrético e as violações ao devido processo penalAnadep.

Mariana Michelotto: Decisão do STF deve consolidar o uso das tornozeleiras eletrônicas no Brasilarnsdeoliveira.adv.br

Doutrina – drogas e superpopulação carcerária

Guilherme Nucci: A droga da Lei de Drogasguilhermenucci.com.br.

Ney Bello: Encarceramento por pequena quantidade de drogas: o alimento do crime organizado. Conjur.

Ney Bello, Pierpaolo Cruz Bottini e Drauzio Varella: Por uma nova lei de drogas. folha.uol.com.br.

Tadeu Rover: Aposentadoria não pode ser cassada por condenação em Ação Penal. Conjur.

Jurisprudência

Decisões relativas a tributos, corrupção, delitos societários, drogas, licitação: Ver seção de jurisprudência em comentários ao artigo 41.

Limites máximo e mínimo da pena. Tema repetitivo 190: O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal (REsp 117068/PR,  Laurita Vaz, 08/06/2012). 

Irretroatividade do art. 387, IV, do CPP, com a redação dada pela lei 11.719/2008: A regra do art. 387, IV, do CPP, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, aplica-se somente aos delitos praticados depois da vigência da Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo. Isso porque se trata de norma híbrida – de direito material e processual – mais gravosa ao réu, de sorte que não pode retroagir (REsp 1.193.083-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/8/2013 – Informativo nº 0528).

Reparação civil dos danos decorrentes de crime: Para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu. Precedentes citados: REsp 1.248.490-RS, Quinta Turma, DJe 21/5/2012; e Resp 1.185.542-RS, Quinta Turma, DJe de 16/5/2011 (REsp 1.193.083- RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/08/2013, DJe 27/8/2013 – Informativo nº 0528).

Compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Tema Repetitivo 585: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (REsp 1341370/MT    Sebastião Reis Júnior  17/04/2013 ).

Necessidade de fundamentação da sentença penal que determine a perda do cargo público: A determinação da perda de cargo público fundada na aplicação de pena privativa de liberdade superior a 4 anos (art. 92, I, b, do CP) pressupõe fundamentação concreta que justifique o cabimento da medida (REsp 1.044.866-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 2/10/2014 – Informativo nº 549).

Inaplicabilidade do art. 92, inciso I, do CP a servidor público aposentado anteriormente à condenação criminal: Ainda que condenado por crime praticado durante o período de atividade, o servidor público não pode ter a sua aposentadoria cassada com fundamento no art. 92, I, do CP, mesmo que a sua aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal (REsp 1.416.477-SP, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 18/11/2014. – Informativo nº 552).

Necessidade de fundamentação da sentença penal que determine a perda do cargo público: A determinação da perda de cargo público fundada na aplicação de pena privativa de liberdade superior a 4 anos (art. 92, I, b, do CP) pressupõe fundamentação concreta que justifique o cabimento da medida (REsp 1.044.866-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 2/10/2014 – Informativo nº 549).

Descrição dos fatos narrados na denúncia. O juiz pode alterar a definição jurídica dos fatos na sentença: Desde que a descrição dos fatos narrados na denúncia seja suficiente para a regularidade do exercício da ampla defesa, o juiz pode alterar, no momento da condenação, a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa (HC 123.733/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-9-2014, acórdão publicado no DJE de 6-10-2014 – Informativo 759, Segunda Turma).

Inaplicabilidade do art. 92, inciso I, do CP a servidor público aposentado anteriormente à condenação criminal: Ainda que condenado por crime praticado durante o período de atividade, o servidor público não pode ter a sua aposentadoria cassada com fundamento no art. 92, I, do CP, mesmo que a sua aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal (REsp 1.416.477-SP, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 18/11/2014. – Informativo nº 552).

Na aplicação de diversas penas deve ser dado tratamento uniforme para os casos em que as premissas fáticas sejam as mesmas: É pressuposto de legitimidade na aplicação das diversas penas, por crimes distintos, em uma mesma ação penal, a observância de tratamento uniforme para os casos em que as premissas fáticas sejam as mesmas (AP 470 EI/MG; AP 470 EI-quintos/MG; AP 470 EI-sétimos/MG; AP 470 EI-nonos/MG; AP 470 EI-décimos/MG; AP 470 EI-décimos primeiros/MG; AP 470 EI- -décimos terceiros/MG; AP 470 EI-décimos quartos/MG, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgados em 26 e 27-2-2014, acórdãos publicados no DJE de 21-8-2014 – Informativo 737, Plenário).

Sem contraditório, não é viável estabelecer valor mínimo da indenização na sentença: Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no art. 387, IV , do Código de Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito (AP 563/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-10-2014, acórdão publicado no DJE de 28-11-2014 – Informativo 764, Segunda Turma).

Na aferição dos maus antecedentes considera-se o quadro existente na data do delito: Para efeito de aferição dos maus antecedentes, deve ser considerado o quadro existente na data da prática delituosa (RE 591.054/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 17-12-2014, acórdão pendente de publicação – Informativo 772, Plenário, Repercussão Geral).

Condenação anterior com prazo superior a cinco anos a contar da extinção da pena não caracteriza mau antecedente: A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a cinco anos, contado da extinção da pena, não pode ser considerada mau antecedente (CP, art. 59, caput) – HC 119.200/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-2-2014, acórdão publicado no DJE de 12-3-2014 – Informativo 735, Primeira Turma).

Afasta-se a estipulação de valor mínimo para reparação de danos quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito: Afasta-se a estipulação de valor mínimo para reparação de danos causados pela infração prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal (CPP) – sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo –, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito (RvC 5.437/RO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 17-12-2014, acórdão publicado no DJE de 18-3-2015 – Informativo 772, Plenário).

Compensação entre reincidência e confissão espontânea: Tratando-se de réu multirreincidente, não é possível promover a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (STJ, AgRg no REsp 1.424.247-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015, DJe 13/2/2015 – Informativo 555).

Não caracterização de atenuante inominada: Não caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato de o condenado possuir bons antecedentes criminais (REsp 1.405.989-SP, Rel. para o acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015 – Informativo 569).

Incorreto enquadramento fático-jurídico. Possibilidade de desclassificar o tipo em qualquer momento: Havendo incorreto enquadramento fático-jurídico na capitulação penal – que repercuta na competência do órgão jurisdicional –, deve-se conferir ao magistrado a possibilidade de desclassificar o tipo em qualquer momento da fase judicial da persecução penal e encaminhar ao órgão competente (HC 113.598, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-12-2015, acórdão pendente de publicação – Informativo 812, Segunda Turma).

Mutatio libelli e desclassificação do tipo penal doloso para a forma culposa do crime: Quando na denúncia não houver descrição sequer implícita de circunstância elementar da modalidade culposa do tipo penal, o magistrado, ao proferir a sentença, não pode desclassificar a conduta dolosa do agente – assim descrita na denúncia – para a forma culposa do crime, sem a observância do regramento previsto no art. 384, caput, do CPP (REsp 1.388.440-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 5/3/2015, DJe 17/3/2015 – Informativo 557).

A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta o reconhecimento da continuidade delitiva: A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva em seu patamar máximo. Entretanto, deve haver elementos seguros que demonstrem terem sido vários os crimes praticados ao longo de dilatado lapso temporal (HC 127.158, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 27-8-2015 – Informativo 791, Segunda Turma).

Valorar negativamente o fato de ser o apelante prefeito municipal configura bis in idem no caso da conduta prevista no parágrafo 1º do art. 297 do CP: Configura bis in idem valorar negativamente o fato de ser o apelante prefeito municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para enquadramento da conduta prevista no § 1º do art. 297 do CP (AP 971, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 28-6-2016, DJE de 11-10-2016 – Informativo 832, Primeira Turma).

No ato de recebimento da denúncia não compete ao juiz conferir definição jurídica aos fatos: “Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória” (Inq 4.146, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-6-2016, DJE de 5-10-2016 – Informativo 831, Plenário).

Causas de diminuição da lei das drogas que não se aplicam diante de inquéritos e/ou ações penais: Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Utilização de inquéritos e/ou ações penais. Possibilidade. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (…) É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado (EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017 – Informativo 596).

Perda de objeto da ação de usucapião diante de sequestro e posterior confisco no juízo criminal: Aquisição de imóvel com proventos de crime. Ocupação posterior por terceiros. Alegação de usucapião. Sequestro e posterior confisco do bem pelo juízo criminal. Prevalência sobre o juízo cível. Extinção da ação de usucapião. Perda de objeto. Há perda de objeto da ação de usucapião proposta em juízo cível na hipótese em que juízo criminal decreta a perda do imóvel usucapiendo em razão de ter sido adquirido com proventos de crime (…)  Apesar de a independência das instâncias ser regra, os sistemas processuais civil e penal admitem exceções, em que se adota o sistema da adesão, por meio do qual uma instância 358 simplesmente adere ao julgamento da outra. É o caso do disposto no art. 935, in fine, do Código Civil, que exclui da cognição do juízo cível a controvérsia acerca da materialidade e da autoria do ato ilícito, “quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal ” (…) observa-se que o confisco foi previsto como efeito automático da condenação criminal (art. 91, inciso II, do CP), não dependendo de requerimento do lesado, podendo ser decretado de ofício ou a requerimento do Ministério Público (art. 127 do CPP) (…) o CPP previu os embargos de terceiro como instrumento de defesa do acusado e de terceiros contra essa medida constritiva real (art. 130). Essas previsões normativas evidenciam que a finalidade da norma foi excluir da competência do juízo cível qualquer decisão sobre o destino do bem constrito (…) nada resta ao juízo cível senão curvar-se ao provimento exarado pelo juízo criminal, cabendo à parte interessada insurgir-se perante aquele juízo, por meio dos referidos embargos (REsp 1.471.563-AL, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, por unanimidade, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017 – Informativo 613).

Ações penais sem trânsito em julgado não são maus antecedentes para fins de dosimetria de pena: A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (HC 122.940 rel. min. Gilmar Mendes 2ª Turma DJE de 24-4-2017 Informativo STF 851).

Utilização de elementares do tipo na dosagem da pena. Ilegalidade: Dosimetria. Valoração indevida de uma das circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis ao réu. Utilização de elementares inerentes aos tipos penais de concussão e corrupção passiva (obtenção de lucro fácil e cobiça) como motivos dos crimes (EDv nos EREsp 1.196.136-RO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 24/5/2017, DJe 1/8/2017 – Informativo 608).

Causas de diminuição da lei das drogas que não se aplicam diante de inquéritos e/ou ações penais: Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Utilização de inquéritos e/ou ações penais. Possibilidade. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (…) É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado (EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017 – Informativo 596).

Consciência da ilicitude não constitui causa para aumento de pena-base: Não é possível reconhecer o aumento da pena-base diante da culpabilidade reconhecida meramente por consciência da ilicitude (HC 122.940 rel. min. Gilmar Mendes 2ª Turma DJE de 24-4-2017 Informativo STF 851).

A pena de perda do cargo público se restringe ao cargo exercido no momento do delito: Artigo 92 do CP. A pena de perdimento deve ser restrita ao cargo ocupado ou função pública exercida no momento do delito, à exceção da hipótese em que o magistrado, motivadamente, entender que o novo cargo ou função guarda correlação com as atribuições anteriores (REsp 1.452.935-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 14/3/2017, DJe 17/3/2017 – Informativo 599).

Causas de diminuição da lei das drogas que não se aplicam diante de inquéritos e/ou ações penais: Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Utilização de inquéritos e/ou ações penais. Possibilidade. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (…) É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado (EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017 – Informativo 596).

Regime inicial de cumprimento de pena:  O condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis (HC 140.441 rel. min. Ricardo Lewandowski 2ª Turma DJE de 9-5-2017 Informativo STF 859).

Possibilidade de confisco de bens de valor apreendidos em decorrência do tráfico de drogas: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos  expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal  (RE 638.491 RG ‒ Tema 647 rel. min. Luiz Fux Plenário DJE de 23-8-2017 Informativo STF 865).

A extinção da punibilidade do agente pelo cumprimento das condições do sursis processual, operada em processo anterior, não pode ser valorada em seu desfavor como maus antecedentes, personalidade do agente e conduta social. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 385535/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJE 11/05/2017

REsp 1533788/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/02/2016, DJE 29/02/2016

HC 198815/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 03/10/2013, DJE 28/10/2013

HC 156569/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 08/02/2011, DJE 14/03/2011

HC 133947/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/02/2011, DJE 09/03/2011

HC 182248/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 02/12/2010, DJE 13/12/2010

O laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no REsp 1719958/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJE 03/09/2018

HC 394346/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJE 29/08/2018

AgRg no AREsp 984996/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/05/2018, DJE 29/05/2018

PExt no HC 399159/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 08/05/2018, DJE 16/05/2018

HC 414992/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/04/2018, DJE 02/05/2018

AgInt no REsp 1690890/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/02/2018, DJE 07/03/2018

É possível, em situações excepcionais, a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas pelo laudo de constatação provisório, desde que esteja dotado de certeza idêntica à do laudo definitivo e que tenha sido elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

AgRg no REsp 1719958/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJE 03/09/2018

HC 394346/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJE 29/08/2018

AgRg no AREsp 1092574/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/06/2018, DJE 15/06/2018

PExt no HC 399159/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 08/05/2018, DJE 16/05/2018

AgRg no REsp 1695856/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/04/2018, DJE 30/04/2018

AgRg no REsp 1567581/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/03/2018, DJE 03/04/2018

A folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 369322/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/02/2018, DJE 26/02/2018

HC 426265/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJE 20/02/2018

HC 411246/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJE 24/10/2017

HC 354750/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/09/2017, DJE 06/10/2017

AgRg no REsp 1449194/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 26/09/2017, DJE 04/10/2017

HC 410413/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/09/2017, DJE 04/10/2017

Condenação anterior de guarda para uso próprio de entorpecente não gera reincidência na para fins de condenação por tráfico: Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. Desproporcionalidade. DESTAQUE Condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não são aptas a gerar reincidência (STJ, HC 453.437-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018).

O princípio da insignificância não depende apenas do resultado da conduta: A aplicação do princípio da insignificância, em crimes contra o patrimônio, não depende apenas da magnitude do resultado da conduta (HC 136.385, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, DJE de 2-10-2018).

Ausência na denúncia de capitulação em causa de aumento de pena e não violação do princípio da congruência: Não viola o princípio da congruência a ausência de menção na peça acusatória à capitulação legal da causa de aumento de pena prevista no art. 12 da Lei 8.137/1990 posteriormente reconhecida em sentença condenatória (HC 129.284, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 7-2-2018).

Princípio da congruência: Deve-se reconhecer a nulidade absoluta de sentença que, em descompasso com os limites traçados pela exordial acusatória, condena o réu por fatos não narrados na denúncia (AP 975, rel. min. Edson Fachin, DJE de 2-3-2018).

Fatores que determinam a insignificância da conduta: A aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados89 (HC 135.164, rel. p/ o acórdão min. Alexandre de Moraes, DJe de 6-8-2019).

Regime mais gravoso do que o recomendado na lei: É possível a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (CP), desde que a decisão esteja adequadamente fundamentada (HC 163.231, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, DJE de 26-8-2019).

Condenações criminais e dosimetria da pena: Dosimetria da pena. Múltiplas condenações anteriores transitadas em julgado. Maus antecedentes. Personalidade. Conduta Social. Valoração negativa. Fundamentação inidônea. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente ( EAREsp 1.311.636-MS –  Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca –  Terceira Seção, por maioria –  julgado em 10/04/2019 –  DJe 26/04/2019).

A tipificação da corrupção dispensa a descrição de ato específico de ofício: Para a aptidão de imputação de corrupção passiva, não é necessária a descrição de um específico ato de ofício, bastando uma vinculação causal entre as vantagens indevidas e as atribuições do funcionário público, passando este a atuar não mais em prol do interesse público, mas em favor de seus interesses pessoais (Inq 4.506 e Inq 4.506 AgR-segundo, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso – 15/03/2019).

Súmulas

Súmula 545 do STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Terceira Seção, aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Súmula 636 do STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência (Terceira Seção, julgado em 26/06/2019, DJe 27/06/2019).

Súmula 631 do STJ: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais (Terceira Seção, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019 – Informativo n. 646).

Súmula 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (HC 163.231, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, DJE de 26-8-2019).

A prisão preventiva

Imposição ou manutenção de preventiva ou cautelar: O magistrado, ao lançar decreto condenatório, deve esclarecer se impõe ou se mantém a prisão preventiva ou medida cautelar diversa da prisão. A fundamentação se faz indispensável não apenas para impor como também para manter ou revogar, possibilitando assim o contraditório em eventual recurso das partes. Para impor ou manter, devem estar presentes os requisitos dos artigos 312 e 313. O simples fato de ser lançada sentença condenatória, ou de a condenação ter sido por delito dotado de significativa gravidade, ou de o condenado não ser primário e/ou não possuir bons antecedentes não são suficientes para determinar a prisão ou para mantê-la. É preciso que estejam presentes as condições que autorizam a prisão preventiva. A presença de decreto de prisão do condenado e seu não recolhimento à prisão (sua fuga) não impedem o conhecimento do recurso de apelação. A Súmula nº 347 do STJ tem a seguinte redação: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. O artigo 283, com redação dada pela Lei n. 12.403/2011, é expresso: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Logo, sem trânsito em julgado (ver título Trânsito em julgado e as idas e vindas da jurisprudência em anotações ao artigo 282), sem prisão temporária ou preventiva, não há de se cogitar de prisão provisória. O artigo 2º, inciso II, parágrafo 3º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), ao dizer que nos crimes hediondos em caso de sentença condenatória, “o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”, além de violar o princípio da presunção de inocência, encontra-se revogado pelo artigo 283 do CPP. O mesmo vale para os delitos relativos ao tráfico de drogas, quando o artigo 59 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que: “Nos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória”. 

Manutenção da prisão preventiva e a jurisprudência: Algumas decisões são no sentido de que cabe a manutenção da prisão preventiva por ocasião do lançamento da sentença condenatória quando o acusado vinha respondendo ao processo preso. Não nos parece correto esse entendimento, especialmente naqueles casos em que a medida restritiva da liberdade havia sido imposta por conveniência da instrução criminal (artigo 312), pois que, encerrada a instrução, toda a prova já foi colhida e não há mais como o acusado nela influir, não se justificando, por consequência, que seja mantido preso. 

Jurisprudência

Na sentença condenatória deve ser avaliada a necessidade de manter a prisão cautelar: A sentença penal condenatória – novo título da prisão – é momento oportuno para se avaliar se é necessária ou não a segregação cautelar. Na espécie, inexiste provimento jurisdicional idôneo embasador da constrição preventiva, visto que o referido édito condenatório silenciou quanto à questão. Ordem concedida de ofício (HC 97013, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010).

Na sentença condenatória deve ser avaliada a necessidade de manter a prisão cautelar: A sentença penal condenatória – novo título da prisão – é momento oportuno para se avaliar se é necessária ou não a segregação cautelar. Na espécie, inexiste provimento jurisdicional idôneo embasador da constrição preventiva, visto que o referido édito condenatório silenciou quanto à questão. Ordem concedida de ofício (HC 97013, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010).

O habeas corpus impetrado contra a preventiva fica prejudicado apenas quando a sentença condenatória utiliza novos fundamentos para a manutenção da prisão: Conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus fica prejudicado apenas quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva, o que não ocorreu na espécie vertente. Ato coator em contrariedade a essa jurisprudência (HC 114014, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012).

Sentença condenatória com fundamentos diversos da preventiva. Habeas corpus prejudicado: Há prejuízo do habeas corpus quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva (HC 119.396/ES, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 4-2-2014, acórdão publicado no DJE de 14-2-2014 – Informativo 734, Segunda Turma).  

A superveniência de sentença penal condenatória não prejudica o habeas corpus: A superveniência da sentença penal condenatória, que mantém a prisão preventiva com remissão aos mesmos fundamentos do decreto originário, não torna prejudicado o habeas corpus (HC 137.728, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 31-10- 2017). 

Tempo de prisão provisória e regime de cumprimento da pena

Tempo de prisão provisória, regime inicial e progressão no curso do processo: O tempo de prisão provisória deve ser descontado da pena aplicada para o fim de determinar-se o regime inicial de cumprimento da pena. O regime inicial de cumprimento de pena é regulamentado pelo artigo 33, do Código Penal, em seus parágrafos 2º e 3º, os quais prescrevem que deve ser considerada a quantidade de pena e os critérios do artigo 59 do CP, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. Dessa maneira, não é apenas a quantidade de pena aplicada (descontado tempo de prisão provisória) a ser considerada. Devem ser também levadas em contas as circunstâncias do artigo 59 do CP para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Importante ressaltar que a progressão de um regime para outro não está condicionada ao trânsito em julgado da decisão. Nesse sentido, a Súmula 716 do STFAdmite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (vide jurisprudência posterior à publicação da Súmula). Em relação à prisão especial, ela não impede a progressão, conforme a Súmula 717 do STFNão impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial (vide jurisprudência posterior à publicação da Súmula). No que diz respeito a regime inicial de cumprimento de pena, tem-se, ainda, a Súmula 440 do STJ, pela qual, se a pena é imposta no mínimo legal, não há por que aplicar-se regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o cabível em razão da quantidade de pena aplicada, como segue: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Nulidades da sentença e aplicabilidade do dispositivo ao tribunal

Nulidades da sentença: Ver esse título nas anotações ao artigo 381 e também nos comentários ao artigo 564, inciso III, letra “m”.

Aplicabilidade do artigo 387 às decisões do tribunal: De acordo com o artigo 617, o tribunal, câmara ou turma deve atender em suas decisões ao disposto nos artigos 383386 e 387, no que for aplicável. Esse dispositivo encontra aplicação quando modifica total ou parcialmente a sentença proferida em 1º grau. Dessa forma, por exemplo, se em 1º grau o acusado é condenado e, reformando a sentença, o tribunal absolve, deverá indicar por qual dos fundamentos contidos no artigo 386 é lançada a absolvição, determinando a soltura do acusado preso preventivamente.

Fim

Contribua com seu comentário

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

Sumário