Artigo 310º CPP – Audiência de Custódia

Artigo 310° CPP – Audiência de Custódia. Versa sobre a prisão em flagrante e dos deveres e direitos das partes e do juiz na audiência de custódia.

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:  (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019 e atribuída interpretação conforme a esse caput pela ADI n. 6.298)
I – relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.       (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)

§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)   (Vigência)

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019 e atribuída interpretação a esse parágrafo pela  ADI n. 6.298.

O artigo 310 do CPP e o sistema

A prisão em flagrante no inquérito: artigo 8o
Prazo para término do inquérito: artigo 10
Devolução do inquérito: artigo 16
Incomunicabilidade: artigo 21
Exame do corpo de delito: artigo 158
Reconhecimento de pessoas: artigo 226
Normas gerais das cautelares: artigo 282
Recolhimento à prisão: artigo 288
Banco de dados de presos: artigo 289
Caracterização da prisão em flagrante: artigo 302
Procedimento e o auto de prisão em flagrante: artigo 304
Prisão e comunicações: artigo 306
Pressupostos da preventiva: artigo 312
Condições da preventiva: artigo 313
Substituição da prisão intramuros pela domiciliar: artigo 318
Medidas cautelares não prisionais: artigo 319

Decisões vinculantes

Na ADI 6.298 foi dada interpretação conforme ao caput do artigo 310 do CPP para assentar que o juiz, em caso de urgência e se o meio se revelar idôneo, poderá realizar a audiência de custódia por videoconferência e, se for inviável a obediência ao prazo de 24 horas, deverá avaliar se estão presentes os requisitos para a prorrogação excepcional do prazo sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. Conforme expomos na sequência, a melhor solução não é a imediada decretação de prisão preventiva, mas da prorrogação dos efeitos do flagrante, e tal solução em razão da necessidade de prévio requerimento de prisão preventiva fundamentado do MP e e ouvir o preso.

Na ADPF 347 foi determinado que juízes e tribunais realizem audiências de custódia, preferencialmente de forma presencial, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão.

Fundamentação. Substituição. Organização criminosa.

Necessidade de fundamentação da decisão

 Em sua redação anterior, o artigo 310 do CPP não exigia fundamentação para manter o réu preso em flagrante. Era apenas lançado o despacho: homologo o flagrante. A inconstitucionalidade era evidente, já que o artigo 93, IX, da CF, prescreve que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões.

A fundamentação das decisões judiciais é um mandamento constitucional. Seja para relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, ou conceder liberdade provisória, a decisão deve ser sempre devidamente motivada, sob pena de nulidade.

O artigo 282, § 6º, estabelece que a prisão preventiva só será determinada quando não for possível substituí-la por outra medida cautelar, e a impossibilidade dessa substituição deve ser justificada de forma fundamentada, com base nos elementos do caso concreto e de maneira individualizada. Da mesma forma, o artigo 315 determina que qualquer decisão que decrete, substitua ou negue a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada. Já o artigo 564, inciso V, prevê a nulidade de decisões que careçam de fundamentação.

A fundamentação das decisões judiciais é um imperativo constitucional. Seja para relaxar uma prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ou conceder liberdade provisória, a decisão deve ser sempre devidamente motivada, sob pena de nulidade.

O artigo 282, § 6.º, do Código de Processo Penal estabelece que a prisão preventiva só será decretada quando não for possível substituí-la por outra medida cautelar. A impossibilidade de substituição deve ser justificada de forma fundamentada, com base nos elementos específicos do caso concreto e de forma individualizada.

Da mesma forma, o artigo 315 do CPP determina que qualquer decisão que decrete, substitua ou negue a prisão preventiva deve ser devidamente motivada e fundamentada. Já o artigo 564, inciso V, prevê a nulidade das decisões que careçam de fundamentação adequada.

Substituição do flagrante pela preventiva: Necessidade de requerimento

A questão central no tocante à prisão preventiva é se ela pode ser decretada de ofício pelo juiz ao receber o auto de prisão em flagrante ou durante a audiência de custódia. O artigo 310 do Código de Processo Penal não é explícito nesse sentido. Ele não autoriza expressamente a conversão de flagrante em preventiva de ofício, mas também não veda essa possibilidade. Para uma interpretação mais precisa, o artigo 310 deve ser lido em conjunto com os artigos 282, § 2.º, 311 e 3.º-B, inciso V.

A nova redação do artigo 282, § 2.º, que se aplica a todas as medidas cautelares, inclusive a prisão preventiva, restringe a atuação do juiz, determinando que essas medidas somente podem ser aplicadas mediante requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, tanto na fase de investigação quanto na fase processual.

Historicamente, a jurisprudência admitia que a prisão em flagrante fosse transformada em preventiva independentemente de requerimento. Contudo, com o advento da Lei n.º 13.964/2019, esse entendimento foi revisto. A prisão preventiva não deve ser tratada como uma mera substituição do flagrante. Trata-se da imposição de uma nova medida cautelar, com natureza distinta. A essência, os requisitos e as consequências do flagrante são completamente diferentes da prisão preventiva. Esta última é uma prisão nova e mais gravosa: enquanto o flagrante pressupõe o estado de flagrância, a preventiva exige a demonstração de necessidade. Além disso, o flagrante é temporário, durando dias, enquanto a preventiva pode durar meses.

Portanto, o argumento de que a conversão de flagrante em preventiva seria uma simples substituição, e que não exigiria requerimento, é incorreto.

Permitir que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício comprometeria sua imparcialidade, pois o obrigaria a adentrar na análise das provas, prejudicando sua posição neutra na verificação da legalidade dos atos investigatórios.

Atualmente, com o sistema acusatório em vigor, o Ministério Público não é um ente simbólico. Cabe a ele promover a acusação, buscar as provas, examiná-las e apresentá-las ao juiz, que deve atuar como um observador imparcial. Qualquer exceção que permita a contaminação inquisitiva na jurisdição abriria precedentes para o retorno a um sistema inquisitorial, algo que o processo penal moderno pretende evitar.

Preenchimento das condições dos artigo 312 e 313

O inciso II do artigo 310 estabelece que o juiz pode converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código. Não refere o artigo 313. Diante dessa omissão, há quem sustente que as condições do artigo 313 não seriam aplicáveis quando da conversão do flagrante em preventiva. Renato Brasileiro, em comentários ao artigo 310 do CPP, considera, com justas razões, essa interpretação um completo absurdo. Fundamenta afirmando que não se pode admitir que o ordenamento jurídico disponha de espécies diversas de prisão preventiva, uma condicionada à observância do artigo 313 do CPP, e outra não: (…) não se pode admitir que a sorte (ou azar) de uma pessoa no processo penal esteja condicionada ao simples fato dela ter sido presa em flagrante ou não. Com efeito, a se admitir a corrente anterior, o agente detido em situação de flagrância poderia ter sua prisão convertida em preventiva, independentemente da observância do artigo 313. Porém, caso tivesse conseguido fugir, evitando o flagrante, sua preventiva não poderia ser decretada. Qual o critério lógico e razoável capaz de justificar tal discriminação? Não conseguimos encontrar. Terceiro, é sabido que a interpretação gramatical costuma ser a pior interpretação possível. Deve-se buscar, sempre, uma interpretação sistemática. Revela inviável, pois, querer concluir que o artigo 313 não precisa ser observado por ocasião da conversão pelo simples fato de o inciso II do art. 310 do CPP não fazer menção a ele. De modo semelhante ao art. 310, II, do CPP, ao se referir à decretação da prisão preventiva do acusado citado por edital que não compareceu nem constituiu advogado, o artigo 366 do CPP também faz menção apenas ao disposto no artigo 312. Não obstante, ninguém jamais ousou dizer que, por conta disso, o artigo 313 do CPP não precisaria estar presente (Lima, Renato Brasileiro – Código de Processo Penal Comentado, Editora Juspodivm, 2ª. ed., 2017).

Organização criminosa armada ou milícia e arma de uso restrito

Consoante o parágrafo 2o, se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. 

Não é admissível a prisão ex lege, por força de lei. Entender de forma diferente é admitir-se a usurpação pelo legislador de uma atribuição exclusiva do juiz, qual seja, a de julgar quem pode e quem não pode ser preso.

O legislador não pode “mandar prender”, só quem pode fazê-lo, e sempre de forma fundamentada, é o juiz. Ninguém pode ser preso pela lei, um ente abstrato. Só por meio de uma lei interpretada e adequada ao caso concreto por decisão judicial.

A necessidade da prisão, fundamento principal das cautelas processuais em geral, não pode ser prevista de maneira casuísta, genérica, abstrata. Apenas descendo às circunstâncias do caso concreto é possível chegar à correta conclusão quanto à necessidade da cautelar, em especial a que tolhe completamente o direito de ir e vir.

Decidir se manda ou não prender constitui ato de julgamento. Somente o Judiciário pode julgar. O legislador não possui poder jurisdicional. Se, utilizando seu poder legislativo, objetiva, por vias transversas, julgar, estará aspirando exercer jurisdição, o que lhe é vedado. 

Além disso há uma antinomia entre o comando literal do parágrafo segundo e as regras da necessidade e da adequação (artigo 282, inciso I, II e parágrafo 6º), que se resolve pelo critério da especialidade. As normas especiais que regem as cautelares se sobrepõe sobre norma geral que se vise regular todos os casos de participação em organização criminosa armada ou milícia, ou em que há porte de arma de fogo de uso restrito.

Milícias e facções. Gravidade crescente do problema.

A magistrada Salise Monteiro Sanchotene, em sua obra Aspectos comuns entre o crime praticado por Milícias no Brasil e o tipo Mafioso na Itália observa, com acerto, que é preciso, urgentemente, reconhecer que o Brasil está diante de um grave problema de ordem social e econômica, diante do crescimento vertiginoso das milícias. Trata-se de uma advertência séria.

FARC na Colômbia, Cartel de Sinaloa no México, G9 no Haiti, Talibã no Afeganistão, MS-13 em El Salvador, e Al-Shabaab na Somália são apenas alguns entre diversos outros exemplos no exterior. No Brasil, assiste-se ao crescimento vertiginoso do PCC, do Comando Vermelho e das milícias do Rio de Janeiro.

Quando tratamos do problema das drogas no artigo 28-A, sustentamos a ideia de que pouco adianta prender membros de organizações criminosas, sejam milicianos ou membros de facções. O remédio é outro: é preciso extinguir a fonte de renda. A solução para o problema é urgente, pois esses grupos estão gradualmente se infiltrando nos três Poderes, algo que já ocorreu em outros países da América Latina.

A renda sussurra ao crime, prometendo poder e impunidade. É o lucro que os fortalece, é o lucro que os protege, é o lucro que os mantém vivos. O lucro é o fio que os mantém de pé; cortá-lo é a solução. E essa receita nada tem de inédita.

Ilegalidade da prisão e decreto de prisão preventiva

Mesmo sendo ilegal a prisão em flagrante, ou em face de nulidade, ou em face de o auto não refletir uma situação de flagrância delitual, a prisão preventiva pode ser decretada. Nenhum sentido haveria em um primeiro momento o juiz relaxar a prisão ilegal para, a seguir, decretar a preventiva em estando presentes seus requisitos.

Como acentuamos, mesmo que o auto não reflita uma situação de flagrância delitual (prisão efetuada quando ausente as circunstâncias do artigo 302), ele pode, considerada a prova colhida, dispor da convicção de que há prova de delito e indícios suficientes de autoria, estando presente a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública ou por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (requisitos da preventiva constantes dos artigo 312 e 313).

Recursos contra a decisão relativa à prisão preventiva

No caso de decretação ilegal da prisão preventiva, o recurso cabível é o habeas corpus. Já na hipótese de concessão de liberdade provisória, o recurso manejável é o em sentido estrito (artigo 581, V).

Desacautelamento

Do mais para o menos

A preventiva só pode ser decretada na hipótese de as medidas cautelares diversas não prisionais se demonstrarem inadequadas ou insuficientes (artigos 319 e 282, parágrafo 6o). Se o juiz entender que seja o caso de desacautelar (quando coloca imediatamente o acusado em liberdade ou substitui a prisão em flagrante por cautelar não prisional), lançará decisão nesse sentido e expedirá ordem de cumprimento. Não há qualquer necessidade de requerimento da parte. Se o acusado estava preso em flagrante (cautelar mais gravosa) e é colocado em liberdade mediante a aplicação de cautelar não prisional (cautelar menos gravosa), a ação jurisdicional se deu no caminho inverso da inquisitoriedade, vale dizer, não aconteceu cautelaridade na ação, mas o contrário. O juiz não pode acautelar sem pedido da parte. Desacautelar, pode. Constitui decisão soberana do magistrado. 

A prisão preventiva só pode ser decretada quando as medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem inadequadas ou insuficientes (artigos 319 e 282, parágrafo 6º). Se o juiz entender que é caso de desacautelamento — isto é, quando coloca o acusado em liberdade ou substitui a prisão em flagrante por uma medida cautelar não prisional —, ele proferirá decisão nesse sentido e expedirá uma ordem para seu cumprimento, sem necessidade de pedido por parte do acusado.

Se o acusado foi preso em flagrante (a medida cautelar mais gravosa) e é colocado em liberdade mediante aplicação de uma cautelar menos gravosa, a atuação jurisdicional segue uma lógica oposta à inquisitoriedade. Ou seja, o juiz, ao desacautelar, afaste-se do caráter coercitivo da ação cautelar. Diferentemente do acautelamento, que requer pedido da parte, o desacautelamento pode ser decidido de forma soberana pelo magistrado, sem pedido prévio.

Excludentes de antijuridicidade

Se, examinado o auto de prisão em flagrante, o juiz concluir que há indícios de que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do artigo 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. São excludentes de ilicitude: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excludentes de culpabilidade

Por analogia (artigo 3º), se houver indícios de ter o agente praticado o fato albergado por excludente de culpabilidade, o juiz deverá, da mesma forma que se verifica com as excludentes de antijuridicidade, conceder a liberdade provisória.

Excluem a culpa a coação moral irresistível (exclui o fato típico segundo a tese finalista), a obediência hierárquica, erro de proibição escusável (idem), inexigibilidade de conduta diversa e embriaguez completa fortuita.

A analogia funda-se no conhecido aforismo ubi eaden ratio, ibi eaden juris dispositio (onde há a mesma razão de decidir deve haver a mesma disposição de direito). Como instrumento de integração da ordem jurídica, são dois os pressupostos da analogia: a falta de regulamentação para a hipótese não prevista e a semelhança da hipótese prevista com a não prevista. Há emprego de analogia quando a lei não prevê a solução para uma determinada hipótese, sendo que ela, a analogia, está autorizada na integração das normas de direito processual.

Desnecessidade de prova de excludentes de crime ou de culpabilidade

No que diz respeito especificamente ao delito, a preventiva se satisfaz com prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria. Isso quando não há contraindícios para contradizê-los. Havendo contrandícios, vale dizer, indícios de excludentes de crime ou culpabilidade, é incabível a preventiva. Não é necessária prova dessas excludentes. Se para a absolvição essas excludentes não precisam ser provadas, com mais razão é dispensada a demonstração para liberdade provisória.

Vídeo

Audiência de custódia

Fontes normativas

A audiência de custódia, que possui por objetivo determinar se o preso sofreu ilegalidade, tais como abusos, maus tratos, tortura ou lesões, não é inovação da Lei n. 13.964/2019.

Já estava prevista na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) no artigo 7º, item 5, 1ª parte: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Ingressou na ordem jurídica brasileira com Decreto Presidencial n. 678/92. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em cujo artigo 9.3. estatui, por sua vez, que “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade.

A Lei n. 13.964/2019 a introduziu definitavamente na ordem jurídica, e a Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça, a qual se encontra atualizada, a regulamentou.

Procedimento do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante

Consoante o caput do artigo 310, combinado com os artigos 3º e 306, o preso e o auto de prisão em flagrante deverão ser encaminhados ao juiz no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão.

Recebido o auto, o juiz deverá realizar audiência de custódia, que contará com a presença do acusado, seu advogado ou defensor público, além de um representante do Ministério Público.

Foi atribuída, pela ADI 6.298, interpretação conforme ao caput do artigo 310 do CPP para assentar que o juiz, em caso de urgência e se o meio se revelar idôneo, poderá realizar a audiência de custódia por videoconferência e, se for inviável a obediência ao prazo de 24 horas, deverá avaliar se estão presentes os requisitos para a prorrogação excepcional do prazo sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.

Quando à prisão preventiva, não pode ser decretada de ofício, é necessário prévio requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

Presença do promotor e do defensor

Se, por qualquer motivo, o promotor não comparecer à audiência de custódia, o juiz deve solicitar à Secretaria que entre em contato com o Ministério Público para providenciar a presença de um substituto. O mesmo procedimento deve ser adotado na ausência de um defensor, com a nomeação de advogado ad hoc ou diligenciando perante a Defensoria Pública, no caso de o preso não possuir defensor constituído. Durante essa espera, o prazo para a realização da audiência pode ser prorrogado, mantendo-se, quando adequado, a prisão em flagrante, o que é preferível a uma decretação apressada de prisão preventiva sem a devida oitiva do preso.

Em tempos de comunicação digital, envio de documentos e participação virtual, nada impede que a audiência de custódia seja realizada no mesmo dia ou no dia seguinte, com a presença do investigado, juiz, defensor e promotor.

O artigo 310, § 3.º do CPP destaca a importância da audiência de custódia, estabelecendo que a autoridade que, sem justificativa idônea, causar o seu descumprimento no prazo estabelecido no caput, poderá ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente pela omissão. Além disso, em caso de ausência injustificada do defensor, deve-se notificar a Ordem dos Advogados do Brasil (art. 265 do CPP). Por analogia, caso o promotor esteja ausente, o fato deve ser comunicado ao Ministério Público.

Confirmação de abuso e consequências

A nulidade tem por origem a violação de norma processual. A prova ilícita é aquela produzida com violação de normas constitucionais ou legais. Nem sempre, mas a prova ilícita é produzida normalmente em violação de normas penais. Aliás, pode se dizer que essa é uma característica da prova ilícita, frequentemente ela constitui crime. A interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática constitui crime tipificado no artigo 10 da Lei n. 9.296/96. Os delitos de violação de correspondência, telegráfica e radioelétrica encontram-se previstos no artigo 151 do CP. A obtenção de depoimento mediante coação configura delito de abuso de autoridade. Todos esses exemplos são de prova ilícita.

A prova ilícita é um fenômeno extraprocessual. A nulidade é intraprocessual. Os efeitos de um instituto e de outro são distintos. A nulidade implica na ineficácia jurídica do próprio ato processual e de todos demais por ela produzidos. A prova ilícita implica na imprestabilidade de toda a prova que dela seja consequência, mesmo quando não se trata de ato processual, como na espécie.

Se verificado, na audiência de custódia, que o preso sofreu abuso, a prova é ilícita, e todos elementos indiciários decorrente de suas declarações da fase investigativa configuram-se imprestáveis.

Reconhecida a ilicitude da prova, ela deve ser desentranhada dos autos (e também as que dela derivam). Se nada sobrar, não há o que ampare a continuidade do inquérito. Se sobrevier denúncia, é preciso ser examinada se há justa causa, pois a prova inquisitorial fica limitada. A nulidade do inquérito reduz seu valor probatório. A prova ilícita praticada no inquérito é um plus, pois acarreta na imprestabilidade de toda prova que dela seja consequência, inclusive as da instrução processual, devendo serem excluídas dos autos e desconsideradas na sentença. Desenvolvemos o presente tema, em especial a diferenciação entre nulidade e prova ilícita, nos comentários ao artigo 157.

A audiência de custódia no flagrante, na preventiva e temporária

Pode parecer que audiência de custódia só é sucedâneo obrigatório da prisão em flagrante, dado que o presente dispositivo só a refere em relação à prisão em flagrante. Porém, tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos ordenam que todo o preso deve ser conduzida, sem demora, à presença do juiz e, consequentemente, a audiência de custódia constitui ato obrigatório também nas hipóteses de prisão preventiva, temporária ou condenação. Complementando, a norma do artigo 287 é clara ao prescrever que se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.

Conforme artigo 3º da Resolução 213/2015 do CNJ, a audiência de custódia também se realizará em relação às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandado de prisão cautelar ou definitiva, ou de alimentos. A pessoa presa deve ser imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de prisão ou ao juiz das garantias, segundo dispuser a lei de organização judiciária local.  Na hipótese em que a prisão for efetivada em localidade fora da jurisdição da autoridade judicial que a decretou, a pessoa será imediatamente apresentada ao juiz ou juíza competente do lugar em que ocorreu a prisão ou ao juiz das garantias do local da custódia, para a realização da audiência. Na audiência de custódia realizada em razão de cumprimento de mandado, o juiz competente verificará a legalidade do ato da prisão, a ocorrência de tortura e maus tratos, bem como o escoamento do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal.  Os mandado de prisão deve conter, preferencialmente, seu termo final de validade, vinculado ao prazo prescricional, e outras cautelas que entenderem necessárias, consoante previsto na Recomendação CNJ nº 20/2008. 

Não realização da audiência de custódia, responsabilidade de preventiva

A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, a não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão (parágrafo 3o). Há responsabilidade indenizatória do Estado, em especial caso tenha ficado caracterizada a ilegalidade da prisão. Por outro lado, a falta de injustificada de audiência de custódia não acarreta na liberdade do preso se estiverem presente os requisitos legais da preventiva, mas, de qualquer forma, deve ser realizada imediatamente.

Possibilidade de decretar a preventiva quando não é realizada audiência de custódia tempestivamente

Segundo o parágrafo 4o, a não realização de audiência de custódia no prazo legal implica ilegalidade da prisão, o que não impede a decretação da preventiva. Por unanimidade foi atribuída, na ADI n. 6.298, interpretação conforme ao § 4º do art. 310 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que a autoridade judiciária deverá avaliar se estão presentes os requisitos para a prorrogação excepcional do prazo ou para sua realização por videoconferência, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.

O prazo para a realização da audiência fica prorrogado, mantendo-se, se não for o caso de desacautelamento, a prisão em flagrante, que é solução melhor do que um decreto de preventiva feito às pressas e sem antes ouvir o preso. Em tempos de comunicação digital, envio de documentos e presença virtual, não há o que impeça de que em poucas horas ou mesmo no dia seguinte, audiência possa ser regularmente realizada com a presença do investigado, juiz, defensor e promotor.

Resolução 213/2015 do CNJ

Normas gerais

A audiência de custódia é regulamentada pela Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça. Essa resolução foi questionada pela ADI 5240, tendo o STF mantido sua validade.

A Resolução 213/2015 regulamenta a audiência de custódia de maneira excessivamente detalhada, incluindo normas dispensáveis por se limitarem a repetir disposições já previstas no Código de Processo Penal (CPP). Entre essas normas desnecessárias, destaca-se alguns exemplos, quais sejam a obrigatoriedade da presença de defensor, a realização da audiência em hospital ou onde a pessoa esteja, a excepcionalidade da audiência por videoconferência, as hipóteses de relaxamento da prisão, a aplicação de medidas cautelares, e a possibilidade de arquivamento do inquérito.

Além disso, algumas previsões podem ser, conforme o caso, de difícil execução. Um exemplo é a realização presencial do exame de corpo de delito, pois exames realizados por peritos de institutos oficiais raramente são concluídos no mesmo dia da prisão.

Com a chegada do auto de prisão em flagrante, a secretaria do juízo das garantias será responsável por realizar o procedimento de identificação biométrica, destinado exclusivamente à identificação civil e à emissão de documentos civis, conforme os procedimentos estabelecidos pela Resolução CNJ n.º 306/2019. A secretaria também verificará se há mandado de prisão pendente ou outra justificativa que imponha a manutenção da prisão da pessoa.

O procedimento

Simplificando e resumindo as determinações contidas na resolução:

– Direito de entrevista prévia e reservada entre o preso e a defesa técnica, seja presencialmente, por videoconferência, telefone ou outro meio de comunicação.

– Câmeras utilizadas devem ter resolução mínima de 1920 x 1080 pixels (Full HD).

– Presença obrigatória do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso o preso não tenha advogado no momento da lavratura do flagrante. Se o preso constituir advogado antes do fim do flagrante, o delegado deve notificá-lo por meios como e-mail, telefone ou mensagem, e registrar nos autos.

– Proibição da presença de policiais responsáveis pela prisão ou investigação durante a audiência de custódia.

– Esclarecimentos do juiz sobre os motivos da investigação e o objetivo da audiência.

– O preso poderá permanecer algemado se necessário para garantir a segurança.

Deveres do juiz

Compete ao juiz:

1 – Dar ciência ao preso sobre seu direito de permanecer em silêncio; indagar ao preso se lhe foi concedido o direito de consultar-se com advogado, advogada, defensor ou defensora pública, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;

2 – Providenciar na qualificação do preso, incluindo nome, nacionalidade, idade, autodeclaração de gênero e raça/cor e outras informações pertinentes, como gravidez, existência de filhos ou dependentes sob os seus cuidados, histórico de saúde, incluídos os transtornos mentais e medicamentos de uso contínuo, utilização excessiva de álcool e drogas, situação de moradia, trabalho e estudo, a fim de analisar o cabimento da concessão da liberdade provisória, com ou sem medida cautelar, assim como encaminhamento assistencial voluntário;

3 – Se lhe foi fornecida água potável e alimentação no período de espera entre a prisão e a audiência;

4 – As circunstâncias da abordagem policial, prisão ou apreensão, a fim de verificar sua legalidade e a subsunção a alguma das hipóteses de flagrante delito estabelecidas no art. 302, do Código de Processo Penal (essa indagação deve ser feita com muito cuidado para que não induzir confissão);

5 – A realização de exame de corpo de delito, determinando-a em caso de ausência ou insuficiência dos registros, se tiver ocorrido na presença de agente policial, bem como quando a alegação de tortura e maus tratos se referir a momento posterior ao exame efetuado, observando-se a Resolução CNJ nº 414/2021, quanto à formulação de quesitos ao perito; adotar as providências a seu cargo para sanar as irregularidades;

6 – Adotar as providências a seu cargo para sanar as irregularidades.

7 – Após a oitiva da pessoa presa, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, perguntas compatíveis com a natureza do ato, sem relação com o mérito da causa (após as indagações caberá o promotor e a defesa o que de direito couber, tais como arquivamento, relaxamento de prisão, cautelares).

A autoridade judicial não realizará qualquer iniciativa probatória quanto à imputação à pessoa presa, abstendo-se, no ato da audiência de custódia, de formular perguntas para produzir prova para a investigação ou ação penal, inclusive no que tange a eventual confissão, zelando para que os demais participantes adotem o mesmo procedimento.

Diante de indícios de que a pessoa seja indígena, a autoridade judicial deverá cientificá-la da possibilidade de autodeclaração e adotar as providências previstas no art. 3º da Resolução CNJ nº 287/2019. 

Em caso de autodeclaração da pessoa como parte da população LGBTQIAPN+, a autoridade judicial aplicará o disposto nos arts. 4º a 6º da Resolução CNJ nº 348/2020, atentando, ainda, para o estabelecido nos arts. 7º e 8º da referida norma, em caso de conversão da prisão em flagrante em prisão provisória. 

Se a pessoa presa for migrante, será aplicado o disposto no art. 7º da Resolução CNJ nº 405/2021. 

Está vedada a realização de audiências coletivas.

Finalizando a audiência

Finalizada a audiência, será lavrada ata que conterá resumidamente: I – a deliberação fundamentada do juiz quanto à legalidade da prisão, cabimento de liberdade provisória com ou sem a imposição de medida cautelar, ou decretação de prisão preventiva com base nas disposições do art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal. II – a justificativa para a aplicação particularizada da medida cautelar diversa da prisão imposta e cumulação destas, em sendo o caso; III – o relato de tortura ou maus tratos e as providências adotadas; (incluído pela Resolução n. 562, de 3.6.2024); IV – encaminhamentos assistenciais, de caráter voluntário, recomendados pelo juiz ou juíza, considerando as indicações da equipe especializada.

Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será entregue à pessoa presa, a seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e do Ministério Público, tomando-se a ciência de todos.

Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória com ou sem a imposição de medida cautelar, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, será obrigatoriamente expedido o alvará de soltura no BNMP 3.0, nos termos da Resolução CNJ nº 417/2021. 

O acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão determinadas judicialmente ficará a cargo dos serviços de acompanhamento de alternativas penais, denominados Centrais Integradas de Alternativas Penais.

A decisão judicial sobre a imposição ou não de medida cautelar diversa da prisão, assim como sobre aquela a ser aplicada, poderá contar com o apoio de atendimento à pessoa custodiada por equipe especializada em proteção social (Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada).

Abuso e tortura

Havendo declaração de que o preso foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura, será determinado o registro das informações, adotadas as providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da segurança física e psicológica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial especializado.

Objetivando combater a tortura e os maus tratos deverão ser adotados de procedimentos que permitam a apuração de indícios de práticas de tortura e de providências cabíveis. Devem ser coletados os seguintes dados: I – identificação dos agressores, indicando sua instituição e sua unidade de atuação; II – locais, datas e horários aproximados dos fatos; III – descrição dos fatos, inclusive dos métodos adotados pelo agressor e a indicação das lesões sofridas; IV – identificação de testemunhas que possam colaborar para a averiguação dos fatos; V – verificação de registros das lesões sofridas pela vítima; VI – existência de registro que indique prática de tortura ou maus tratos no laudo elaborado pelos peritos do Instituto Médico Legal; VII – registro dos encaminhamentos dados pela autoridade judicial para requisitar investigação dos relatos; VIII – registro da aplicação de medida protetiva ao autuado pela autoridade judicial, caso a natureza ou gravidade dos fatos relatados coloque em risco a vida ou a segurança da pessoa presa em flagrante delito, de seus familiares ou de testemunhas.

Os registros das lesões poderão ser feitos em modo fotográfico ou audiovisual, respeitando a intimidade e consignando o consentimento da vítima. O juiz, ao identificar sinais de potencial interesse para a produção da prova pericial sobre o relato de tortura ou maus tratos, no vestuário ou no corpo da pessoa presa, determinará imediatamente o isolamento e a coleta dos vestígios pelo estabelecimento que realizará a perícia, consoante o disposto nos arts. 158-A e seguintes, do Código de Processo Penal. 

Os laudos periciais solicitados e as informações sobre as providências adotadas deverão ser remetidos, nos casos de prisão em flagrante, diretamente ao juiz das garantias, e, nos casos de prisão por ordem judicial, ao juiz que tiver expedido o mandado de prisão.

 O termo da audiência de custódia será apensado ao inquérito ou à ação penal.

Doutrina

Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo: Criar função do juiz de garantias é aprimorar proteção do indivíduo. Migalhas.

Aury Lopes Jr e Caio Paiva. Audiência de custódia aponta para evolução civilizatória do processo penal. Conjur.

Aury Lopes Jr. e Caio Paiva: Audiêndia de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. repositorio.pucrs.br.

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: Recurso cabível quando o juiz concede liberdade na audiência de custódia. Conjur.

Guilherme Nucci: Os mitos da audiência de custódia. guilhermenucci.com.br.

Gustavo Badaró: Audiência de custódia no Rio de Janeiro tem três aspectos preocupantes. Conjur.

Gustavo Badaró: Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva no juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias. badaroadvogados.com.br.

Luiz Flavio Gomes: Audiência de custódia e a resistência das almas inquisitoriais. Conteúdo Jurídico.

Mariana Michelotto: A tornozeleira eletrônica como alternativa do sistema carcerário. arnsdeoliveira.adv.br.

Renato Marcão: Audiência de apresentação/custódia (Resolução CNJ 213/2015). Conteúdo Juridico.

Ricardo Lewandowski: Audiências de Custódia do Conselho Nacional de Justiça — Da política à prática. Conjur.

Valdinei Cordeiro Coimbra: Audiência de Custódia sob o enfoque do Estado de Coisas Inconstitucionais do Sistema Penitenciário Brasileiro. Conteúdo Jurídico. O autor apresenta  um extenso estudo e profundo estudo sobre a política de desencarceramento em face do estado de coisas inconstitucionais no sistema penitenciário brasileiro. Entre outras conclusões, chega a seguinte: “(…) existem muitos crimes no Brasil com pena mínima igual a um ano e pena máxima superior a 4 anos, o que em tese comportaria a suspensão do processo do art. 89 do CP, não justificando a impossibilidade de concessão de fiança na esfera policial para essas hipóteses, que alcançaria crimes como estelionato e outros delitos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Certamente, uma nova alteração legislativa no sentido de ampliar as hipóteses de concessão de fiança na esfera policial, bem como a possibilidade de o Delegado aplicar as medidas provisórias diversas da prisão (artigo 319 CPP), mudaria o quadro das prisões provisórias no Brasil (…)”

Vladimir Passos de Freitas: Precisamos dar um passo à frente com as audiências de custódia. Conjur