Flavio Meirelles Medeiros

Procurador do Banco Central do Brasil

Traco_dg.gif

 

Quem somos     Obras publicadas     Código de Processo Penal Comentado     Artigos publicados    Grupos de estudos        Nós no FB       Contato

 

CPP - Código de Processo Penal Comentado

CPP - DECRETO-LEI Nº 3.689 DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.

 

 

flaviofoto

 

Flavio Meirelles Medeiros

Advogado em Porto Alegre

 

 

Dúvidas, sugestões, críticas, contribuições? Nos envie um e-mail.

 

LIVRO I

Do Processo em Geral

TÍTULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Arts. 1º a 3º

 

TÍTULO II – DO INQUÉRITO POLICIAL (título pendente de revisão da redação e atualização jurídica)

Arts. 4º a 23

 

TÍTULO III – DA AÇÃO PENAL  (título pendente de revisão a redação e atualização jurídica)

Arts. 24 a 62

 

TÍTULO IV – DA AÇÃO CIVIL

Arts. 63 a 68

 

TÍTULO V – DA COMPETÊNCIA

Arts. 69 a 91

Capítulo I – Da competência pelo lugar da infração (artigos 70 e 71)

Capítulo II – Da competência pelo domicílio ou residência do réu (artigos 72 e 73)

Capítulo III – Da competência pela natureza da infração (artigo 74)

Capítulo IV – Da competência por distribuição (artigo 75)

Capítulo V – Da competência por conexão ou continência (artigos 76 a 82)

Capítulo VI – Da competência por prevenção (artigo 83)

Capítulo VII – Da competência pela prerrogativa de função (artigos 84 a 87)

Capítulo VIII – Disposições especiais (artigos 88 a 91)

 

TÍTULO VI – DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Capítulo I – Das questões prejudiciais (artigos 92 a 94)

Capítulo II – Das exceções (artigos 95 a 111)

Capítulo III – Das incompatibilidades e impedimentos (artigo 112)

Capítulo IV – Do conflito de jurisdição (artigos 113 a 117)

Capítulo V – Da restituição das coisas apreendidas (artigos 118 a 124)

Capítulo VI – Das medidas assecuratórias (artigos 125 a 144-A)

Capítulo VII – Do incidente de falsidade (artigos 145 a 148)

Capítulo VIII – Da insanidade mental do acusado (artigos 149 a 154)

 

TÍTULO VII – DA PROVA

Capítulo I – Disposições gerais (artigos 155 a 157)

Capítulo II – Do exame do corpo de delito, e das perícias em geral (artigos 158 a 184)

Capítulo III – Do interrogatório do acusado (artigos 185 a 196)

Capítulo IV – Da confissão (artigos 197 a 200)

Capítulo V – Do ofendido (artigo 201)

Capítulo VI – Das testemunhas (artigos 202 a 225)

Capítulo VII – Do reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228)

Capítulo VIII – Da acareação (artigos 229 e 230)

Capítulo IX – Dos documentos (artigos 231 a 238)

Capítulo X – Dos indícios (artigo 239)

Capítulo XI – Da busca e da apreensão (artigos 240 a 250)

 

TÍTULO VIII – DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR, DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA

Capítulo I – Do juiz (artigos 251 a 256)

Capítulo II – Do Ministério Público (artigos 257 e 258)

Capítulo III – Do acusado e seu defensor (artigos 259 a 267)

Capítulo IV – Dos assistentes (artigos 268 a 273)

Capítulo V – Dos funcionários da justiça (artigo 274)

Capítulo VI – Dos peritos e intérpretes (artigos 275 a 281)

 

TÍTULO IX – DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Capítulo I – Disposições gerais (artigos 282 a 300)

Capítulo II – Da prisão em flagrante (artigos 301 a 310)

Capítulo III – Da prisão preventiva (artigos 311 a 316)

Capítulo IV – Da prisão domiciliar (artigos 317 e 318)

Capítulo V – Das outras medidas cautelares (artigos 319 e 320)

Capítulo VI – Da liberdade provisória, com ou sem fiança (artigos 321 a 350)

 

TÍTULO X – DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

Capítulo I – Das citações (artigos 351 a 369)

Capítulo II – Das intimações (artigos 370 a 372)

 

TÍTULO XI – DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E

MEDIDAS DE SEGURANÇA

Arts. 373 a 380

 

TÍTULO XII – DA SENTENÇA

Arts. 381 a 393

 

LIVRO II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE

TÍTULO I – DO PROCESSO COMUM

Capítulo I – Da instrução criminal (artigos 394 a 405)

Capítulo II – Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri (artigos 406 a 497)

Seção I – Da acusação e da instrução preliminar (artigos 406 a 412)

Seção II – Da pronúncia, da impronúncia e da absolvição sumária (artigos 413 a 421)

Seção III – Da preparação do processo para julgamento em plenário (artigos 422 a 424)

Seção IV – Do alistamento dos jurados (artigos 425 e 426)

Seção V – Do desaforamento (artigos 427 e 428)

Seção VI – Da organização da pauta (artigos 429 a 431)

Seção VII – Do sorteio e da convocação dos jurados (artigos 432 a 435)

Seção VIII – Da função do jurado (artigos 436 a 446)

Seção IX – Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença (artigos 447 a 452)

Seção X – Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri (artigos 453 a 472)

Seção XI – Da instrução em Plenário (artigos 473 a 475)

Seção XII – Dos debates (artigos 476 a 481)

Seção XIII – Do questionário e sua votação (artigos 482 a 491)

Seção XIV – Da sentença (artigos 492 e 493)

Seção XV – Da ata dos trabalhos (artigos 494 a 496)

Seção XVI – Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri (artigo 497)

Capítulo III – Do processo e do julgamento dos crimes da competência do juiz singular(artigos 498 a 502) (Revogados pela Lei 11.719/2008)

 

TÍTULO II – DOS PROCESSOS ESPECIAIS

Capítulo I – Do processo e do julgamento dos crimes de falência (artigos 503 a 512) (Revogados pela Lei 11.101/2005)

Capítulo II – Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (artigos 513 a 518)

Capítulo III – Do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria, de competência do juiz singular (artigos 519 a 523)

Capítulo IV – Do processo e do julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530-I)

Capítulo V – Do processo sumário (artigos 531 a 540)

Capítulo VI – Do processo de restauração de autos extraviados ou destruídos (artigos541 a 548)

Capítulo VII – Do processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso (artigos 549 a 555)

 

TÍTULO III – DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL E DOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO

Capítulo I – Da instrução (artigos 556 a 560) (Revogados pela Lei 8.658/1993)

Capítulo II – Do julgamento (artigos 561 e 562) (Revogados pela Lei 8.658/1993)

 

LIVRO III

DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL

TÍTULO I – DAS NULIDADES

Arts. 563 a 573

 

TÍTULO II – DOS RECURSOS EM GERAL

Capítulo I – Disposições gerais (artigos 574 a 580)

Capítulo II – Do recurso em sentido estrito (artigos 581 a 592)

Capítulo III – Da apelação (artigos 593 a 606)

Capítulo IV – Do protesto por novo júri (artigos 607 e 608) (Revogados pela Lei11.689/2008)

Capítulo V – Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos Tribunais de Apelação (artigos 609 a 618)

Capítulo VI – Dos embargos (artigos 619 e 620)

Capítulo VII – Da revisão (artigos 621 a 631)

Capítulo VIII – Do recurso extraordinário (artigos 632 a 638)

Capítulo IX – Da carta testemunhável (artigos 639 a 646)

Capítulo X – Do habeas corpus e seu processo (artigos 647 a 667)

 

LIVRO IV

DA EXECUÇÃO

TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS

Arts. 668 a 673

 

TÍTULO II – DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

Capítulo I – Das penas privativas de liberdade (artigos 674 a 685)

Capítulo II – Das penas pecuniárias (artigos 686 a 690)

Capítulo III – Das penas acessórias (artigos 691 a 695)

 

TÍTULO III – DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Capítulo I – Da suspensão condicional da pena (artigos 696 a 709)

Capítulo II – Do livramento condicional (artigos 710 a 733)

 

 TÍTULO IV – DA GRAÇA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO

 Capítulo I – Da graça, do indulto e da anistia (artigos 734 a 742)

 Capítulo II – Da reabilitação (artigos 743 a 750)

 

 TÍTULO V – DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

 Arts. 751 a 779

 

 LIVRO V

 DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS

 COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

 TÍTULO ÚNICO

 Capítulo I – Disposições gerais (artigos 780 a 782)

 Capítulo II – Das cartas rogatórias (artigos 783 a 786)

 Capítulo III – Da homologação das sentenças estrangeiras (artigos 787 a 790)

 

 LIVRO VI

 DISPOSIÇÕES GERAIS

 Arts. 791 a 811

 

 

 

 

 

LIVRO I

DO PROCESSO EM GERAL

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

        Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

        I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

        II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, artigos 86, 89, § 2o, e 100);

        III - os processos da competência da Justiça Militar;

        IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, artigo 122, no 17);

        V - os processos por crimes de imprensa.         (Vide ADPF nº 130)

        Parágrafo único.  Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

        Art. 2o  A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

        Art. 3o  A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

 

Dúvidas, sugestões, críticas, contribuições? Nos envie um e-mail.

 

 TÍTULO II

DO INQUÉRITO POLICIAL  (título pendente de revisão e atualização)

 

        Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.          (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)

        Parágrafo único.  A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

 

Juizado de instrução

 

Sistema não adotado: Ao sistema do Inquérito Policial contrapõe-se o sistema do Juizado de Instrução. Por esse sistema, a autoridade policial tem por função apenas indicar as provas ao Juiz-Instrutor, a quem compete colhê-las ouvindo testemunhas e suspeitos. Nele, após a colheita de provas, o Juiz-Instrutor decide se remete ou não o réu a julgamento ou se determina o arquivamento dos autos. Remetendo a julgamento, outro juiz fica encarregado de presidi-lo.

 

Vantagens e Desvantagens: A principal vantagem, em relação ao Inquérito Policial, está em que, no sistema de Juizado de Instrução, a colheita de provas encontra-se a cargo de autoridade desvinculada de Administração, dotada de plena independência funcional, dificultando assim que interesses diversos interfiram no bom andamento da investigação. Outra vantagem está em que distingue-se o Juiz-Instrutor do Juiz-Julgador, propiciando a esse, na medida em que não intervém na investigação, um melhor estado de ordem psicológica para o fim de julgar imparcialmente. Por desvantagem há aqueles que sustentam ser prejudicial à imagem do Judiciário o contato próximo com o crime, que se verifica na fase investigatória.

 

A experiência italiana: Lenio Luiz Streck,  em interessante artigo (1994), quando a nação brasileira passava pelo escândalo Collor – P.C.Farias, escreveu, sobre a experiência italiana no combate à corrupção, o seguinte: “Diante do quadro estarrecedor de corrupção e impunidade que vigora no Brasil, virou moda falar em Operação Mãos Limpas, baseado no modelo italiano. Alguns políticos e juristas sugerem a formação de uma comissão de notáveis para compor um juizado de instrução destinado ao combate à corrupção. Outros querem dar aos juízes o poder de investigação (além de outros poderes), e, para isso, citam o exemplo italiano. É aí, pois, que reside o grande equívoco, pela errônea compreensão do que seja o sistema processual penal na Itália. Para começar o termo magistratura na Itália não tem o mesmo significado que no Brasil. Na Itália, existe a magistratura requerente (como nossos promotores) e a magistratura judicante (como nossos juízes). No país da operação mani pulite, ambas as carreiras pertencem ao Poder Judiciário. O concurso é o mesmo, além de possuírem as mesmas garantias. Como no Brasil, os promotores têm absoluta independência e podem, também, fazer investigações. Os responsáveis pelo êxito da Operação Mãos Limpas são os dois tipos de magistrados italianos – juízes e promotores – e não somente os primeiros. Lamentavelmente os meios de comunicação passaram a informação incorreta. Quando os brasileiros vibraram com a visita dos magistrados italianos que vieram falar da Operação Mãos Limpas, tivemos a impressão de que os visitantes eram juízes como os nossos. Ledo engano. Tratava-se, também, de magistrados requerentes (promotores). É bom lembrar que a reforma do Código Processual Penal da Itália, de 1988, garantiu a separação dos poderes das funções de acusar e de julgar, preservando os direitos individuais do acusado. Enquanto alguns no Brasil querem o juizado de instrução, na Itália ele já foi extinto. Para quem não sabe: na Itália, a fase judicial é precedida de investigações preliminares a cargo do magistrado do Ministério Público, que permanece com o controle processual da atividade da policia judiciária. A polícia italiana apresenta, em regra, ao Ministério Público, um relatório sobre a infração penal, e a partir daí começa a colheita de prova perante o juiz. Há, também, a possibilidade de o Promotor (magistrado requerente) fazer acordo (patteggiamento) com o acusado, para simplificar os procedimentos e trazer rapidez à aplicação da pena. Não há dúvida que devemos criar mecanismos no Brasil para acabar com a corrupção e a impunidade. Se queremos buscar subsídios da experiência italiana, que busquemos. E logo. O que não podemos é mistificar os fatos, fazendo passar a (falsa) ideia que é possível a mesma pessoa (no caso, o juiz) investigar, prender, acusar e julgar. O sistema italiano é bom e pode funcionar no Brasil, se, obviamente, for bem compreendido. A pergunta que cabe é: como poderemos nos basear no sistema italiano, se nem ao menos, até agora entendemos a diferença entre o que seja magistratura requerente e magistratura judicante?”

 

Corrupção e sistema do Juizado de Instrução: O sistema italiano não deixa de ser um sistema de Juizado de Instrução. É o Juizado de Instrução no qual o Juiz-Instrutor é o Promotor Público. Em relação ao Juizado de Instrução em que o Juiz-Instrutor é o Juiz de Direito, apresenta a grande vantagem de manter a distância necessária entre o delito e a Justiça, entre a investigação e o Poder Judiciário. No sistema do Inquérito, a polícia judiciária é levada a cabo por órgão da administração. Seu pessoal pertence à administração, vinculada ao Poder Executivo. Como é possível investigar-se, num sistema desses, a corrupção em nível de Administração? Não é possível. Aos funcionários da polícia e mesmo aos delegados de polícia, enquanto servidores de um órgão da administração, não é conferida a mínima independência. Estão sujeitos às mais variadas formas de influências e interesses. Não funciona. Demonstra-se eficaz apenas para garantir os privilégios de alguns funcionários corruptos e de pessoas influentes. No que diz respeito ao combate aos crimes de colarinho branco, é de todo ineficiente. Falta independência ao órgão encarregado de pôr a descoberto as provas das infrações penais. Como regra geral, o direito penal representa mera ciência de repressão dos desvios de conduta dos pobres.  As notícias de crimes que chegam filtradas ao conhecimento do Poder Judiciário.

 

Natureza do inquérito

 

Procedimento administrativo inquisitorial: Quanto à natureza jurídica, o inquérito classifica-se como procedimento administrativo inquisitorial. Não é a posição geográfica das normas nos textos legais que identifica a sua natureza. As normas só são de processo penal quando efetivamente regularem a atividade processual penal. As normas reguladoras do inquérito policial contidas no CCP não normatizam o processo penal. Normatizam sim, o procedimento de um órgão da administração, o procedimento da polícia, um procedimento eminente administrativo. Daí possuírem natureza administrativa as normas do CCP que regulam o Inquérito Policial.

 

Consequências de as normas serem administrativas: Em apresentando-se administrativas, as normas do CPP que regulam o inquérito policial devem ser conhecidas e interpretadas à luz do Direito Administrativo. É o que se faz adiante no título Direito Administrativo aplicado ao inquérito em comentários ao presente artigo 4º.

1.       

Natureza inquisitiva do inquérito: O inquérito policial é procedimento administrativo tipicamente inquisitivo. Não obedece a rito determinado. Seus atos não se sucedem em sequencia pré-ordenada. É sigiloso. É abrangente o poder discricionário do presidente do inquérito, o delegado de polícia. Não há defesa. Não há contraditório. O delegado de polícia possui amplos poderes para investigar os fatos determinando as diligências que entende necessárias. Os artigos 20 e 21 do CPP marcam o traço inquisitivo do inquérito policial. Não há razão, entretanto, em dizer-se que o indiciado não passa de mero objeto de investigação. Essa informação é válida para o processo inquisitivo medieval. Não modernamente, quando o indiciado não perde sua qualidade de cidadão sujeito ativo de direitos subjetivos, alguns de ordem constitucional.

 

Finalidade

 

A correta interpretação do artigo 4º do CPP: As finalidades remotas do inquérito policial confundem-se com as do processo penal. São aplicação da lei penal, a defesa da sociedade, a substituição da vingança privada. A finalidade mediata do inquérito é a de fornecer subsídios para a promoção da ação penal. A imediata é, nos termos do artigo 4º, do CPP, a apuração das infrações penais e da sua autoria. Discordamos daqueles que sustentam que o inquérito tem por fim exclusivo demonstrar a ocorrência do fato típico e da sua respectiva autoria. Ao dizer apurar infrações penais, o legislador quer dizer apurar crimes os quais, como se sabe, não se esgotam no fato típico, abrangendo também a antijuricidade da conduta. Constando do disposto no inciso III, do artigo 6º, do CPP, ser dever da autoridade policial o esclarecimento das circunstâncias do fato, não é demais dizer que o inquérito policial, para que se considere completo, deve investigar também as circunstâncias relativas à culpabilidade do indiciado, vale dizer, a imputabilidade, a potencial consciência da antijuricidade e a exigibilidade de outra conduta. O inquérito não pode se limitar a apurar o fato típico e a autoria.

Havendo possibilidade de o indiciado ter agido sob a proteção de uma excludente de antijuricidade ou de culpabilidade, deve, necessariamente, a mesma ser investigada exaustivamente para confirmá-la ou não. De nada presta o inquérito policial conduzido parcialmente. Leva apenas a uma inútil atividade processual que poderia ser poupada com uma fundamentada postulação ministerial de arquivamento. Um inquérito formalmente perfeito, mas unilateral, cai por terra já no inicio da fase instrutória processual. Mas nem sempre. E é quando ocorrem as injustiças com a condenação de inocentes.

 

Objeto e princípios

 

Objeto: O objeto do inquérito é idêntico ao do processo penal: a determinação da relação jurídica substancial penal que vincula o indiciado ao Estado. É a individuação da relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao indiciado. Pode ser ou a relação em que o sujeito ativo é o Estado detentor do direito de punir e o sujeito passivo é o acusado com a obrigação de submeter-se à pena, ou a outra relação possível, em que o sujeito ativo é o indiciado detentor do direito de não ser punido (pois que não praticou delito) e o sujeito passivo o Estado coma obrigação de assegurá-lo. Esse é o objeto do inquérito: determinar qual das duas relações existe frente a um fato concreto. O inquérito policial e o indiciamento justificam-se em função de, com a prática de delito e indícios razoáveis de autoria, surgir em relação a uma pessoa determinada, dúvida a respeito de qual a relação jurídica de direito penal vincula ao Estado. O inquérito, semelhantemente ao processo, visa afastar essa dúvida, ou seja, estabelecer se o direito existente é o de punir ou de não ser punido Vale dizer, determinar quem é o sujeito ativo da relação jurídica de direito substancial.

 

Princípios: Além dos princípios de Direito Administrativo que o regulam, o inquérito é também guiado por alguns dos princípios vigentes do processo penal. Tal circunstância de deve a que o processo penal possui o mesmo objeto que p inquérito policia: a determinação da relação jurídica material. Dessa forma, os princípios processuais originários da indisponibilidade do objeto do processo penal se aplicam também ao inquérito policial. São eles os princípios da legalidade (diante da prática de delito o inquérito é inevitável), da verdade real, da oficialidade (a investigação é entregue a um órgão do Estado, a polícia), do impulso oficial (ao delegado cumpre movimentar o inquérito até seu termo) e da indisponibilidade do próprio inquérito (o delegado não pode determinar o arquivamento do inquérito – artigo 17 do CPP).

 

Direito administrativo aplicado ao inquérito

 

Princípios que regulam atos policiais: Os atos praticados no inquérito policial, procedimento administrativo que é, são atos administrativos. Como tal, sob pena de invalidade, devem obedecer aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. O ato deve sujeitar-se à lei. À moral. É impessoal, vale dizer, o ato não pode apartar-se do interesse público – princípio da finalidade. Praticado o ato policial, com violação de qualquer desses princípios, sujeita-se ao controle jurisdicional.

1.3.       

O dever de agir: Os poderes da autoridade policial são poderes-deveres. Não há mera faculdade de agir, há o dever de agir. Diante da suspeita da prática de fato típico, surge o dever da instauração do inquérito. Diante dos indícios razoáveis de autoria de um delito, o dever do indiciamento.

.       

Poder vinculado e discricionário: O poder da polícia é exercido algumas vezes de forma vinculada (dever de abertura do inquérito, por exemplo). Todavia, na maior parte das vezes, dadas as necessidades próprias da atividade policial, o poder é discricionário, sujeitando-se apenas a elementos vinculados do ato administrativo (competência e finalidade) e ficando livre quanto à conveniência, oportunidade e conteúdo.

1.5.3.       

Poderes hierárquico, disciplinar e regulamentar: O poder hierárquico, exercido pela autoridade policial, o delegado de polícia, é exercido em relação aos agentes policiais com maior rigor que em outros órgãos da administração. Suas determinações devem ser cumpridas, salvo se manifestamente ilegais (artigo 5º, II da Constituição Federal). O servidor relapso pode incidir no delito de prevaricação (artigo 319 do Código Penal – CP). São mais rigorosos também, nessa esfera, os poderes disciplinar e regulamentar. Além de eminentemente discricionário, como se ressaltou, o poder de polícia é auto executório e dotado de coercibilidade.

 

Revogação e anulação dos atos: Os atos do inquérito podem ser desfeitos por ilegalidade (através da anulação) ou considerações de mérito (através de revogação). É o controle da legalidade e de mérito dos atos administrativos realizados pela própria administração.

 

Recorribilidade administrativa: Toda decisão da autoridade policial é recorrível. É o princípio da recorribilidade das decisões administrativas. Tal recurso é dirigido ao Secretário de Segurança ou ao Chefe de Polícia, onde houver esse cargo, e possui apenas devolutivo. Em se tratando de inquérito que tramita perante a Polícia Federal, o recurso é direcionado ao Superintendente Regional da Polícia Federal.

 

Distinção do processo administrativo: Advirta-se que o procedimento do inquérito policial nada tem a ver com os processos administrativos de outorga, de controle ou punitivo, especialmente com esse último. Não é punitivo. Trata-se de processo administrativo investigativo. Guarda certa semelhança com a sindicância administrativa (artigo 143 da Lei 8.112/90), mas dela difere porque não há no inquérito qualquer possibilidade de aplicação de penalidade.

 

Controle dos atos pelo Judiciário: Os atos do inquérito sujeitam-se ao controle da legalidade por parte do Poder Judiciário. Fica vedado o exame judicial da conveniência ou oportunidade do ato. É possibilitado o exame de sua legitimidade (conformidade com a lei, com a moralidade e com a finalidade). O ato ilegítimo, praticado no curso do inquérito, sujeita-se a anulação pelo Judiciário. Nada impede ao Judiciário o exame dos atos discricionários para verificar se não foram ultrapassados os limites do discricionarismo autorizado. Os instrumentos processuais a disposição do controle judiciário dos atos do inquérito são o mandado de segurança, o habeas corpus e as cautelares inominadas.

 

Funções da polícia

 

Polícia judiciária e polícia de segurança: A chamada polícia de segurança é a polícia preventiva. É a atividade de polícia que tem por finalidade evitar que crimes sejam praticados. É exercida não apenas pelas polícias civil e federal como também pelas polícias militares, às quais compete a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. Já a denominação polícia judiciária é a reservada à função policial que tem por escopo apurar infrações penais e autoria para o fim de fornecer tais elementos de prova ao órgão oficial de acusação para que esse possa dar início à ação penal. A polícia judiciária é repressiva. Inicia por onde falhou a polícia de segurança. Enquanto essa visa prevenir a prática de delitos, aquela objetiva a investigação dos delitos que não puderam ser evitados pela polícia de segurança.

 

Polícia judiciária estadual e federal: A policia federal, nos termos do artigo 144, parágrafo primeiro, e seus incisos, da Constituição Federal, destina-se a apurar infrações penais contra a ordem pública e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras  e, ainda, exercer com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. Já as polícias civis, na dicção do parágrafo 4º do mesmo dispositivo constitucional, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incubem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares. A competência das polícias civis é, portanto, residual.

 

Inquéritos não policiais

 

Outros inquéritos: O parágrafo único do artigo 4º do CPP ressalva a competência de outras autoridades administrativas para elaborar o inquérito com fins de fornecer elementos de prova para propositura de ação penal. Não são inquéritos policiais, mas de inquéritos não policiais com o mesmo objetivo do inquérito realizado pela polícia: fornecer elementos de prova para a propositura de ação penal. O professor José Antônio Paganella Boschi (1987) arrola: o IPM (Inquérito Policial Militar) previsto no Código de Processo Penal Militar; o Inquérito Civil da Lei n. 7.347, de 24 de junho de 1985, presidido pelo Ministério Público; as CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito) de que trata a Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952; o inquérito previsto na Súmula 397 do STF  (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula), cuja realização é de competência da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em caso de crime cometido em suas dependências; o inquérito presidido pelo Tribunal, como estabelece a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei complementar nº 35, de 14 de março de 1979, artigo 33, parágrafo único) no caso de envolvimento de juiz; o inquérito presidido pelo Procurador-Geral da Justiça previsto na Lei Orgânica do Ministério Público (Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, artigo 41, parágrafo único) em caso de envolvimento de membro do Ministério Público Estadual; o presidido por Membro do Ministério Público designado pelo Procurador-Geral da República no caso de envolvimento de membro do Ministério Público Federal (artigo 18, parágrafo único, da Lei Complementar nº 75/93). Nesses casos, de envolvimento de membro do MP ou de juiz em inquérito policial, segundo as citadas leis, os autos do inquérito deve, pela autoridade policial, ser imediatamente enviados à autoridade competente para presidi-los, ou seja, o Tribunal, o Procurador-Geral da Justiça, e o Procurador-Geral da República, conforme o caso.

 

Valor probante do inquérito

 

A parcialidade do inquérito: O inquérito é um procedimento eminentemente inquisitivo. Nele prepondera a investigação. O processo do tipo inquisitivo foi abandonado, entre outras razões, em função da constatação de que não configura bom instrumento para chegar-se à verdade real e a um julgamento justo. O juiz inquisidor, em sua ânsia de investigar, esclarecer, comprovar, tornava-se, em face de limitações psicológicas próprias do ser humano, um juiz parcial. O mesmo ocorre nas investigações do inquérito policial. A autoridade policial, em seu afã de encontrar e apontar o culpado, com sua pretensão de bem esclarecer o delito, acaba, irremediavelmente, envolvendo-se de tal forma com a investigação que sua imparcialidade fica prejudicada. Não vai aqui nenhuma critica. Trata-se de mera constatação. Daí a razão de estarem enganados os que sustentam que os fatos retratados pelo inquérito representam a verdade e os descobertos pela instrução processual sua deformação. A principal utilidade do inquérito é a de fornecer elementos para a propositura da ação penal. Como se examinará a seguir, não se nega o valor probatório do inquérito Porém, tal valor é relativo.

 

Valor probatório. Duas correntes: Relativamente ao valor probante do inquérito, há duas correntes. Pela primeira corrente, o inquérito policial não possui qualquer valor probatório. É procedimento inquisitivo que tem por fim exclusivo fornecer elementos de informação ao acusador para que esse possa dar início à ação penal. Segundo esses autores, o inquérito serve apenas de base para a denúncia ou queixa, aliás, como parece confirmar o artigo 12 do CPP. Tal absoluta falta de valor probante decorreria de que a instrução tem que ser necessariamente contraditória, e o inquérito policial é puramente inquisitivo. Decorreria, ainda, de que a prova para fundamentar a condenação há de ser judicializada, utilizada essa expressão no sentido que a prova deve ser colhida pelo juiz instrutor. Alguns eminentes juristas fazem parte dessa corrente. Para uma segunda corrente, aceita pela grande maioria das decisões judiciais e pela parte mais significativa da doutrina, a prova constante do inquérito se presta para embasar a sentença condenatória desde que venha confirmada por elementos de prova colhidos na fase da instrução processual. Dizem os autores que defendem esse entendimento que a prova colhida no inquérito só possui valor se confirmada por elementos de prova judicializados no curso do processo. Quanto à posição que sustenta a possibilidade da condenação com base em prova exclusivamente policial, não há seguidores.

 

A segunda corrente. Atualizando sua fundamentação: A razão, sem dúvida, está com a segunda corrente. Mas não porque, como dizem, desde que a prova venha confirmada, desde que a prova seja judicializada... Ora, não é porque a prova do inquérito é confirmada na instrução que ela passará, por mágica, a valer. Das duas uma, ou vale ou não vale, confirmada ou não. Em nosso entender, essa prova vale, e pela seguinte razão: ela é contraditada, ela é judicializada. Embora a prova tenha sido colhida em fase anterior à instrução, os autos do inquérito passam a integrar os autos do processo. Passando a integrar os autos do processo, os autos do inquérito policial possuem pleno valor probante enquanto documentos que são. O simples fato de estarem os autos inquisitivos no interior dos autos do processo já constitui circunstância bastante indicativa de que são submetidos ao contraditório. Os autos estão ali, as partes podem contraditá-los. Aliás, quando o acusado, no interrogatório, nega o fato retratado no inquérito está assim, a contraditar o documento inquisitivo, emprestando-lhe validade como prova. O princípio do contraditório importa nas seguintes consequências: 1ª – deve-se dar à parte a oportunidade de expor suas razões e de falar sobre as da parte contrária; 2ª – deve-se dar à parte a oportunidade de falar sobre todo elemento de prova que ingressa no processo por ato da parte contrária ou do juiz; 3ª – deve-se dar à parte a oportunidade de levar provas ao processo. Para que o princípio do contraditório seja observado, não é necessário que efetivamente a parte contradiga as provas dos autos e as manifestações: basta que lhe seja dada a oportunidade de fazê-lo.A defesa, no curso do processo, tem oportunidade de examinar e contraditar a prova contida no auto inquisitivo. Logo, o princípio do contraditório é observado, fazendo assim valer o inquérito como prova. Quando se afirma que a prova precisa ser judicializada para embasar a sentença está-se querendo dizer que, sob pena de incorrer em erro, a prova deve se submeter ao contraditório da instrução, seja sob a forma de testemunho seja sob a forma de documentos (testemunho documentado no inquérito). A necessidade de judicializar a prova não significa negar o valor da prova obtida mediatamente. O conhecido princípio processual da imediação representa mais uma sugestão, um conselho a ser seguido, do que uma norma rígida, inflexível, cuja inobservância seja capaz de gerar invalidade. Firmado o princípio de que o inquérito policial vale como prova enquanto documento submetido ao contraditório processual, não se vá partir daí para dizer que ele é suficiente para, com exclusividade, fundamentar decreto condenatório. Não é. Mas não, como se tem alegado, porque haveria violação do contraditório; não haveria. E sim, em razão do princípio in dubio pro reo, vale dizer, a prova documental representada pelo inquérito é, como regra geral, prova insuficiente para fundamentar a condenação. Quanto à fundamentação da validade da prova pericial, quando não possa ser repetida em juízo em função do desaparecimento de seu objeto, é a mesma acima exposta: trata-se de prova documental submetida ao contraditório da instrução, de onde decorre sua validade.

 

Perícias produzidas no inquérito: Ver comentários ao inciso VII do artigo 6º.

 

Jurisprudência

 

Valor probatório do inquérito: As declarações contidas no inquérito, quando consoantes com a prova judicializada, possuem valor probante (RJTJRS 116/71). As declarações de ciência perante a polícia, em vista da forma inquisitorial, valem tanto como outras declarações extrajudiciais, pois que dependem das circunstâncias em que colhidas. (TJRS – Ap. 684007032). Não é possível lavrar-se a sentença condenatória sem que a prova da fase pré-processual não seja judicializada, submetida ao contraditório (TJRS – Ap. 685029399 e Ap. 690092432). Ofende as garantias constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa a decisão condenatória cujo suporte é a prova, não reproduzida em juízo, consubstanciada nas peças do inquérito (STF – Lex 165/376). Não afetam a validade do processo (RJTJRS 81/125; 97/17; 93/77). Os atos do inquérito atingidos por nulidade podem perder seu valor probante (RJTJS 90/159).

 

Litispendência entre inquéritos: É admissível a investigação do mesmo fato em local diverso. A competência do juízo deverá ser aferida depois de apurada a existência do crime imputável ao réu. É inadmissível o trancamento por não se poder falar, conceitualmente, em litispendência entre inquéritos (RT 625/293).

 

Nulidades do inquérito

 

Não afetam o processo: É questão pacífica, doutrinária e jurisprudencialmente: as nulidades do inquérito policial não afetam o processo. A razão disso está em que o inquérito não é processo. O inquérito é um procedimento administrativo regulado por normas de direito administrativo e o processo é uma relação jurídica processual regrada por normas de direito processual penal. Uma relação processual que se instaura apenas por ocasião do oferecimento da denuncia, momento esse posterior ao inquérito. Assim, tem-se que as nulidades do inquérito não afetam a validade da relação processual. Todavia, é de registrar-se que alguns vícios do inquérito são capazes de diminuir seu valor probante.

 

Afetam a validade da prisão em flagrante: As nulidades do inquérito, embora não afetem a validade do processo, afetam a prisão em flagrante.

 

 

        Art. 5o  Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

        I - de ofício;

        II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

        § 1o  O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

        a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

        b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

        c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

        § 2o  Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

        § 3o  Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

        § 4o  O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

        § 5o  Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

 

Início do inquérito. Dever de instauração

 

A tipicidade do fato: A autoridade policial, suspeitando que tenha ocorrido um fato dotado de tipicidade tem o direito-dever de determinar a abertura do inquérito policial. Trata-se de ato vinculado, obrigatório. Inexiste poder discricionário. Presente o pressuposto suspeita de ocorrência de fato dotado de tipicidade, surge o dever administrativo de dar início ao inquérito policial. Não é necessária a certeza, basta a suspeita da ocorrência do fato. Como disse Paulo David Tôrres Barcellos, não cabe trancamento de inquérito iniciado para o fim de esclarecer situações dúbias ou ambíguas (RJTJRS 99/81). Mas a suspeita tem de dizer respeito a um fato que seja típico. Como sustentou Fábio Bittencourt da Rosa, o direito de perquirir sobre eventual existência de crime é amplo, só encontrando óbice no abuso e na inutilidade. Se for evidente que a investigação levará a nada, por que restou clara a falta e prova sobre a materialidade do delito, o inquérito policial haverá de ser trancado (RTRF – 4ª região – 7/436). O ato de abertura de inquérito policial no Direito Administrativo é semelhante ao ato de lançamento no Direito Tributário: ambos são vinculados e obrigatórios. Basta a tipicidade do fato; não é necessária a suspeita ou certeza quanto à autoria, pois uma das metas do inquérito é justamente a investigação e determinação da autoria. Não é necessária também a suspeita da prática de um crime (fato típico e antijurídico). Basta a tipicidade, um dos elementos do fato típico. Mesmo que inexista dolo ou culpa na conduta do agente, mesmo que haja a possibilidade de inexistir relação de causalidade entre a ação e o resultado, mesmo que a conduta tenha sido realizada em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito ou mesmo, ainda que presentes as causas que excluem a culpabilidade, a autoridade policial, diante da tipicidade do fato, tem a obrigação de instaurar o inquérito policial. Todas essas circunstâncias, capazes de excluir o crime, podem apenas, quando comprovadas, implicar na inexistência do direito da autoridade policial de indiciar o agente. A questão relativa ao indiciamento é examinada nas anotações ao artigo sexto. Havendo fundada suspeita da ocorrência de fato dotado de tipicidade e mesmo assim não determinando a abertura do inquérito policial para fins de investigação, a autoridade policial sujeita-se às sanções do delito de prevaricação (artigo 319 do CP), o qual consiste em “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

 

Exceção à regra da tipicidade: Diante da suspeita da prática de fato dotado de tipicidade, só não existe o dever de abertura do inquérito quando estiver extinta a punibilidade.

 

Peça inicial do inquérito: Embora o inquérito possa ser instaurado em função de provocação de terceiros, o ato administrativo que dá início ao mesmo é a portaria da autoridade policial. Dessa maneira a requisição, a representação, o requerimento e a queixa, são apenas formas de dar início ao inquérito, não peças inaugurais do inquérito. Recebendo qualquer um desses documentos, ao delegado de polícia compete baixar portaria instaurando o inquérito.

 

Jurisprudência

 

Dever de iniciar o inquérito: O pedido da vítima de abertura de inquérito deve ser indeferido se o fato narrado não é típico (RJTJRS 78/18).

 

Trancamento do inquérito: Cabível habeas corpus para o trancamento de inquérito que investiga comportamento que não configura delito (STF, Lex 153/297; RT 654/322). Para que se determine o trancamento de investigações policiais é necessário que a ação ou a omissão evidentemente não constitua crime em tese (TJRS – HC 686038274). No mesmo sentido: STF, Lex 138/356. Se os fatos não demonstram de pronto a inexistência de indícios que possam configurar crime e nem não-ilicitude da conduta do paciente, não cabe hc para trancamento do inquérito (STF, Lex 150/237). No estrito âmbito de habeas corpus é impossível valorar-se provas. Constituindo o fato, a tese, delito, descabe interposição do hc (TJRS – RHC 68041821). O habeas corpus impetrado para trancar inquérito policial instaurado em virtude de requisição do MP deve ser dirigido ao juiz de 1º grau, pois que, no caso, autoridade coatora não é o MP e sim o delegado de polícia (RTRF 4ª Região 7 / 434). Cabe habeas corpus para trancamento de inquérito policial quando evidente ter o agente praticado o fato sob a proteção de erro de proibição (RT 6980/339).

 

Formas de provocar o início do inquérito

 

Ofício: Chegando, por qualquer forma, ao conhecimento da autoridade policial, a prática de crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade tem o dever de determinar a abertura de inquérito policial.

 

Requisição: A abertura de inquérito pode ser determinada à autoridade policial através de requisição do Ministério Público ou do juiz. Salvo na hipótese de ordem manifestamente ilegal, o delegado de polícia tem a obrigação de dar início ao inquérito. A não obediência à requisição pode implicar em prática do delito de prevaricação (artigo 319 do CP). Observe-se que o poder do Ministério Público de requisitar a abertura de inquérito foi erigido à categoria de função institucional pela Constituição Federal (artigo 129, inciso VIII).

 

Requerimento: O inquérito pode iniciar-se, ainda, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representa-lo. O requerimento deve conter, nos termos do presente dispositivo, a narração do fato, a individualização do indiciado e as razões de convicção ou presunção de ser ele o autor da infração e a nomeação de testemunhas. Note-se que o importante é que o requerimento contenha a narração de um fato delituoso. A autoria pode ser desconhecida e o requerente pode não possuir os nomes de testemunhas para indicar e mesmo assim caberá à autoridade policial dar início ao inquérito investigando a autoria, a materialidade e colhendo provas. Na prática, tais requerimentos são feitos oralmente e registrado no chamado Livro de Ocorrências. O requerimento pode ser indeferido. Mas não por qualquer razão. A autoridade policial somente pode indeferir o pedido quando estiver extinta a punibilidade, quando o fato descrito for atípico ou quando o requerente não fornecer o mínimo de informações necessárias para dar início às investigações.

 

Representação: O inquérito, nos crimes em que a ação pública for condicionada à representação do ofendido, não poderá sem ela ser iniciado (artigo 5º, parágrafo 4º). A representação pode ser exercida oralmente ou por escrito, pessoalmente ou através de procurador com poderes especiais, ao juiz, ao MP ou diretamente à autoridade policial.

 

Queixa: Nos crimes de ação privada, o inquérito só pode ser aberto diante de requerimento de quem tenha legitimidade para apresentar queixa. A queixa, nos crimes de ação privada, assemelha-se à denúncia. É dirigida ao juiz. O que é dirigido à autoridade policial não é propriamente a queixa, mas um requerimento de abertura de inquérito. Esse requerimento, ou queixa, dirigido ao delegado, não interrompe o prazo decadencial de seis meses para o oferecimento da queixa em juízo (prazo do artigo 38 do CPP). Assim, o requerimento de abertura de inquérito em se tratando de crime de ação privada, há de ser feito perante a polícia dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, sob pena de ser indeferido.

 

Recurso: Contra o despacho de indeferimento de abertura de inquérito, cabe recurso ao Chefe de Polícia (parágrafo 2º, do artigo 5º). No Rio Grande do Sul há o Chefe de Polícia e o Secretário de Segurança. O recurso pode dirigir-se tanto a um quanto ao outro. Em sendo indeferido o recurso, que medida tomar? O interessado pode requerer diretamente ao Ministério Público, o qual poderá requisitar a abertura do inquérito. Pode, também, distribuir o requerimento ao juiz (analogia com o disposto no artigo 39 do CPP que permite seja a representação dirigida ao juiz), que, assim como o MP, poderá requisitar. O ofendido pode, ainda, tomar outra medida.  Pode, em vez de pedir ao juiz ou ao MP, ingressar em juízo com mandado de segurança contra a autoridade policial, inclusive com pedido de liminar. O direito líquido e certo do ofendido à instauração do inquérito policial deriva de seu direito subjetivo constitucional de propor ação penal privada. Quando a lei prescreve um direito é consequência jurídica necessária e incontornável é a de que possibilita também os meios para exercê-lo.

 

Jurisprudência

 

Representação: Quando a ação penal pública está condicionada à representação do ofendido, sequer o inquérito policial poderá sem ela ser instaurado (TJRS – HC 863033096).

 

Delatio criminis

 

Em regra, uma faculdade: O parágrafo 3º, do artigo 5º, autoriza qualquer pessoa que tiver conhecimento da existência de infração penal a comunicá-la à autoridade policial. É uma das maneiras pelas quais a prática do delito chega ao conhecimento da autoridade policial. Trata-se de mera faculdade. Só há dever para pessoas no exercício de função pública, médicos (artigo 66, da Lei de Contravenções Penais), MP e juiz (artigo 40 do CP). Observe-se que quando se tratar de crime de quadrilha organizada para à prática de crimes hediondos, tortura, tráfico de entorpecentes ou terrorismo, o participante ou associado que a denunciar à autoridade, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) e 2/3 (dois terços) – artigo 8º, parágrafo único, da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990.

 

 

         Art. 6o  Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

        I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;           (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

       II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;         (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

        III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

        IV - ouvir o ofendido;

        V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

        VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

        VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

        VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

        IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

        X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.           (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

 

 Primeira providência

 

Baixar portaria: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, como primeira providência, baixar portaria dando início ao inquérito policial. Não encontra nenhuma fundamentação legal a abertura de expedientes no âmbito das delegacias de polícia com o nome de investigações iniciais ou denominações semelhantes. Observe-se que o inquérito para ser instaurado e mesmo para chegar a seu final não necessita obrigatoriamente de um indiciado. Pode ocorrer que ninguém seja indiciado.

 

Dirigir-se ao local do fato (inciso I)

 

Considerações: Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial deverá dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos, os quais farão o levantamento do local.

 

Apreensão de instrumentos e objetos (inciso II)

 

Considerações: Após liberados pelos peritos criminais, a autoridade deverá apreender os objetos e instrumentos que tiveram relação com o fato.

 

Destino: Os instrumentos e objetos apreendidos acompanham os autos do inquérito (artigo 11 do CPP). Tem a perda decretada em favor da União, ressalvando o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Aqueles instrumentos cuja perda em favor da União for decretada serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal (artigo 124 do CPP). O confisco pode ser decretado por despacho de arquivamento do inquérito, na sentença de impronúncia ou na sentença absolutória (artigo 779 do CPP).

 

Busca e apreensão: Pode ser domiciliar ou pessoal. A busca e apreensão domiciliar, nos termos da CF, artigo 5º, inciso XV, deve ser feita durante o dia e necessariamente precedida de ordem judicial (mandado de busca e apreensão ordenado pelo juiz). Essa ordem judicial, como afirma Teori Albino Zavascki, há de ser fundamentada sob a pena de reconhecer-se sua ilegalidade (RTRF 4ª Região 10 /363). Já a busca pessoal, se não for realizada pelo delegado de polícia, deverá ser precedida de mandado de busca e apreensão por esse expedido. Vale dizer que o agente policial (não o delegado que nos termos do CPP corresponde à autoridade policial), sem mandado assinado pelo delegado, não pode realizar busca pessoal. Salvo, é claro, o flagrante-delito -  de porte de entorpecentes, por exemplo. As regras relativas à busca e apreensão estão contidas nos arquivos 240 a 250 do CPP.

 

Colher todas as provas (inciso III)

 

Remissão: Ver comentários ao inciso II.

 

Ouvir o ofendido (inciso IV)

 

Condução coercitiva: A autoridade policial deve, no curso do inquérito, ouvir o ofendido. Se, intimado para esse fim não comparecer, sujeita-se às sanções do delito de desobediência e a expedição de mandado de condução coercitiva, firmado pela autoridade policial, para o fim de ser levado até sua presença e ser ouvido. O direito de determinar a condução coercitiva do ofendido deriva do direito de ouvi-lo expresso no CPP. Quem pode o fim pode o meio.

 

Ouvir o indiciado (inciso V)

 

Forma de inquirição: A inquirição do indiciado na polícia deve obedecer às mesmas regras, no que forem aplicáveis, de seu interrogatório em juízo. Dessa forma, será qualificado e interrogado. Não está obrigado a responder às perguntas. Não tem compromisso com a verdade pois se, com ela faltar, não comete, em princípio, delito algum. Tem o direito, no ato de seu interrogatório policial, de se fazer acompanhar de advogado. Entretanto, esse não poderá intervir nas perguntas e respostas (o que não exclui o direito do advogado de sugerir perguntas à autoridade policial para serem feitas ao indiciados). A todo tempo poderá ser determinado um novo interrogatório. O termo de inquirição deve ser assinado por duas testemunhas de leitura que lhe tenham ouvido a leitura. São as denominadas testemunhas de leitura.  Assistem o ato final do interrogatório quando o depoimento é lido em voz alta e, a seguir, assinado pelo indiciado. Não assistem necessariamente ao interrogatório, mas é interessante que o façam. Dessa maneira, uma eventual confissão fica dotada de maior credibilidade para fins de apreciação judicial da prova inquisitiva.

 

Condução do indiciado: Ver o título condução coercitiva em anotações ao presente artigo 6º.

 

Pressupostos do indiciamento: O inquérito, quando iniciado, não possui obrigatoriamente um indiciado ou um suspeito. O inquérito pode até terminar sem indiciado. O ato de indiciamento não é ato discricionário, é ato vinculado. Só tem lugar quando houver suspeita de que alguém seja o autor de um delito. Sem prova de autoria ou da existência de um delito é inadmissível o indiciamento. Constitui constrangimento ilegal reparável via habeas corpus. Afirmamos que o indiciamento só é cabível quando houver suspeita de que alguém seja autor de um delito. Sem indícios é inviável o indiciamento.

Como delito significa fato típico, antijurídico e culpável, se faz imprescindível para a legalidade do indiciamento: 1º - Indícios razoáveis de autoria relativas a prática de fato dotado de tipicidade; 2º - Não estar demonstrada a ausência de dolo ou culpa; 3º - Não estar demonstrada a ausência de nexo de causalidade entre a que ação e resultado; 4º - Não estar provada a existência de causa excludente da antijuricidade. E, ainda, não ficar comprovada a inimputabilidade pela menoridade, a absoluta ausência da potencial consciência de antijuricidade (erro de proibição escusável) ou inexigibilidade de outra conduta. Desse modo, é de todo equivocada a praxe policial de indiciar sempre que houver indícios de que alguém tenha praticado fato dotado de tipicidade. Se A for autor da morte de B, esse fato, por si só, não justifica o indiciamento. Se faz preciso que não esteja, por exemplo, provado que a ação se verificou em legítima defesa. Não pode ser indiciado aquele que, por exemplo, agiu em estado de necessidade ou aquele que não agiu dolosa ou culposamente (desde que evidenciado). Contra o indiciamento policial ilegal cabe, por via do habeas corpus ou do mandado de segurança, o desindiciamento judicial. Em verdade, a redação do inciso V, do artigo 6º, do CPP, é infeliz. Melhor que dissesse ouvir o suspeito. Como está redigido – ouvir o indiciado – dá a entender que o suspeito para ser ouvido (e conduzido) deve ser, antes, indiciado. O indiciamento é ato vinculado, sujeito às condições implicitamente estabelecidas na lei administrativa e só pode ser efetivado, após verificada a existência de pressupostos que o autorizam. É absolutamente errônea a idéia de que o indiciamento não implica em nenhum constrangimento.

 

Trancamento de inquérito: É desacertado o trancamento do inquérito policial via habeas corpus por falta de elementos de prova para o indiciamento. Não havendo elementos suficientes para tanto e mesmo assim tendo sido efetivado o indiciamento, o habeas corpus há de ser concedido para o fim específico de anular o ato administrativo de indiciamento, pois que trata-se, diante da falta de elementos indiciários, de ato administrativo ilegal, sujeito ao controle judiciário. O inquérito pode e deve prosseguir para investigar e comprovar a autoria. O trancamento do inquérito policial encontra lugar, isso sim, quando instaurado para apurar um fato que não constitui crime em tese.É de considerar-se, ainda, como desprovido de razão o entendimento de que em habeas corpus não cabe exame de prova. É evidente que cabe. Não há como concluir que o indiciamento é nulo se não forem examinadas as provas. Da mesma forma, não há como concluir se o fato investigado constitui ou não infração penal sem exame de prova. O que não se autoriza na via do habeas corpus é o exame aprofundado de provas.

 

Indiciado como sujeito de direitos: O inquérito policial é inquisitivo. Mas não se pode partir daí para dizer que o indiciado não possui direitos, que é mero objeto de investigação. Essa afirmação é válida para o processo inquisitivo medieval. Não modernamente, quando o indiciado não perde sua qualidade de cidadão sujeito ativo de direitos subjetivos, alguns deles, de ordem constitucional, entre os quais (artigo 5º, da CF): o direito ao tratamento humano e a não submissão à tortura (inciso III); a inviolabilidade do domicílio (inciso XI); a inviolabilidade das comunicações (inciso XII) o direito à integridade física e moral (inciso XLIX); a presunção de inocência (inciso LVII); o direito à prisão legal (inciso LXI); o direito ao habeas corpus (inciso LXVIII).

 

Jurisprudência

 

Indiciamento: O indiciamento só é cabível quando presentes indícios de autoria de crime cuja materialidade esteja comprovada. O habeas corpus deve ser concedido para a oitiva em declarações sem identificação criminal (RT 649 / 267). Em não havendo indícios de autoria, descabido é o indiciamento. Na hipótese o habeas corpus pode ser concedido para fim de sustar o indiciamento formal até a apuração da responsabilidade dentro do inquérito (RT 612 / 319).

 

Reconhecimento de pessoas e coisas (inciso VI)

 

Aplicação dos artigos 226 a 228: A autoridade policial deverá, no curso do inquérito, proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas. O reconhecimento de pessoa deve ser feito de acordo com as normas estabelecidas nos artigos 226 a 228 do CPP.

 

Exame do corpo de delito e perícias (inciso VII)

 

Regras dos artigos 158 a 184: A autoridade policial deverá determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias. Utiliza-se, no que forem aplicáveis, as regras dos artigos 158 a 184 do CPP. Quando o é caso de realizar-se exame de corpo de delito? Quando a infração deixar vestígios (artigo 158), pois que a confissão, nessa hipótese, não supre a ausência de exame. E quando é o caso de realizar outras perícias? Quando forem necessárias ao esclarecimento do fato. Esses exames são feitos, em regra, por peritos oficiais. A eles cumpre responder aos quesitos formulados.

 

O indiciado e as perícias: A autoridade policial não pode negar o exame de corpo de delito quando requerido pelo indiciado (artigo 184 do CPP). Pode negar a realização de outras perícias que não foram necessárias ao esclarecimento da verdade. Por esclarecimento da verdade entenda-se esclarecimento da verdade relevante. Mas não apenas o esclarecimento de fato vinculado à tipicidade como também o esclarecimento de fatos relacionados com a autoria, antijuricidade e a culpabilidade. Sendo negada a perícia, requerida pelo indiciado, necessária ao esclarecimento de verdade relevante, cabe o habeas corpus, especialmente quando a perícia não puder se realizar futuramente, no curso da instrução, pelo desaparecimento de seu objeto em função da ação do tempo. Essa é uma hipótese de extensão anômala do princípio da ampla defesa à fase pré-processual. O princípio da ampla defesa, como o do contraditório, em regra, não exerce influência sobre a fase do inquérito policial. Sua destinação vincula-se ao processo. Excepcionalmente pode produzir efeitos antes de iniciada a ação penal, quando os autos se encontram ainda na polícia. Tal ocorre naqueles casos em que é necessária a produção antecipada de prova cuja realização é indeferida pela autoridade policial. Exemplificando: a testemunha presencial diz ter visto o fato ocorrer em circunstâncias que configuram legítima defesa e a autoridade policial não quer ouvi-la. Essa testemunha está doente e pode falecer a qualquer momento. Pode-se requerer ao juiz medida cautelar visando a sua inquirição prévia. Outro exemplo: o indiciado é liberado pela Delegacia com lesões distribuídas pelo corpo, as quais em pouco tempo desaparecerão. Alega ter sido coagido fisicamente para assinar confissão que não é de sua autoria. Requerido, o Instituto Médico Legal se nega a proceder ao exame de lesões corporais sob pretexto de que sua realização está condicionada à ordem da autoridade. A autoridade policial não concede a ordem. A solução é requerer ao juiz aquela mesma medida cautelar inominada para que se expeça ordem ao Instituto Médico Legal para efetivação do exame. Não sendo concedida a medida pelo magistrado, é cabível o habeas corpus dirigido ao Tribunal, pois foi violado o direito subjetivo processual e constitucional de ampla defesa. Nesses exemplos não existe atuação do princípio da ampla defesa na fase inquisitiva, pois a prova desejada não se destina a essa fase e, sim a eventual instrução processual que se originar do inquérito. A relevância que terão as provas para a instrução faz valer com antecipação, apenas temporal e não procedimental, o princípio da ampla defesa.

 

O indiciado e os quesitos:  É incorreto o entendimento segundo o qual o artigo 176, que autoriza às partes a formularem quesitos, não se aplique ao indiciado no inquérito policial. O inquérito visa a apuração da verdade, favorável ou não ao indiciado e, por isso, não há razão de proibir-se ao mesmo que formule quesitos a serem respondidos pelos peritos. A não concessão dessa oportunidade ao indiciado, embora não implique nulidade do processo, pode resultar em diminuição do valor da prova pericial. Especialmente se a pericia não puder ser repetida na instrução criminal. Nessa hipótese, claro se demonstra cabível o habeas corpus contra a autoridade policial para o fim d que os quesitos sejam recebidos e submetidos aos peritos.

 

Identificação criminal (inciso VIII)

 

Antes da nova Constituição Federal: Antes da Constituição Federal de 1998, o entendimento dominante vinha espelhado na Súmula 568 do STF -  (vide também jurisprudência posterior a sua publicação) que dizia: A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente. Alguns julgados, em menor número, faziam a identificação criminal depender da necessidade.

 

Após a nova Constituição Federal: O artigo 5º, inciso LVIII, da CF, prescreve que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Isto posto, ficou revogada a Súmula 568 e suspensa a aplicação do inciso VIII, do artigo 6º, do CPP, até que lei venha dispor sobre casos em que se autorizará a identificação criminal ....... Há o entendimento em contrário, trapaceando, todavia, a norma constitucional expressa.

 

Jurisprudência

 

Identificação criminal: O civilmente identificado não pode ser criminalmente identificado, salvo em hipóteses a serem previstas na lei (STJ – RT 666 / 355; STF – RT 643 / 358, 6477 / 301, 644 / 326, 645 / 354).

 

Vida pregressa do indiciado (inciso IX)

 

Finalidade: O inciso IX do artigo 6º, prevê competir à autoridade policial averiguar a vida pregressa do indiciado, sua condição econômica, sua atitude e o ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para apreciação do seu temperamento e caráter. Tal disposição tem por fim fornecer subsídios ao juiz por ocasião da aplicação da pena-base (artigo 59, do CP) e da pena de multa (artigo 60, do CP).

 

Boletim de antecedentes: A autoridade policial deverá juntar aos autos do inquérito o Boletim de Antecedentes Criminais do indiciado. Essa medida decorre do dever da autoridade policial de investigar a vida pregressa do indiciado.

 

 

        Art. 7o  Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

 

 

 Reprodução simulada dos fatos

 

Condição: Desde que não contrarie à ordem pública. Exemplo: crimes contra os costumes.

 

Possibilidade de o juiz determinar: A possibilidade de proceder à reprodução simuladas dos fatos não é uma faculdade exclusiva da autoridade policial. Como observa Espínola Filho (1976), em comentários ao presente dispositivo, o juiz também pode, no curso da instrução, determinar que se faça a reprodução simulada dos fatos.

 

Condução coercitiva: Para o fim de fazer-se a reprodução simulada do crime é facultada a condução coercitiva do indiciado (RT 684 / 314).

 

 

        Art. 8o  Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.

 

 

 

A prisão em flagrante. Remissão

 

Remissão: Sobre a prisão em flagrante ver os comentários ao artigo 301 e seguintes.

 

 

        Art. 9o  Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

 

Peças do inquérito

 

Comentários: Os autos do inquérito já foram manuscritos. Na seqüência, tornaram-se datilografadas. Breve serão todos digitalizados, da mesma forma que se verifica com os processos. A rubrica (assinatura reduzida que confere autenticidade ao documento) será substituída pela autenticação digital.

 

 

        Art. 10.  O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

        § 1o  A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

        § 2o  No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

        § 3o  Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

 

A contagem dos prazos

 

Prazo estando o indiciado preso: Estando o indiciado preso, em razão de prisão em flagrante ou prisão temporária ou preventiva, o prazo para término do inquérito é de dez dias a contar da data de prisão. Nesse prazo conta-se o dia de prisão. O inquérito deverá ser remetido à Justiça, o mais tardar no 11º dia, pois que deve terminar em dez dias. Se a prisão ocorrer em um sábado, domingo ou feriado, esses dias contam. Tem-se entendido, com fundamento no parágrafo 3º, do artigo 10, que somente quando o indiciado estiver solto cabe a dilação do prazo.

 

Indiciado preso preventivamente: Estando o indiciado preso preventivamente, descabe a devolução doa autos à polícia e pela seguinte razão: se existem elementos para prender preventivamente (prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria) deve haver, por certo, elementos suficientes para a apresentação da denúncia (indícios razoáveis de existência de crime e de autoria). Diante da devolução dos autos, estando o indiciado preso preventivamente, manifesta-se ilegal a prisão.

 

Indiciado preso. Justiça Federal: Com relação à Justiça Federal, aplicável é o artigo 66 da Lei n. 5.010, de 30 de maio de 1966, segundo o qual: “O prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 dias quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais 15 (quinze) dias a pedido, devidamente fundamentado da autoridade policial e deferido pelo juiz a que competir o conhecimento do processo. Parágrafo único: ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade deverá apresentar o preso ao juiz.” Configura-se ilegal a prisão do indiciado quando os autos do inquérito não são remetidos à Justiça, dentro do prazo do caput desse dispositivo (artigo 648, inciso II do CPP).

 

Prazo estando o indiciado solto: Quando o indiciado estiver respondendo solto ao inquérito, o prazo de sua remessa à Justiça é de trinta dias. Se o fato for de difícil elucidação, a autoridade policial poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz (§ 3º, do artigo 10). Ao receber dito requerimento de dilação de prazo, a lei não prevê deva o juiz ouvir o Ministério Público. Entretanto, essa tem sido a providência tomada, mesmo porque o promotor público pode entender já existirem elementos suficientes para a propositura da ação penal. O prazo deverá ser marcado pelo juiz tendo em vista as diligências pendentes e a complexidade do caso. Assim, nada impede que o prazo de prorrogação seja superior a trinta dias.

 

Jurisprudência:

 

Inquérito parado na polícia: Constitui constrangimento ilegal, declarável por meio de habeas corpus, o fato de o inquérito permanecer por mais de trinta dias da Delegacia de Policia sem autorização judicial para tanto. Na hipótese o habeas corpus será concedido para o fim de ordenar a remessa do inquérito à Justiça (TJRS – HC 685000556).

 

Excesso de prazo para término de inquérito de indiciado preso: Excedendo-se o prazo para encerramento do inquérito quando o indiciado está preso cabível é o habeas corpus (RT 639 / 304).

 

Indiciado preso preventivamente e devolução dos autos à polícia: A decretação da custódia preventiva tem como pressupostos elementos que autorizam o oferecimento da denúncia. A complementação das indagações policiais é dispensável para essa última providência, a não ser que a custódia preventiva tenha sido ilegalmente decretada (TJRS – HC 27660).

 

Relatório

 

Considerações: Terminado o inquérito, a autoridade policial deve elaborar um relatório descrevendo o que tiver sido apurado no inquérito. É forte o entendimento doutrinário no sentido de que não compete à autoridade policial, nesse relatório, elaborar juízos de valor acerca da conduta do indiciado, cabendo essa valoração ao representante do Ministério Público. É equivocada essa posição. Compete à autoridade policial fazer esses juízos de valor. Se no curso do inquérito, o delegado de polícia se convence que determinado envolvido não agiu com dolo, ou que tenha agido sob proteção de excludente de antijuridicidade ou mesmo de culpabilidade, deverá expor no relatório as razões de seu convencimento. O delegado de polícia deve, necessariamente, no curso da investigação, almejar o convencimento acerca da responsabilidade do indiciado, mesmo porque será com base nesse convencimento que deverá determinar ou não o indiciamento; determinar o indiciamento de uns e não de outros. Como já tivemos oportunidade de assinalar, é despropositada a praxe de indiciar-se indiscriminadamente, por exemplo, todos os envolvidos em acidente de trânsito em que haja lesões corporais, independente da indagação acerca da culpabilidade de cada um. O indiciamento, sem elementos indiciários, constitui ato administrativo anulável através do habeas corpus. Ver Pressuposto do indiciamento em anotações ao artigo 6º, do inciso IV.

 

Indicação de testemunhas

 

Considerações: A autoridade deverá, ainda, no relatório, indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. Tal providência deve-se a que, recebendo os autos, o MP pode entender já existirem elementos suficientes para oferecer denúncia (ver artigo 16) e requerer, em diligências, que sejam ouvidas essas testemunhas pela autoridade policial.

 

 

        Art. 11 Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.

 

Remessa dos instrumentos do crime

 

Comentários: Segundo o disposto no artigo 6º, inciso II, do CPP, logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial deverá apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relação com o fato. Os instrumentos e objetos apreendidos que interessam à prova do crime e respectiva autoria deverão acompanhar os autos do inquérito policial quando da sua remessa à Justiça. Dessa maneira, o juiz e as partes poderão examiná-los pessoalmente. No que toca ao juiz, fica reforçado o princípio de direito processual penal da imediação. O juiz disporá de mais elementos para aceitar ou não as conclusões do laudo pericial (artigo 182 do CPP) ou mesmo determinar que se faça nova perícia tendo por objeto os instrumentos que lhe foram enviados juntamente com o inquérito. Enquanto interessarem à prova, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas (artigo 118). A perda em favor da União dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua ato ilícito, é efeito da condenação (artigo 91, inciso II, letra a), bem como a perda em favor da União do produto do crime (letra b).

 

 

      Art. 12 O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

 

O inquérito e a denúncia ou queixa

 

Dispensabilidade de inquérito: Havendo elementos de informação que contenham indícios razoáveis de prática de delito e da respectiva autoria, o Ministério Público está autorizado, independentemente da requisição da abertura de inquérito policial, propor, desde logo, a ação penal. O inquérito policial, em havendo outros elementos indiciários relativos ao crime e autoria, é perfeitamente dispensável. Não é apenas através do inquérito que as notícias de delito e os elementos de convicção chegam ao Ministério Público. Podem chegar através de representação (artigo 39, parágrafo 5º), através dos autos, papeis e documentos encaminhados por juízes ou tribunais (artigo 40), através da notícia de crime de qualquer do povo (artigo 27 c/c 46, parágrafo 1°). Nessas hipóteses, o Ministério Público fica expressamente autorizado a dispensar o inquérito policial.

 

Indispensabilidade de elementos informativos: Entretanto, note-se, o inquérito policial pode ser dispensado se existirem outros elementos de convicção para embasar a propositura da ação penal. Não basta que a denúncia, ou mesmo a queixa (que também independe do inquérito), descreva fato típico e impute a autoria a uma pessoa determinada. É preciso que a peça inaugural da ação penal se faça acompanhar, sob pena de ser rejeitada (artigo 43), de elementos de convicção relativos à autoria e ao crime imputado. A denúncia não pode partir do nada. Da pura imaginação. Precisa de suporte. Não fosse assim, seria o arbítrio. O dever da propositura da ação penal está condicionado à existência de elementos de convicção que a autorizem.

 

Dispensabilidade do inquérito: O inquérito policial pode ser dispensado se o titular da ação penal dispuser de elementos suficientes para o oferecimento da denúncia.

 

Jurisprudência:

 

Indispensabilidade de informações indiciárias: Gera coação ilegal da liberdade quando o fato descrito na denúncia é pura elaboração mental do acusador. Dá-se essa criação mental quando imputa a alguém uma conduta criminosa em tese, mas que não é aquela, inocente em tese, verificada no inquérito que lhe serviu de base (TJRS – HC 683001671).

 

Dispensabilidade do inquérito: Como procedimento meramente informativo que é, o inquérito policial pode ser dispensado se o titular da ação penal dispuser de elementos suficientes para o oferecimento da denúncia. (APN 33, STJ, Tribunal Pleno, Relator Min. Carlos Thibau, DJU 8.6.92, p. 8.594).

 

 

       Art. 13.  Incumbirá ainda à autoridade policial:

        I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;

        II -  realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;

        III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;

        IV - representar acerca da prisão preventiva.

 

Informações, diligências, mandados e representação

 

Comentários: Em quatro incisos, o artigo 13 do CPP arrola deveres da autoridade policial. Incumbe à autoridade policial, de ofício ou por requisição judicial, fornecer informações necessárias à instrução e julgamento dos processos (inciso I). Incumbe-lhe, também, realizar diligências requisitadas pelo juiz ou diretamente pelo Ministério Público (inciso II). Entre essas, localizar testemunhas, denunciados, proceder a buscas e apreensões. A autoridade policial deverá, ainda, cumprir os mandados de prisão expedidos pelo juiz (inciso III) e, por final, representar acerca da prisão preventiva (inciso IV). Assim, no curso do inquérito instaurado, se a autoridade policial entender presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, deverá representar ao juiz de forma fundamentada, para que seja a prisão seja decretada. Poderá, também, se presentes os requisitos da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, representar ao juiz para que seja decretada a prisão temporária.

 

Da possibilidade do MP de presidir ao inquérito: O exame dos dispositivos que regulam as funções e direitos do Ministério Público autoriza a conclusão de que é facultada a esse órgão a presidência e direção de inquérito policial. Tal direito, todavia, subordina-se a uma condição: o escoamento do prazo para a autoridade policial terminar o inquérito. A função de polícia judiciária é função afeta às Polícias, por determinação constitucional (artigo 144, inciso IV, parágrafo 4º). O inciso II do artigo 7º da Lei Complementar nº 75, de 20.5.93, autoriza apenas, ao Ministério Público, o acompanhamento do inquérito policial. Desse modo, embora o Ministério Público possa, no curso de inquérito policial, acompanhá-lo, requisitar quaisquer diligências à autoridade policial (artigo 129, inciso VIII, da CF), não pode requisitá-lo para o fim de passar a presidi-lo. Entretanto, uma vez esgotado o prazo para o término do inquérito policial, cumpre à autoridade policial remetê-lo ao juiz. Não o fazendo no prazo, nesse caso, sim, o Ministério Público pode requisitar a remessa do inquérito. Por outro lado, se a autoridade policial remete o inquérito a juízo, requerendo novo prazo para dar continuidade às investigações, o Ministério Público, ao receber os autos para falar sobre o requerimento, poderá opinar pela não devolução dos autos à autoridade policial, o que deverá ser deferido pelo juiz.

Em uma ou outra hipótese, de requisição ou de recebimento dos autos remetidos pela autoridade policial, o Ministério Público, de posse dos autos, poderá, a partir dessa momento, passar a presidir o inquérito. Poderes não lhe faltam para isso. Pode notificar testemunhas, requisitar sua condução coercitiva (artigo 8º, inciso I, da Lei Complementar nº 75, de 20.5.93 – Lei Orgânica do Ministério Público da União), requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da administração pública direta ou indireta (inciso II), requisitar informações e documentos à entidades privadas (inciso IV), realizar inspeções e diligências investigatórias (inciso V). Observe-se que a falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisições do Ministério Público implicam responsabilidade de quem lhe der causa (artigo 8º, parágrafo 3º, da citada lei) e que nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo (parágrafo 2º). Análogos poderes são concedidos ao Ministério Público Estadual com a Lei n. 8.625 de 12.2.93, artigo 26, inciso I, letras b e c, incisos II, IV e, ainda, o disposto no artigo 80, segundo o qual aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União. O prazo para o Ministério Público terminar o inquérito policial que, como se disse, pode passar a presidir, é o mesmo prazo de que dispõe para oferecimento da denúncia, cinco dias se o indiciado estiver preso e quinze, se solto, a contar da data em que receber os autos (artigo 46 do CPP). Porém, esse prazo poderá, quando o indiciado estiver solto e o fato for de difícil elucidação, ser prorrogado pelo juiz a pedido do MP (aplicação do artigo 10, parágrafo 3º, do CPP, por analogia). Isso tudo dito em se tratando de inquérito policial, ou seja, investigação que tenha sido iniciado na polícia.

 

A Ministério Público investigando: Nada impede que a investigação tenha início, andamento e fim perante o próprio órgão do Ministério Público. É o chamado procedimento investigatório criminal. Possui a mesma finalidade do inquérito feito pela polícia, o de buscar elementos de informação suficientes para embasar a ação penal. Afasta-se, como já o fizemos em outra passagem, a interpretação do termo exclusividade do artigo 144, parágrafo primeiro, inciso 4º, da CF, como expressão de inviabilidade de outras autoridades de exercer a função de policia judiciária. A exclusividade ali colocada tem por fim apenas arredar as polícias estaduais do exercício da função de polícia judiciária da União.

 

O não cumprimento de requisição do MP por parte da autoridade policial: Conforme lição de Silvio Dobrowolski, a não efetivação de diligências pela autoridade policial, requisitadas pelo MP não configura delito de desobediência, pois esse delito pressupõe que o agente tenha o dever funcional de cumprir a ordem. Quanto a prevaricação, para que, exista necessário é que haja sentimento pessoal que mova o agente (RTRF 4º Região 8/241). Nesse sentido, Júlio Fabrine Mirabete (1987) fundado em jurisprudência, leciona que “a lei, porém, não faz distinção, e o funcionário público também pode ser sujeito ativo do crime de desobediência (RT 418/249). É necessário, porém, que não esteja no exercício da função. Não se configura o citado ilícito se tanto o autor da ordem como o agente se achavam no exercício da função quando da sua ocorrência (RT395/315, 487/289; RF 276/249; JTACrSP 12/96). Nesse caso, o fato poderá caracterizar, eventualmente, o crime de prevaricação (artigo 319).” Damásio de Jesus (1980) classifica o delito em questão como crime comum, que “pode ser executado por qualquer pessoa, inclusive, por funcionário público, desde que o objeto da ordem não se relacione com as suas funções. Se diz respeito às suas funções, pode haver prevaricação.” É idêntica a posição de Costa Júnior (1989) ao dizer que “sujeito agente é que desobedece, quase sempre, um particular. Nada impede, entretanto, que seja funcionário, se não praticar a conduta nessa condição.” Igualmente, Nelson Hungria (1959) quando escreve que o particular “se equipara o funcionário que não age nessa qualidade, isto é, em cujos deveres funcionais não se compreende o de cumprir a ordem de que se trata (pois, caso contrário, o que poderá ocorrer será o crime de prevaricação, como já foi acentuado no n° 147.” Nelson Hungria examinou o tema com profundidade quando indaga “(...) qual o crime do funcionário administrativo (alheio à hierarquia na órbita judiciária) que se nega a cumprir um mandado judicial, ainda mesmo depois de rejeitados os argumentos de sua obtemperação? Será o crime de desobediência (artigo 330) ou o de prevaricação? O crime de desobediência é incluído pelo Código entre os praticados por particular (ou por funcionário entre cujos deveres funcionais não se inclua o cumprimento da ordem) e, assim, não pode ser identificado na hipótese formulada. O que restará a conhecer será, então, o crime de prevaricação, desde que apurado haver o funcionário agido por interesse ou sentimento pessoal (...)”. A jurisprudência: RT 519/416, 418/249, 487/289, RTJ 119/168.

 

Jurisprudência

 

O MP pode investigar colhendo provas para embasar ação penal: Representação dirigida ao juiz da comarca denunciando a existência de crime eleitoral. Remessa dessa representação ao Ministério Público que, por não dispor de elementos suficientes, realizou a inquirição de testemunhas na sala da Promotoria. Inexistência de falta jurídica pela universalização da investigação e da propositura da ação penal. Não tendo sido arguido o impedimento para investigar e ao mesmo tempo dar denúncia, inexiste o que os impetrantes denominam de falta jurídica pela unipersonalização da investigação e da propositura da ação penal (Boletim Eleitoral – TSE 250 / 558).

 

Intervenção do MP no inquérito: A intervenção do promotor no inquérito feita com o fim de coligir provas, não o impede de, a seguir, ofertar denúncia (STJ RT 665/342).

 

 

Art. 13-A.  Nos crimes previstos nos artigos 148149 e 149-A, no § 3º do artigo 158 e no artigo 159 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no artigo 239 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos.    (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)  

        Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, conterá:  (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)   

        I - o nome da autoridade requisitante;             (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)     

        II - o número do inquérito policial; e             (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)    

       III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação.            (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)   

 

 

Art. 13-B.  Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso.  (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)  

         § 1o  Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência.   (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)     

         § 2o  Na hipótese de que trata o caput, o sinal:   (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)     

         I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de autorização judicial, conforme disposto em lei;   (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)   

        II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período;   (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)    

        III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem judicial.  (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)   

         § 3o  Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial.   (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)    

        § 4o  Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz.  (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)   

 

  

         Art. 14 O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

 

Requerimento de diligência

 

Indeferimento: O juízo da autoridade referido pelo presente artigo 14 não é arbitrário. É discricionário. Se a diligência requerida busca esclarecer verdade relevante, não pode ser indeferida pelo delegado de polícia. Contra o indeferimento arbitrário de requerimento de diligência é pertinente a impetração de habeas corpus. Verdade relevante é aquelas capaz de gerar efeitos penais. É a verdade que diz respeito à autoria, antijuricidade e a culpabilidade, ou seja, a verdade que se relaciona com a aplicação da lei penal. Sobre esse tema e sobre a obrigatoriedade de realização do exame do corpo de delito requerido pelo indiciado, ver título Indiciado e as perícias em anotações ao inciso VII do artigo 6º. Sobre o direito do indiciado de formular quesitos ao perito (aplicabilidade do artigo 176 do CPP à fase do inquérito), ver anotações o título Indiciado e os quesitos em comentários ao artigo 6º.

 

 

    Art. 15 Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.

 

Indiciamento do menor. Curador

 

Menor: A referência feita no dispositivo é ao menor de 21 e maior de 18 anos, pois que os menores de 18 anos estão sujeitos à legislação específica  (Lei n. 8.069, de 13.7.90 – Estatuto da Criança e do Adolescente).

 

Curador: A nomeação de curador pode recair sobre qualquer pessoa maior e capaz. Não é necessário que se trate de advogado.

 

Função do curador: Não basta a mera nomeação. O curador deve efetivamente assistir o menor, vale dizer, estar presente por ocasião do depoimento do menor. O curador não é testemunha de leitura, pois que deve assistir a tomada do depoimento do menor, de seu início a seu final.

 

Finalidade: Não é de a suprir a capacidade penal, pois essa é plena aos 18 anos para ocupar a posição de sujeito passivo da relação jurídica de direito penal. Não é viável, nesse caso, importar institutos da natureza cível par o direito penal.

A presença do curador tem por finalidade oferecer um mínimo de garantia e segurança àquele que não possui um completo desenvolvimento psíquico, sujeitando-se, por esse motivo, com maior facilidade, a eventual constrangimento.

 

Atos do inquérito que deve participar: O curador deve participar de todos os atos em que a presença do menor se fizer necessária.

 

Jurisprudência

 

Falta de nomeação de curador no inquérito: Não importa em nulidade do processo (RJTJRS 107/153; TJRS – Ap. 684039209; TJRS – HC 684022692­).

 

Direito da acusação de arrolar o curador como testemunha: A acusação não tem o direito de arrolar o curador como testemunha. Curatela é o instituto criado em benefício curatelado (RT 643/320). É interessante essa decisão; embora não se funde em norma expressa, parece absolutamente correta. Nos parece que sua fundamentação está na norma implícita da moralidade inserta no ordenamento jurídico.

 

 Consequências da não nomeação

 

Para o processo: Não há nenhuma consequência para o processo em razão de não nomeação de curador na fase do inquérito. Nulidades do inquérito não afetam a validade da relação processual. O artigo 564, III, c, do CPP, é aplicável apenas ao processo. A jurisprudência que reconhecia a nulidade do processo em razão da ausência de nomeação de curador na fase do inquérito foi abandonada no início da década de 70.

 

Para a prisão em flagrante: É nulo o auto de prisão em flagrante quando o indiciado menor não é assistido por curador nomeado pela autoridade policial. Essa nulidade afeta a validade da prisão em flagrante. A nulidade poderá ser reconhecida de oficio pelo juiz ou na via de habeas corpus (dirigido ao tribunal no caso de o juiz ter homologado o auto de prisão em flagrante nulo).

 

Menor que se diz maior: Não há nulidade do auto de prisão em flagrante, pois que ninguém pode arguir nulidade a que haja dado causa (artigo 565, do CPP).

 

Para o valor probante do inquérito: A não nomeação de curador ao indiciado menor reduz, em princípio, o valor probante do inquérito. Essa a única consequência para o processo.

 

 

     Art. 16.  O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

 

Devolução dos autos à polícia

 

Comentários: O MP não pode requerer a devolução dos autos do inquérito à autoridade policial, salvo se necessárias novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Dessa maneira, recebido o inquérito pelo MP, se nele houver elementos de provas suficientes, a denúncia deve ser oferecida. Diligências que faltarem poderão ser requeridas com a própria denúncia ou diretamente à polícia mediante requisição (artigo 13, II). Há decisões no sentido de que o juiz não pode indeferir o pedido de devolução formulado pelo MP, pois que, como sujeito ativo de direito de ação, é quem melhor está autorizado para dizer se já existem elementos suficientes para o oferecimento da denúncia. Ressalvada a hipótese de evidente engano do MP, a posição é correta. Estando o indiciado preso preventivamente, o pedido de devolução dos autos do inquérito à polícia evidencia a ilegalidade da prisão, pois que se não há elementos suficientes para a denúncia, não há, por certo, elementos bastantes para decretação da preventiva. É que para decretação da prisão preventiva se exige mais elementos probatórios do que para o oferecimento da denúncia. Sobre o assunto, ver título Indiciado preso preventivamente em comentários ao artigo 10, Acrescente-se, ainda, que o pedido de devolução do inquérito à autoridade policial pode ser feito mais de uma vez.

  

 

        Art. 17 A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

   

Arquivamento do inquérito. Vedação à autoridade policial

 

Comentários: O inquérito não pode ser arquivado pela autoridade policial. Nos prazos do artigo 10 deve ser remetido ao juiz. Competirá ao juiz, a requerimento do MP (artigo 28), proceder ao arquivamento do inquérito. Não encontra nenhuma fundamentação legal a abertura de expedientes no âmbito das delegacias de polícia com o nome de investigações iniciais ou denominações semelhantes. Esses procedimentos, tenham o nome que tiverem, se iniciados para investigar delitos e autoria, são inquérito, e, assim sendo, não podem ser arquivados administrativamente nas delegacias, sob pena de tipificar-se o delito de prevaricação (artigo 319 do CPP).

 

 

      Art. 18.  Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

 

Novas pesquisas após o arquivamento

 

Novas provas: Arquivado o inquérito por falta de provas, a autoridade policial não pode proceder a novas pesquisas salvo se tiver notícia de novas provas. O arquivamento judicial do inquérito faz coisa julgada, utilizada a expressão no sentido de que essa decisão só será modificada se surgirem novas provas. É o princípio da estabilidade das decisões judiciais sobrepondo-se ao princípio da investigação do delito. A nova prova, como confirmado pelo STF, deve ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova (RT 540/393). De outra banda, parece de todo correta a posição de Milton dos Santos Martins, quando diz que, no caso de flagrante equívoco, erro gritante, das autoridades que levaram ao arquivamento judicial do inquérito, cabe o oferecimento de denúncia mesmo sem novas provas. É inaplicável de forma absoluta a Súmula 524 do STF (RJTJRS 101/35) - (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula). Da decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito a pedido do MP, cabe apelação da parte legítima para a propositura da ação privada subsidiária (RJTJRS 98/20). A tese da irrecorribilidade afronta a garantia constitucional da ação privada subsidiária e o princípio do duplo grau de jurisdição.

 

Jurisprudência

 

Arquivamento do inquérito: A reabertura do inquérito ante o surgimento de novas provas não constitui constrangimento ilegal (RT 676/303). Após o arquivamento do inquérito fica vedado posterior recebimento de denúncia sem que haja novas provas (RT 579/425).

 

 

        Art. 19.  Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

 

Ação privada. Remessa dos autos do inquérito

 

Início do inquérito: Nos crimes de ação privada, o inquérito só pode ser iniciado mediante requerimento do ofendido ou de seu representante. Uma vez terminado o inquérito, a autoridade policial deve enviá-lo a juízo, onde aguardará a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal (propositura da ação penal privada mediante apresentação de queixa ao juiz). Se o ofendido ou seu representante requerer, a autoridade policial poderá entregar-lhes o inquérito, guardando cópia na Delegacia.

 

 

      Art. 20.  A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

 Parágrafo único.  Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.  (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)

 

Sigilo

 

Não se estende ao advogado: A autoridade deverá e poderá (direito-dever) determinar o sigilo do inquérito quando tal providência se fizer necessário a elucidação dos fatos ou quando for de interesse da sociedade. Esse sigilo não é obrigatório para todos os casos. Há hipóteses em que a publicidade é conveniente na medida em que qualquer pessoa do povo pode vir a contribuir para as investigações, fornecendo informações de que tenha conhecimento. O sigilo do inquérito não alcança o advogado, mesmo que não tenha sido constituído pelo indiciado (artigo 89, inciso XV, do Estatuto da OAB – Lei n. 4.215, de 27.4.63 ....... lei revogada). É também direito do indiciado se fazer acompanhar por advogado nos atos do inquérito. Quanto ao parágrafo único dessa artigo 20 do CPP, acrescentado pela Lei n. 6.900, de 14.4.81, o mesmo diz respeito ao atestado de bons antecedentes, que deverá ser concedido ao requerente desde que inexista condenação criminal. Dessa maneira, havendo inquérito ou processo criminal em andamento e não inexistindo condenação, o atestado de bons antecedentes deverá ser deferido.

 

Doutrina atualizada: https://www.ibccrim.org.br/artigo/6889-Artigo-O-sigilo-do-inquerito-policial-e-o-exame-dos-autos-por-advogado Lei 8.906 de 04 de julho de 1994: Art. 7º. São direitos do advogado: XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciários e Legislativos, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;(...) XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

 

 

        Art. 21.  A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

        Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)              (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)

 

Incomunicabilidade

 

Revogação pela nova CF: Esse dispositivo do CPP encontra-se revogado pelo artigo 136, parágrafo 3º, inciso IV, da CF, o qual veda a incomunicabilidade do preso na vigência de estado de defesa. Ora, se na vigência de estado de defesa, situação excepcional, é vedada, pela nova Carta Política, a incomunicabilidade do preso, é de se entender que a Constituição Federal proíbe a incomunicabilidade também quando não está em vigor o estado de defesa. Além do que há, ainda, o disposto no artigo 5º., inciso LXII, da CF, ao dispor que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Na mesma linha, o artigo 5º., inciso LXIII, da CF, que assegura assistência da família e advogado em seguida à prisão.

 

Considerações sobre o dispositivo: Aqueles que entender constitucional a incomunicabilidade ressalvam que o despacho judicial que autoriza deve ser motivado, sob pena de ser reconhecida sua nulidade. Contam-se no prazo o dia do início. Ressalvam, também, que a incomunicabilidade só pode ser decretada se o indiciado estiver preso preventivamente ou em flagrante.

 

A incomunicabilidade e o advogado: O parágrafo único teve redação determinada pela Lei n. 5.010, de 30.5.66. O artigo 89, inciso III, do Estatuto da OAB, ressalvado no parágrafo único, foi revogado. Está vigente o artigo 7º., inciso III, da Lei n. 8.906/94, conforme o qual constitui direito do advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

 

 

     Art. 22.  No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.

 

Circunscrições

 

Liberdade de ação da autoridade: Se a autoridade precisa realizar uma diligência em outra comarca, não pode fazê-lo sozinha, sem a concordância ou colaboração da autoridade competente nessa outra comarca. Entretanto, preceitua o artigo 22 que se na comarca houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade em exercício em uma delas poderá ordenar diligência em circunscrição de outra. Assim, tem-se que as precatórias e requisições só se justificam quando necessário praticar ato em outra comarca. Observamos que a dita norma é de natureza meramente administrativa e que tem por finalidade regular a competência. Dessa maneira, eventual violação dessa norma, não afetando o processo penal, diz respeito exclusivamente ao Direito Administrativo e à Organização Policial.

 

 

        Art. 23.  Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.

 

Instituto de Identificação

 

Comentários: A estatística criminal, a cargo do Instituto de Identificação e Estatística, tem por base o boletim individual (artigo 809 do CPP). Esse boletim é dividido em três partes: uma fica na Delegacia, outra acompanha o inquérito e a terceira é remetida ao Instituto de Identificação. Ao final do processo, a via que acompanhou o inquérito é preenchida pelo escrivão e remetida ao Instituto. Ver o Decreto-Lei n. 3.992/41, que trata de estatísticas criminais. A reabilitação não importa em destruição do boletim (artigo 747 do CPP).


Dúvidas, sugestões, críticas, contribuições? Nos envie um e-mail.

 

 

Título III

DA AÇÃO PENAL  (título pendente de revisão e atualização)

 

 

        Art. 24.  Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

        § 1o  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.   (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993)

        § 2o  Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.   (Incluído pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993)

 

 

Ação penal

    

Primeira noção: Quanto a sua natureza jurídica, vencidas as teorias do processo como contrato, como quase contrato, como instituição jurídica, como situação jurídica, firmou-se a convicção, largamente difundida, de que o processo constitui verdadeira relação jurídica. O processo é ação, a jurisdição e a relação entre ambas. O processo é a relação jurídica que vincula as partes ao juiz, ou seja, a ação (e exceção é ação) à jurisdição. Assim visualizada, a ação penal é o direito de exigir a prestação jurisdicional-criminal (que tem por objeto a aplicação da lei penal). Direito esse que tem por titulares tanto o autor com o réu do processo criminal.

  

O direito de Ação Penal não pressupõe a existência do delito: A ação penal, enquanto direito da parte, não pressupõe a existência do delito, exige apenas a probabilidade de que um delito tenha se verificado.  Pode haver exercício do direito de ação penal sem que exista crime: é o caso do acusado absolvido ao final do processo onde é reconhecida a prova da inexistência do delito. Nesse processo, embora não tenha existido delito, houve exercício do direito de ação penal. Assim, verifica-se que a ação penal é completamente independente da existência do direito de punir. A ação penal não nasce do delito, mas da suspeita da prática do delito. Do que de tudo conclui-se que a relação jurídica substancial (a relação de direito penal que vincula o cidadão ao Estado) é totalmente independente da relação jurídica processual.

 

Tipos de ação penal

  

O que caracteriza a ação como penal: O que caracteriza a ação como de natureza penal é a relação que ela guarda com o direito de punir. Se a ação tiver relação, direta ou indireta, com o direito de punir, a ação é penal. Note-se que não é necessário que a ação tenha por finalidade a aplicação de norma de direito penal, pois que pode ter por objetivo o cumprimento de norma processual penal. É a utilização de direito processual penal para fins de sua própria aplicação. O instrumento a serviço do instrumento. Exemplo: habeas corpus interposto objetivando o reconhecimento da invalidade do processo penal em virtude de nulidade absoluta da relação processual.

        

Tipos de ação penal: Ao lado da ação penal mais conhecida, a ação penal condenatória, que tem por fim declarar e constituir direito em favor do Estado (declarar o direito de punir e constituir o direito de executar), há outras ações penais: a ação penal declaratória, a executiva e cautelar. Exemplo de ação penal declaratória é o habeas corpus visando reconhecer a inexistência de justa causa. De ação penal executiva, é a execução mesmo da ação condenatória. De ação penal cautelar, aquela que tendente à aplicação de prisão preventiva.

        

Pedido e decretação de prisão preventiva vistos como ação cautelar autônoma: Dir-se-á que no caso o que há é mero incidente da ação penal condenatória. Sem razão porém. Mesmo que o incidente se verifique no curso da ação penal condenatória (e não antes, possibilidade essa que põe descoberto tratar-se de ação e não de simples incidente) é ação penal. Pouco importa que se verifique nos autos da ação condenatória. Que as partes sejam as mesmas. É uma ação autônoma, pois que possui distinta causa de pedir e distinto pedido em relação a condenatória. Na ação condenatória, a causa de pedir é a probabilidade da prática de delito, na preventiva é a necessidade de afastar-se o acusado da coletividade; na condenatória o pedido é de condenação do acusado ao cumprimento de pena por um período determinado, na preventiva o pedido é de afastamento temporário do acusado do convívio social (enquanto perdurarem as razões de necessidade). Certo que há semelhanças entre causa de pedir e o pedido. Mas não é possível negar-se a existência de diferenças essenciais, impossibilidade essa suficiente para autorizar a conclusão de que se tratam de ações distintas.

        

 A ação penal condenatória. Classificação

        

 Toda ação penal é pública: Toda ação penal é pública. Isso porque a ação penal é direito subjetivo constitucional e processual. Origina-se de dois ramos do direito público: do direito constitucional e do direito processual.

       

 Classificação da ação penal: Feita a reserva acima, a doutrina tem classificado, por razões didáticas, a ação penal, quanto à legitimidade ativa, em Ação Penal Pública e Ação Penal Privada. Chama-se Pública, a ação penal, quando é proposta pelo Ministério público nos crimes de ação pública. Dá-se o nome de Ação Penal Privada àquela que é proposta pelo ofendido, seu representante ou sucessores. A Ação Penal Pública, por sua vez, divide-se em Ação Penal Pública Incondicionada e em Ação Penal Condicionada (ou à representação ou à requisição). A Ação Penal Pública Incondicionada é proposta pelo Ministério público nos crimes de ação pública independentemente de qualquer condição. A Ação Penal Condicionada é aquela cuja propositura pelo Ministério Público nos crimes de ação pública depende da existência ou de representação (do ofendido ou de seu representante) ou de requisição (do Ministério da Justiça). Quanto à Ação Penal Privada, são dois os tipos: Ação Penal Exclusivamente Privada e a Ação Penal Privada Subsidiária. A Ação Penal Exclusivamente Privada ou Privativa do Ofendido é a proposta pelo ofendido ou seu representante nos crimes de ação privada. A Ação Penal Privada Subsidiária é a proposta pelo ofendido ou seu representante nos crimes de ação pública quando não é intentada no prazo legal.

       

Princípios que regem a ação pública

 

Origens dos princípios de direito processual penal: Os princípios informadores do processo penal originam-se uns do significado do processo como garantia individual e outros da indisponibilidade de relação jurídica material.

  

Regem a ação penal pública e a privada. Instrumentalidade, iniciativa da parte e indivisibilidade:  Os princípios da instrumentalidade, da iniciativa da parte e da indivisibilidade são aplicáveis tanto a ação penal pública como à privada. A instrumentalidade da ação penal deriva de que a ação serve, como regra, de meio para a aplicação das normas materiais. O tratadista Giovanni Leone, in Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1963, v. I, p. 4, 1963, contemplou a instrumentalidade da norma processual levando em conta nada menos do que cinco aspectos: o histórico, o sistemático, o estritamente jurídico, o social e o psicológico. Vejamos como o fez pelos aspectos histórico e psicológico. Pelo aspecto histórico há uma preexistência lógica do direito penal sobre o direito processual penal. Primeiro havia os crimes cujas penalidades eram executadas pelo ofendido ou seus familiares. Só depois instituiu-se o processo para a aplicação das penas. O aspecto psicológico está em que a parte, quando pede a atuação do Poder Judiciário, não deseja a mera contemplação da atividade jurisdicional com aquela sucessão de atos que lhe é própria. Espera sim, a solução do seu pedido mediante a aplicação do direito material ao caso sob judice. É tão  significativo o caráter instrumental do processo que Hélio Tornaghi, in Instituições de processo penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1977, pondera, e com acerto, que a boa lei processual penal é aquela que melhor se presta para a aplicação do direito penal, ou seja, é aquela que melhor se presta para a realização da justiça penal com aplicação de pena aos culpados e absolvição dos inocentes. Mas há um aspecto particular na instrumentalidade da norma processual e, conseqüentemente, na instrumentalidade da ação penal. Na área penal, essa instrumentalidade da norma processual tem uma característica que lhe é bem particular. Na área cível, o direito substancial pode ser exercido independentemente da intervenção judiciária. As dívidas contraídas, os deveres dos cônjuges podem ser, respectivamente, pagas e cumpridos, sem que seja necessário recorrer às normas de processo civil. Nessa área, a satisfação da pretensão substantiva não depende do processo. A característica particular da norma processual penal, à qual nos referíamos, é a sua obrigatoriedade ou necessariedade. A instrumentalidade na norma processual penal - e da ação penal - é absolutamente necessária. O autor do crime não pode ser punido sem a preexistência da ação penal. A pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita, o direito subjetivo de punir estatal não pode ser exercido, o direito penal não pode ser aplicado sem o exercício da ação penal. Em conclusão enquanto a norma processual civil é apenas instrumental, a processual penal é instrumental e absolutamente necessária. Quanto ao princípio da iniciativa das partes, de observar-se que a jurisdição, enquanto não provocada pela parte, mantem-se inerte. O juiz não presta jurisdição sem que, para isso, seja estimulado. Condição da prestação jurisdicional é o efetivo exercício do direito de ação. O princípio da iniciativa das partes, também chamado princípio da ação, traduz a imprescindibilidade do pedido da parte para que a prestação jurisdicional seja concedida. Para dar início ao processo penal, exige-se a iniciativa da parte. Nos crimes de ação pública compete ao Ministério Público o exercício da ação e, nos de ação privada, ao ofendido ou a quem o represente. Se a mesma pessoa que promovesse a ação fosse julgar seria difícil para ela, nesse último momento, manter a imparcialidade necessária. Daí dizer-se que o princípio da ação reforça o da imparcialidade. Em nosso sistema vigora o princípio da iniciativa das partes. As exceções que existiam - no processo contravencional e no dos crimes de lesões e homicídio culposos - foram abolidas com a reforma constitucional.  O princípio da indivisibilidade é examinado nos comentários ao  artigo 48.

   

Regem apenas a ação penal pública. Obrigatoriedade, indisponibilidade e oficialidade: Os princípios da obrigatoriedade, da indisponibilidade e da oficialidade são princípios da ação penal pública.  A lei penal não vige para a contemplação e divagação de juristas. Sua eficácia destina-se a atuar no mundo dos fatos. Presume-se que todo cidadão seja inocente, ou seja, que na relação jurídica de direito penal ocupe a posição de sujeito ativo como detentor do direito substancial de liberdade. Porém, quando existe indícios de crime e de que uma pessoa determinada o tenha praticado, surge, em relação a essa pessoa, dúvida quanto à relação jurídica penal que a vincula ao Estado. Já não se sabe se, na relação de direito penal, aquela pessoa ocupa posição ativa ou passiva. O esclarecimento dessa dúvida é de interesse público e, portanto, possui o Estado o ônus de esclarecê-la e individualizá-la. É a obrigação do Estado fazer atuar o direito penal. O princípio da legalidade, também chamado de princípio da obrigatoriedade ou da inevitabilidade da ação, tem por causa o interesse da coletividade na atuação do direito penal. Dele resulta que o órgão encarregado da promoção da ação penal não possui faculdades discricionárias. Havendo indícios suficientes da prática do crime a de autoria, o Ministério Público tem a obrigação de promover a ação penal. O princípio da legalidade não incide apenas sobre a ação e o processo penal; sua eficácia se estende para abranger toda a atividade estatal de persecução. Assim, o princípio se aplica também à atividade investigatória policial. Diante da ocorrência de fato com aparência de crime, tem a autoridade policial o dever jurídico de iniciar as investigações em torno dele e da sua autoria. Escritores antigos sustentavam que dos preceitos de direito penal (“quem faz isso é castigado dessa modo”) poder-se-ia extrair a conclusão de que deles nasce não só uma pretensão penal pública como, também, ao mesmo tempo, o dever absoluto das autoridades estatais de realizarem a persecução e o castigo dos culpados. Hoje, entre nós pelo menos, defende-se que a obrigação persecutória do Estado deriva, de forma expressa, da lei processual. Efetivamente é categórico o artigo 24 do Código de Processo Penal: “nos crimes de ação pública essa será promovida…”. No sistema brasileiro, havendo indícios suficientes de crime e autoria, o Ministério Público tem a obrigação de iniciar o processo penal, promovendo a ação. E se o promotor entender que as informações de que dispõem não são suficientes? Nesse caso, não promove a ação penal. Essa “não promoção” não representa uma mitigação do princípio da legalidade? Não, representa apenas que não interessa à ordem jurídica o abuso de poder. Seria abuso de poder de denunciação se diante da mais leve suspeita o cidadão ficasse sujeito aos inconvenientes de se tornar réu de processo criminal. O princípio da legalidade vige em nosso ordenamento sem mitigações , uma vez que, quando o Ministério Público opta pela não promoção da ação, pleiteando o arquivamento das peças informativas, deve apresentar razões; razões essas que não podem ser de conveniência ou de utilidade, devem ser, isso sim, no sentido de inexistirem indícios suficientes de prática de crime ou de quem seja o seu autor. Entre nós o que ocorre é que, se o Ministério decide, arbitrariamente, por critérios políticos, pela não promoção da ação,  não há no ordenamento como suprir essa inércia (salvo se couber ação privada substitutiva). O princípio de legalidade vige sem mitigações, embora desprotegido. A razão da desproteção é que, no particular, a legalidade cede ao princípio da iniciativa das partes. Foi uma opção do legislador que, fundado em razões políticas, entendeu ser mal menor a inércia da jurisdição do que a jurisdição autoprovocada (a ação penal de ofício). O processo penal - e a ação penal - é indisponível por razão indireta. Sua indisponibilidade é reflexa da de seu objeto. Há interesse público na determinação da real relação jurídica de direito penal que vincula o Estado ao cidadão, e daí decorre que as partes no processo  não têm poder de disposição sobre aquela relação. Em alguns dispositivos do Código de Processo Penal deparamo-nos com consequências expressas do princípio da indisponibilidade. Proposta a ação, o Ministério Púbico não pode mais dela desistir (artigo 42). Não pode também desistir de recursos que haja interposto (artigo 576). Nos crimes de ação pública, o juiz pode proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição (artigo 385). Nos crimes de ação pública condicionada, é irretratável a representação depois de oferecida a denúncia (artigo 25). A indisponibilidade da relação jurídica material produz efeitos também fora do processo. Por disposição do artigo 17, do Código de Processo Penal, a autoridade policial não pode mandar arquivar os autos do inquérito. Derivam, também, do princípio da indisponibilidade a impossibilidade de se realizarem - enquanto não for regulamentado o artigo 98, inciso I, da CF -, no processo penal, aquelas formas de composição de litígios que ocorrem na área cível como a transação, a conciliação e o compromisso arbitral. Ministério Público e acusado não podem fazer acordos dentro ou fora do processo para aplicação de pena menos grave ou para substituição de penas legais por indenização pecuniária. Tampouco podem optar por um terceiro julgador: só poderá julgar o magistrado com jurisdição e competência para o caso concreto. O princípio, como vimos, incide também sobre a fase recursal vedando a desistência de recurso interposto pelo Ministério Público, mas tendo em vista que esse e a defesa podem optar pela interposição, e que essa última pode dele desistir, é de se concluir que predomina nessa fase o princípio dispositivo. No tangente ao princípio da oficialidade é de registrar-se que há, como se sabe, interesse público na determinação da relação jurídica que vincula o Estado ao cidadão. Desse interesse decorre ser indisponível a relação jurídica substancial, a qual é objeto do processo. Da indisponibilidade do objeto do processo resulta que o direito do Estado de investigá-la é também um dever. Sendo dever do Estado, não pode ser confiado a particulares, pois esses poderiam, por motivos vários, preferir a inércia. Daí a razão da instituição de órgão estatal próprio para a promoção da ação penal que é o Ministério Público. Esse é o órgão oficial encarregado da promoção da ação penal.

         

Regem apenas a ação penal privada. Oportunidade, disponibilidade e não-oficialidade: Os princípios da oportunidade, da disponibilidade e da não-oficialidade são diretores da ação penal privada.  Princípio oposto ao da legalidade é o da oportunidade. Por esse, a ação não é obrigatória. Aciona-se ou não, em razão de critérios de conveniência  e de utilidade. Na ação dos crimes de ação privada e na dos de ação pública condicionada  à representação ou requisição vigora o princípio da oportunidade. O exercício da ação depende  de ato de vontade de particulares ou do Ministro da Justiça. No que diz respeito ao princípio da disponibilidade, o mesmo se faz presente na ação dos crimes de ação privada   em que ocorre disposição sobre a relação direito penal através dos institutos do perdão, da renúncia e da perempção. Faz-se presente também nos crimes de ação pública condicionada à representação.   A não-oficialidade vigora na ação privada, pois que é a parte ofendida ou seu representante quem propõe a ação, e não um órgão oficial do Estado.

       

A ação penal. Acusatória ou inquisitiva?

         

Sistema de persecução adotado no Brasil: O Brasil adotou o sistema do inquérito policial na persecução dos delitos.

 

A dificuldade da persecução dos delitos praticados por administradores e dos delitos de colarinho branco no sistema de inquérito: O sistema do inquérito policial é de todo impróprio para a persecução dos delitos praticados por administradores e por delinquentes do colarinho branco. Tal se deve a que a instituição policial, vinculada que está à Administração e sujeita que fica a pressões políticas, não é dotada da independência necessária para a investigação dos delitos praticados pelos detentores de poder.

 

O caráter inquisitivo do processo: Segundo a doutrina tradicional, o sistema brasileiro de persecução criminal é do tipo misto, ou seja, parte inquisitivo (o inquérito) e parte acusatório (o processo). O que há de inquisitivo no processo é suficiente para que não se possa dizer que seja tipicamente acusatório. O juiz, em nosso processo, pode ouvir testemunhas cujo depoimento não foi solicitado nem pela acusação nem pela defesa. Pode ordenar qualquer perícia que entender necessária. Pode, em certas circunstâncias, ordenar o sigilo dos atos processuais. No interrogatório não é dada palavra às partes para propor perguntas. O acusado é ouvido antes de deporem as testemunhas. O acusado indica quais testemunhas que deseja ouvir antes de serem inquiridas as indicadas pela acusação. Enfim, o direito do juiz, - que inclusive dever é - de esgotar todos os meios disponíveis na investigação, para que possa decidir de acordo com a verdade real, é circunstância legal bastante que exclui a possibilidade de entender-se tipicamente acusatória a segunda fase do sistema brasileiro de persecução criminal”. Hoje, um pouco mais experientes, mudamos. Mudamos no sentido da plena convicção de que a ação penal no sistema brasileiro está mais próxima do sistema inquisitorial do que do acusatório. O que antes era desconfiança tornou-se certeza. O que há de inquisitivo no processo, hoje reconhecemos, é suficiente para caracterizá-lo como inquisitivo mesmo. O que distingue o sistema acusatório do inquisitivo não é como doutrinam os escritores, as funções de acusar, defender e julgar acumuladas em um único órgão no sistema inquisitivo, e essas mesmas funções distribuídas por órgãos distintos no acusatório. Esse traço, apontado de forma unânime como fundamental, em verdade considera, para distinguir, meras consequências exteriores do verdadeiro traço de distinção dos sistemas. O que substancialmente distingue o acusatório do inquisitório são os poderes que são concedidos ao órgão julgador. No processo do tipo acusatório, o juiz não possui poderes para investigar a verdade, julga de acordo com a verdade oferecida pelas partes. No inquisitório, ao contrário, o julgador detém amplos poderes para investigar os fatos. Essa é a diferença essencial entre os dois sistemas. As distribuições das funções  no acusatório não passa de consequência de impossibilidade de o julgador instruir a causa. Tudo o que se tem importado dos doutrinadores estrangeiros para dizer que o inquérito é inquisitivo e o processo é acusatório, é trazido sem muita análise, aplicando-se, não raro, dogmas e avaliações doutrinárias estabelecidas para o sistema do juizado de instrução ao sistema do inquérito. A experiência no processo criminal depara-se com o processo-crime das pessoas menos favorecidas. O processo-crime é o processo dos pobres, por excelência. E nesse processo de miseráveis, o que se vê é um magistrado a trabalhar, inquirir, pesquisar, questionar, tudo sozinho. A responsabilidade pela Justiça Criminal é jogada quase que por inteiro sobre os juízes. Impossível, inviável, desumano, exigir que esse homem inquisidor mantenha-se imparcial. Não existe, não há condições para existir juiz criminal imparcial no processo inquisitivo. A necessidade de investigar é incompatível com o estado psicológico da imparcialidade. O que há e o que se vê são magistrados liberais e conservadores. O julgamento dos acusados, quanto a sua culpabilidade, é, em nosso sistema, um ato  ideológico. A sorte dos acusados depende mais da ideologia do julgador - e, por consequência, da Distribuição do Foro - do que de regras jurídicas e das indicações das provas. É impossível exigir-se imparcialidade e justiça equidistante de investigadores. Nesse sistema de investigação, face a sua incompatibilidade com a imparcialidade, os magistrados se vêem obrigados a adotar uma ideologia, uma política, uma forma de julgar e de defrontar-se com a criminalidade. Daí a razão da grande divisão: juízes absolvidores e juízes condenadores. Onde estão os juízes de direito criminais?

 

A denúncia

 

Noções gerais: A petição inicial está para a ação civil como a denúncia está para a ação penal. A denúncia é a peça inaugural do processo penal. É o oferecimento da denúncia o marco do início da ação penal. Não o seu recebimento. A ação é o direito à prestação jurisdicional. O direito à jurisdição e o correlato dever do juiz de prestá-la nasce, não do recebimento da peça processual inicial, mas sim de sua apresentação. O oferecimento da denúncia faz nascer o dever processual do juiz de apreciá-la, ou para recebê-la ou para rejeitá-la .

       

O direito-dever de denunciar: É examinado no título O Direito-Dever de Denunciar  em anotações ao presente artigo 24 do CPP.

       

Requisitos da denúncia e suas nulidades: Os requisitos da denúncia e suas nulidades são examinados nos comentários ao artigo 41

 

Rejeição da denúncia: Nos comentários do artigo 395 examinamos os casos de rejeição da denúncia.

       

Representação

 

Remissão: O instituto da representação é examinado em comentários ao artigo 39. Por ora, apenas de consignar-se que representação é a autorização do ofendido para que em alguns crimes de ação pública a ação penal possa ser iniciada. Sobre o representante do ofendido ver título O representante do ofendido em anotações ao presente dispositivo legal.

       

Requisição

 

Definição: A requisição é ato de natureza política através do qual o Ministro da Justiça autoriza a propositura da ação penal por parte do Ministério Público em determinados delitos.

 

Crimes cuja persecução depende da requisição: Fernando da Costa Tourinho Filho, em Processo penal, 9. ed., Bauru, Jalovi, 1986, arrola os delitos cuja ação penal depende da requisição. São eles: a) nos crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil (CP, artigo 7°., § 3°, b); b) nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro (CP, artigo 141, I, c/c o parágrafo único do artigo 145); c) nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República (CP, artigo 141, I, c/c o parágrafo único do artigo 145 do CP e artigo 26 da Lei de Segurança Nacional); d) nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Estado ou Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa (artigo 23, I, c/c o artigo 40, I, a, da Lei n. 5.250/67 - Lei de Imprensa); e) nos crimes contra a honra praticados por meio de imprensa contra Ministro do Supremo Tribunal Federal; f) nos crimes contra a honra cometidos pela imprensa contra o Ministro do Estado (artigo 23, I, c/c o artigo 40, I, a, da Lei de Imprensa); g) nos crimes de injúria cometidos pela imprensa contra o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados (artigo 23, I, c/c o artigo 40, I, a, da Lei n. 5.250/67).

       

Revogabilidade de requisição: Tourinho Filho, na obra citada acima, p. 333 e Julio Fabbrini Mirabete, em Processo penal, 2. ed., São Paulo, Atlas, 1993, p. 115, fundados em que a retratabilidade é prevista expressamente apenas para a representação, sustentam a irretratabilidade da requisição. Em sentido contrário, Celso Delmanto, em Código Penal Anotado, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1983. A razão, parece-nos, está com Delmanto. Não vemos por que não se possa aplicar o artigo 25, por analogia, à requisição. Prejuízo à direito do autor do delito? É certo que não, pelo contrário. Além do mais, a requisição é ato de natureza política no qual prepondera um juízo de conveniência política. Por natureza, mutável.

 

Momento e efeitos da requisição: A requisição pode ser feita a qualquer tempo enquanto não estiver extinta a punibilidade. Quanto a seus efeitos, a requisição não vincula o Ministério Público no sentido da obrigatoriedade da propositura da ação. Mesmo havendo requisição, compete ao Ministério Púbico o exame da presença dos requisitos necessários ao oferecimento da denúncia.

 

Queixa

      

Breves considerações e remissão: A petição inicial está para o processo civil como a denúncia para o processo penal. Acrescenta-se: a denúncia está para a ação penal pública assim como a queixa está para a ação penal privada. A ação penal privada inicia-se com o oferecimento da queixa ao juiz. A queixa deve conter os mesmos elementos da denúncia, em especial a descrição do fato delituoso imputado e o pedido de condenação. Não se deve confundir o registro de ocorrência feito pelo noticiante junto à autoridade policial com o instituto da queixa-crime. Aquele registro não passa de uma notícia de crime (embora se fale sem muita técnica  em “queixa”) feita perante a autoridade policial. A queixa-crime possui outro destino. É dirigida ao juiz e é peça processual, aliás, a primeira peça processual da ação penal privada. A oferta de queixa encontra cabimento tanto nos crimes de ação privada (e são delitos de ação privada aqueles cuja persecução a lei, expressamente, faz depender de queixa) como nos crimes ação pública quando essa não é proposta nos prazos da lei. A queixa nos crimes de ação pública (ação privada subsidiária) é examinada nos comentários ao artigo 29. Sobre a queixa em geral, ver comentários aos artigos 30, 41 e 43.

     

Crimes de ação privada e de ação pública. Distinção

         

Distinção: Como saber se um delito é de ação privada ou de ação pública? Simples. Como regra geral os delitos são de ação pública incondicionada, vale dizer, o Ministério Público propõe a ação penal com o oferecimento da denúncia independentemente de qualquer condição. Quando o delito for de ação privada, a lei assim o dirá expressamente, normalmente inserindo no texto da lei a seguinte informação: “procede-se somente mediante queixa” . Igualmente, se o delito for de ação pública condicionada à representação. Em não havendo qualquer ressalva, o delito é de ação penal pública incondicionada.

      

Critérios do legislador: Há sempre interesse público na persecução criminal dos agentes de delitos. Todavia, em certos delitos,face a características próprias dos mesmos, o Estado abre mão do interesse público em favor do interesse do particular, deixando a esse a decisão quanto à conveniência ou não da ação penal. Tal se verifica especialmente naqueles delitos capazes de afetar com gravidade a intimidade do indivíduo,  e nos quais, muitas vezes, uma persecução criminal,  com o strepitus fori que é inafastável, pode significar mal maior para a vítima do delito do que a própria pena para o delinquente. Basicamente pode-se dizer que é em respeito e consideração aos sentimentos da vítima que determinadas ações penais para terem início necessitam de sua autorização.

 

Interpretação das normas que regulam a representação: É em consideração aos sentimentos da vítima que determinadas ações penais para terem início necessitam de sua autorização. Daí resulta uma conclusão importante,  extremamente útil para a interpretação das normas que regulam a representação. A  de que a representação é instituto criado em favor da vítima, não do agente ou do réu. Na dúvida, as normas que a regulam devem ser interpretadas em favor da vontade e dos interesses da vítima.

 

A ação penal no crime complexo

 

Breve anotação: Conforme o disposto no artigo 101 do Código Penal,  quando a lei considera como elementos ou circunstâncias agravantes de um crime fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe a ação pública em relação aquele, desde que em relação a qualquer dessas se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.  Damásio de Jesus, in Código de Processo Penal Anotado, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 1990, em comentários ao artigo 24, registra a flagrante inutilidade desse dispositivo, o qual, inclusive, pode vir a provocar dúvidas.  Como observa o eminente professor, em face de um crime complexo, para saber se o mesmo é de ação pública ou privada, basta verificar se a norma penal tratou da ação penal. Se não tratou, o crime é de ação pública.

 

O direito-dever de denunciar

 

A posição conservadora: Presentes os requisitos para o oferecimento da denúncia, o Ministério Público possui o dever de denunciar. É uma afirmação pacífica cuja validade deriva do princípio da  obrigatoriedade da ação penal. Entretanto, quando se trata de estabelecer quais são os requisitos para o oferecimento da denúncia, inicia-se a divergência. Segundo a corrente conservadora, a qual parece predominar na doutrina e na jurisprudência, para o oferecimento da denúncia basta o fato  típico e os indícios de  autoria. José Antônio Paganella Boschi, in persecução penal, Rio de Janeiro, Aide, 1987, p.164, sustenta a validade da posição conservadora. Diz que nessa fase, o Ministério Público não pode examinar o mérito da causa, sob pena de sobrepor-se ao órgão jurisdicional. Afirma que o processo criminal representa também uma garantia  do cidadão,  que, inocente, tem  o direito dessa declaração através da sentença absolutória. Acrescenta a sua argumentação, razões de ordem prática, quais sejam, a de haver necessidade de confirmar-se jurisdicionalmente a veracidade do fato representado pela prova do inquérito.  Boschi está bem acompanhado.  O mestre Tourinho Filho, opus cit., p. 352, na esteira de Florian, afirma que a denúncia deve ser oferecida se satisfeitos os seguintes pressupostos gerais: autoria conhecida, fato típico e provas mais ou menos idôneas a respeito da relação de causalidade. 

 

A posição liberal: A nosso ver, a posição conservadora não é mais acertada. Ficamos com o gaúcho Tael Selistre, cujas ideias são transcritas por José Antônio Boschi, p. 161 e seguintes. Tael Selistre sustenta que o processo só tem sentido quando se atribui a alguém a prática de um fato delituoso, ou seja, quando presentes a tipicidade,  a culpabilidade e a antijuridicidade. Afirma que assim deve ser entendida a expressão "fato narrado evidentemente não constituir crime" utilizada no artigo 43 do CPP, como um dos motivos ensejadores de rejeição da denúncia. A primeira condição da ação penal é a possibilidade jurídica do pedido e essa só existe se houver um delito a ser averiguado, entendido esse não apenas como um fato típico, mas também como um fato antijurídico e culpável. Razão lhe assiste. A denúncia só encontra cabimento quando for provável que determinada pessoa tenha praticado delito. Desse modo, é preciso (1º) que seja provável que tenha se verificado um delito e (2º) que seja provável que determinada pessoa o tenha praticado.  Sendo mais preciso: não é necessário que esteja provado que o agente não praticou o fato protegido por excludente de antijuridicidade. É necessário, sim, que a excludente de antijuridicidade não esteja provada.  Quanto à culpabilidade, idem, para denunciar se faz necessário que a sua ausência não esteja provada. A quem se rendeu à opção finalista da reforma penal de 1984, a qual retirou a culpabilidade do delito, a ausência de culpabilidade prejudica o direito-dever de denunciar não porque inexista crime, mas sim porque, no caso, inexiste interesse de agir (não há interesse de agir quando está provado que o agente está isento de pena). Nos comentários do artigo 6º., no título Pressupostos do indiciamento, arrolamos os requisitos do indiciamento. Todo o dito ali vale aqui. Os pressupostos para o oferecimento da denúncia são exatamente os mesmos pressupostos para o indiciamento em inquérito policial.  Como delito significa fato típico e antijurídico, se faz imprescindível para o reconhecimento da legalidade do indiciamento e da justa causa para a propositura da ação penal: 1º - indícios razoáveis de autoria relativos à prática de fato dotado de tipicidade; 2º - não estar demonstrada a ausência de culpa ou dolo; 3º -  não estar demonstrada a ausência de nexo de casualidade entre a ação e o resultado.; 4º - não estar provada a existência de causa excludente de antijuridicidade. E, ainda, na ficar comprovada a inimputabilidade pela menoridade, a absoluta ausência da potencial consciência de antijuridicidade (erro de proibição escusável) ou a inexigibilidade de outra conduta. Não porque nessas hipóteses inexista o delito, pois que existe (apenas encontra-se ausente a culpabilidade que é, a adotar-se a escola finalista, condição de punibilidade), mas sim porque há falta de interesse de agir.

 

A dúvida como fundamento da ação penal: Objeto do processo penal não é a hipótese acusatória de Alfredo Vélez Mariconde, in Estudios de derecho procesal penal, Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, v. II, p. 62, a oposição concreta ou abstrata entre o direito de punir e o de liberdade do tratadista italiano Giovanni Leone, p. 246, nem o pedido de jurisdição do jurista brasileiro Frederico Marques, in Manual de direito processual civil, 5 ed., São Paulo, Saraiva, 1977, V. I, p. 116. Objeto do processo penal é a identificação da relação jurídica substancial (de direito penal) que vincula o Estado ao acusado. Ou é aquela relação em que o sujeito ativo é o réu com direito de não ser punido e sujeito passivo é o Estado com o dever de assegurar esse direito ou é aquela outra relação em que está presente o direito de punir do Estado com o correlato dever do réu de sujeitar-se à pena (dever de natureza penal, não processual penal). Enquanto inexistem indícios de autoria de crime em relação a determinada pessoa, há em quanto a ela a certeza de que ocupa a posição ativa na relação jurídica de direito penal. No momento em que surgem indícios de autoria de delito em relação a alguém, fica-se em dúvida quanto à identidade da relação jurídica de direito penal que a vincula ao Estado. Daí nasce a ação penal como um direito do Estado. É da dúvida que nasce o direito de ação penal. A ação tem por fim afastar, através da instrução processual contraditória, essa dúvida.  Vista por esse ângulo (da dúvida como pressuposto da ação), verifica-se que a ação penal não pode ter por origem fato no qual está provada a presença de excludente de antijuridicidade; não há como a ação penal nascer ou prosperar partindo da certeza da inexistência do direito de punir.

 

Temperando a posição liberal: A posição adotada não pode ser levada a extremos, ao ponto de aceitar-se como provada a inexistência de delito com simples provas formais. A prova há de ser de molde a possibilitar o completo convencimento. Especialmente naqueles delitos em que há vítimas determinadas, como no homicídio por exemplo, quando a ação penal, entre outras funções, cumpre com seu papel histórico de substituição da vingança privada. Talvez, com essa consideração, possam ser afastados os justos receios de Paganella Boschi em relação à prova inquisitiva.

 

Jurisprudência

 

Pressupostos do direito-dever de denunciar: Para o oferecimento da denúncia bastam indícios, uma séria suspeita (RJTJRS 75/9), prova mínima (RJTJRS 81/24), juízo de suspeita, minimamente apoiado em elementos de informação do inquérito (RJTJRS 117/45), a comprovação da materialidade de fato típico e a existência de indícios suficientes de autoria (STJ - Pleno - DJU 08.06.92 - p. 8.594).

 

Legítima defesa reconhecida antes do oferecimento da denúncia: É admissível o reconhecimento da legítima defesa antes de proposta a ação penal, requerendo o MP, por esse motivo, o arquivamento do inquérito (TJPR - RT 664/303).

 

Legítima defesa e recebimento da denúncia: Legítima defesa. Excludente de antijuridicidade que não pode ser examinada no juízo de admissibilidade da ação penal. Denúncia recebida.  (APN 33, STJ, Tribunal Pleno, Relator Min. Carlos Thibau, DJU 8.6.92, p. 8.594).

 

 Falta de indícios de autoria:  O habeas corpus não admite o contraditório ou o exame aprofundado da prova, mas, se com o simples olhar do que se encontra no inquérito policial, constata-se que não há indícios da autoria respeitante ao paciente, estando a denúncia equivocada, falta justa causa para a ação penal. (RHC 22.661, STJ, Quinta Turma, Relator Min. Costa Lima, DJU 26.10.92, p. 19.064).

 

Prova da materialidade da infração penal

 

Requisito para o oferecimento da denúncia: Para o oferecimento da denúncia se faz necessária a prova da materialidade do fato nas infrações que deixam vestígios, a qual é realizada através do exame do corpo de delito.

 

Exame do corpo de delito: Exame deriva do latim examen, significando ponderação, averiguação. Corpo de delito é o resultado do crime e o conjunto de suas circunstâncias. O exame do corpo de delito visa o identificar as consequências sensíveis do fato criminoso. Sua finalidade é a de comprovar a materialidade do fato.

 

Nulidade do processo: Em razão da importância do exame de corpo de delito, o legislador processual penal, no artigo 546, inciso III, letra b, sanciona a nulidade do processo quando ausente o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. Assim, se o crime deixar vestígios e não se providenciar a realização do exame, nulo será o processo.

 

Exame direto e indireto: O artigo 564, inciso III, letra b, faz ressalva ao artigo 167. Salvo o disposto no artigo 167, nulo será o processo em que estiver ausente do corpo de delito. É a seguinte a redação do artigo 167: "Não sendo possível o exame do corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". A prova testemunhal referida pelo artigo 167 é o chamado exame do corpo de delito indireto. O exame do corpo de delito, direto ou indireto, será sempre realizado. Por determinação do artigo 158, nem a confissão do acusado poderá suprir-lhe a falta. O exame do corpo de delito direto é feito por peritos. O indireto através de testemunhas. Sem razão o entendimento de que no indireto as testemunhas devem relatar aos peritos o que presenciaram a fim de que esses façam, a seguir, o laudo. Basta o depoimento das testemunhas perante a autoridade policial ou judiciária. De ressaltar-se que a autoridade só recorrerá ao exame indireto, quando o direto estiver prejudicado por haverem desaparecidos os vestígios.

 

O exame indireto há de ser convincente: Considerando que se exige no exame direto, realizado por pessoas comprovadamente capazes, uma descrição minuciosa (artigo 160), não podem, serem dispensadas no indireto, a clareza, a certeza e a uniformidade dos testemunhos. A prova testemunhal duvidosa não é substitutiva válida do exame dos peritos.

 

Jurisprudência

 

Necessidade do exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia: A inexistência do corpo de delito importa a rejeição da denúncia (TRF -  4º Região - DJU 24.06.92 - p. 18.684).

 

Validade do exame do corpo de delito indireto: O exame de corpo de delito é indispensável quando a infração deixa vestígios, podendo ser suprido por prova testemunhal (STJ - DJU 21.09.92 - p. 15.704). Só na impossibilidade da realização de exame do corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (STF - RTJ 58/86). É imprescindível o exame do corpo de delito. Se não se provar a impossibilidade (RT 90/816).

 

Apropriação indébita de contribuições previdenciárias e a prova pericial: No inquérito deve haver perícia contábil, que revele a disponibilidade do dinheiro, o que demonstra a existência da omissão no recolhimento. A materialidade do delito que deixa vestígio deve ser provada através do corpo de delito. Não se deixa de recolher o que não se possui. A inexistência do corpo de delito importa a rejeição da denúncia. (RCCR 9104098234, TRF-4º, Terceira Turma, Relator Min. Fábio Bittencourt da Rosa, DJU 24.6.92, p. 18.684).

 

 O representante do ofendido

 

O ofendido menor: Se o ofendido for menor de 18 anos, a representação só poderá ser oferecida por seu representante. Se for maior de 18 anos e menor de 21 anos, tanto ele como seu representante poderão representar.

 

O representante: O representante do menor, para fins do disposto no artigo 24, não é necessariamente seu pai ou sua mãe. Pode ser qualquer pessoa que seja responsável pelo menor. Assim, poderá ser qualquer parente ou qualquer pessoa que tenha a guarda do menor. Essa norma do artigo 24 deve ser interpretada de forma extensiva em favor do ofendido, pois o princípio do favor rei não se aplica às normas que versam sobre representação.

 

Morte do ofendido

   

Considerações: No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Tem-se sustentado que esse dispositivo não pode ser ampliado para contemplar outras pessoas. Assim, a companheira não está autorizada a representar. O prazo de decadência para o sucessor começa a correr da data em que souber quem é o autor da infração (artigo 38, parágrafo único). Comparecendo mais de um dos enumerados aplica-se, quanto à preferência, o artigo 36, por analogia.

 

Jurisprudência

  

Criminal. Denúncia por apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Prova pericial: 1- No inquérito deve haver perícia contábil, que revele a disponibilidade do dinheiro, o que demonstra a existência da omissão no recolhimento. 2- A materialidade do delito que deixa vestígio deve ser provada através do corpo de delito. 3- Não se deixa de recolher o que não se possui. 4- A inexistência do corpo de delito importa a rejeição da denúncia. 5- Recurso improvido.    (RCCR 9104098234, TRF-4º, Terceira Turma, Relator Min. Fábio Bittencourt da Rosa. Data da decisão 1.10.91, DJU 24.6.92, p. 18.684).

 

 

      Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

 

Representação e retratabilidade

 

Retratabilidade: Enquanto não for oferecida a denúncia, o ofendido pode retratar-se, impedindo assim o início da ação penal. Uma vez oferecida a denúncia, eventual retratação não produz mais qualquer efeito.

 

Oferecimento da denúncia: É a partir do momento em que a denúncia é oferecida, e não do momento em que é recebida, que não cabe mais a retratação.  Oferecimento da denúncia é a sua entrega em cartório.

 

Retratação da retratação: É possível. Não há nenhum dispositivo legal que impeça a retratação da retratação, ou seja, que a representação seja renovada após a retratação.

 

Retratação da requisição: Em que pese a opinião em sentido contrário de Tourinho Filho, entendemos ser viável a retratação da requisição. Ver o item 1.8.3.

 

Jurisprudência

 

Viabilidade da retratação. Momento: A retratação do ofendido ou de seu representante legal só é possível até o oferecimento da denúncia e não de seu recebimento (TJSP - RT 670/288).

 

 

         Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

 

Artigo 26 do CPP. Revogação

 

Comentários: O artigo 26 do CPP foi revogado pelo artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Segundo essa norma constitucional é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. Já fazia bastante tempo que a ação penal de ofício desse artigo 26 vinha sendo combatida pela doutrina. Observe-se, todavia, que a referida norma constitucional não revogou a ação penal privada subsidiária, eis que essa possui também previsão constitucional (artigo 5º, inciso LIX, da CF).

 

 

        Art. 27.  Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

 

Breves considerações: Em sendo crime de ação pública incondicionada qualquer pessoa do povo pode provocar o Ministério Público no sentido da propositura da ação penal. Para isso deverá fornecer-lhe os elementos de convicção. Se os elementos de convicção forem suficientes, o MP está autorizado a propor a ação penal. Se insuficientes, poderá ser requisitada, pelo MP, a abertura de inquérito policial.

 

 

        Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

 

 Arquivamento:

 

Requerimento de arquivamento:  Após receber inquérito ou as peças de informação, o promotor público pode entender que não seja o caso de denunciar (ver título O direito-dever de denunciar nos comentários ao artigo 24). Nesse caso deverá requerer o arquivamento do inquérito ( ou das peças informativas) ao juiz. Se o juiz concordar procede-se ao arquivamento. Se descordar do pedido fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e esse poderá oferecer denúncia, designar outro promotor para fazê-lo ou insistir no pedido de arquivamento. Insistindo no pedido de arquivamento, o juiz é obrigado a entender.

 

Princípio da iniciativa da parte: O artigo 28 do CPP reflete a adoção do princípio da iniciativa da parte. Também chamado princípio da ação, traduz a imprescindibilidade do pedido da parte para que a prestação jurisdicional seja concedida. Se o juiz pudesse promover de ofício a ação penal seria difícil para ele manter-se imparcial por ocasião do julgamento. Daí dizer-se que o princípio da ação reforça o da imparcialidade. Como se vê, o artigo 28 do CPP autoriza ao juiz certa fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal. Mas a fiscalização que há não vai ao ponto de atentar contra a iniciativa da parte. A última palavra, quanto à propositura da ação penal, pertence ao Ministério Público.

 

A fundamentação do pedido como regra: A fundamentação do pedido de arquivamento é exigida pelo artigo 28 quando o mesmo se refere ao caso de o juiz considerar improcedentes as razões invocadas. A regra, portanto, é a de que sempre que o promotor seja da opinião de que o inquérito deva ser arquivado deverá requerer de maneira fundamentada o arquivamento. Da mesma maneira, se entender que em relação a determinado indiciado, entre outros, não existem elementos probatórios suficientes da prática de um delito (elementos relativos à autoria ou à existência de delito) deverá, em relação a esse, requerer o arquivamento. Por conseguinte, e exemplificando, se não há indícios de autoria em relação a A, a denúncia deve ser direcionada somente a B, e peticionado o arquivamento da peças informativas em relação a A.

 

Pedido implícito de arquivamento: Inobstante as considerações acima, o arquivamento pode ser implícito. Vale dizer, não denunciado um indiciado ou uma hipótese delitiva representada no histórico informativo (no inquérito ou peças de informação) é porque em relação àquele indiciado ou àquela hipótese o que há é pedido de arquivamento. Sem fundamentação, implícito, mas de qualquer forma, pedido de arquivamento com todos os efeitos jurídicos que decorrem desse ato. Em absoluto, não convencem as opiniões em sentido contrário, ou seja, que sustentam inexistir a figura do pedido implícito de arquivamento. Não é porque o ato não possui a fundamentação exigida pela lei que o mesmo inexistirá. Existirá, irregular, incompleto, mas não inexistente ou inválido. Assim, firmado que está que o pedido implícito de arquivamento produz os mesmos efeitos que o pedido expresso, fundamentado, verifica-se que (1º) no caso de o juiz discordar, deverá remeter as peças informativas ao procurador-geral e (2º) o arquivamento assim levado a efeito - que se completa, comumente, com a concordância implícita do juiz - só pode ser desfeito com o surgimento de novas provas, ou seja, a reabertura do inquérito (e a nova denúncia) só será cabível se surgirem novas provas (artigo 18 do CPP). Registra-se que há jurisprudência em sentido contrário.

 

Jurisprudência

 

Arquivamento implícito: O silêncio do Ministério Público em relação a acusados cujos nomes só aparecem depois em aditamento à denúncia não implica arquivamento quanto a eles. Só se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade judiciária (CPP, artigo 18) (STJ - DJU 14.09.92 - p. 14.979). Mesmo sentido: O silêncio do Ministério Público em relação a acusados cujos nomes só aparecem depois em aditamento à denúncia não implica arquivamento quanto a eles. Só se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade judiciária (CPP, artigo 18) (HC 12600, STJ, Quinta Turma, Relator Min. Edson Vidigal. Data da decisão 20.8.92, DJU 14.9.92, p. 14.979).

 

Recurso contra a decisão de arquivamento: Não há, no sistema jurídico brasileiro, possibilidade de recurso contra decisão judicial que acolhe pedido de arquivamento de peças de informação manifestada pelo órgão do Ministério Público, dono da ação penal, ante princípio consagrado na parêmia ne procedat iudex ex officio, consoante torrencial jurisprudência e pacífica orientação doutrinária (TRF - 4º Região - DJU 03.02.93, p. 1.977). No sentido de que cabe recurso, decisão isolada, mas com convincente argumentação de Roberto Nicolau Frantz: RJTJRS 98/20.

 

Vedação à ação privada subsidiária

 

Arquivamento. Não-cabimento de ação penal privada subsidiária: Uma vez arquivado o inquérito a pedido do MP não encontra cabimento a propositura da ação penal privada subsidiária. A ação privada nos crimes de ação pública só pode ser proposta se essa última, na dicção do artigo 29, não for intentada no prazo legal. Tem-se entendido, com razão, que a ação privada em crime de ação pública só pode ser proposta diante da inércia do Ministério Público. Se esse órgão não se mantém inerte, pleiteando, na via judicial, o arquivamento, o qual é deferido, não há lugar para a ação privada substitutiva. Em tempos passados, conforme o noticiado por Eduardo Espinola Filho, in código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed., Rio de Janeiro, Rio, 1976, em comentários ao artigo 29, essa questão não era completamente pacífica. Havia entendimento no sentido de que o pedido de arquivamento equivalia a não-propositura da ação no prazo legal para efeitos do artigo 29. A tese hoje está superada. Só a inércia completa justifica a ação privada em crime de ação pública.

 

 Desarquivamento

 

Somente mediante novas provas: Em Do Inquérito Policial, em comentário ao artigo 18, do CPP, escrevemos: "Arquivado o inquérito por falta de provas, a autoridade policial não pode proceder a novas pesquisas, salvo se tiver notícia de novas provas. O arquivamento judicial do inquérito faz coisa julgada, utilizada a expressão no sentido de que essa decisão só será modificada se surgirem novas provas. É o princípio da estabilidade das decisões judiciais sobrepondo-se ao princípio da investigação do delito. A nova prova, como registrou o STF, deve ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova (RT 540/393)”. Vide a Súmula 524 do STF (RJTJRS 101/35) - (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula).

 

Jurisprudência

 

Arquivamento manifestamente equivocado e desarquivamento: Registre-se a posição de Mílton dos Santos Martins,  quando diz que no caso de flagrante equívoco, erro gritante, das autoridades que levaram ao arquivamento judicial do inquérito, cabe o oferecimento de denúncia mesmo sem novas provas. É inaplicável de forma absoluta a norma da Súmula 524 do STF (RJTJRS 101/35) - (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula).

 

Recurso

 

Contra a decisão de arquivamento: É sólida a jurisprudência no sentido do não-cabimento de recurso contra a decisão do juiz que defere o pedido de arquivamento do Ministério Público.

 

Economia popular

 

Recurso de ofício: Conforme o estabelecido no artigo 7º, da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, a qual versa sobre os crimes contra a economia popular, o juiz recorrerá de ofício sempre que determinar o arquivamento dos autos de inquérito policial (inquérito que tenha por objeto os crimes definidos na Lei n. 1.521). Se o recurso for deferido pelo Tribunal, a solução será a remessa dos autos ao procurador-geral para fins do artigo 28 do CPP.

 

Discordância do juiz. Remessa dos autos à polícia

 

Não-concordância com o pedido de arquivamento. Remessa dos autos à polícia: Pode o juiz, não concordando com o pedido de arquivamento formulado pelo promotor público, determinar a remessa dos autos à polícia para o fim de que se proceda a novas investigações? Embora exista entendimento no sentido de que pode, não parece que assim seja. O magistrado estaria agindo como investigador/acusador comprometendo, por conseqüência, sua imparcialidade.

 

Jurisprudência:

 

Não-concordância com o pedido de arquivamento. Remessa dos autos à polícia: Mesmo diante de pedido de arquivamento do MP, não há impedimento ao juiz de requisitar novas diligências à autoridade policial (RT 629/346). Análoga: Se o juiz determina novas diligências, tal ato equivale a negar o pedido de arquivamento. Não pode outro promotor, mesmo com novas provas advindas das diligências, denunciar (STF - RT 618/405).

 

Promotor designado

 

Obrigação de denunciar: Não compete ao promotor designado pelo procurador-geral indagar sua consciência quanto ao cabimento ou não da denúncia. Age por delegação. Compete-lhe, apenas, denunciar. Não nos convence a tese de que o promotor designado o é para o fim de reapreciar o cabimento ou não da ação penal, podendo, dessa maneira, insistir no pedido de arquivamento. Na redação do artigo 28 (...designará para oferecê-la...) compete ao procurador-geral a decisão para só após ou insistir no arquivamento ou denunciar (pessoalmente ou delegando).

 

Novas provas

 

Desarquivamento. Vista ao MP: Conforme ressaltado por Tourinho Filho, obra citada, V.I, p. 365, se o magistrado recebe novas provas relativas a inquérito arquivado deverá determinar vista do inquérito acompanhado das novas provas ao MP. Se esse entender haver suporte probatório, proporá a ação penal. Do contrário, insistirá no arquivamento. Discordando o juiz, aplica-se o artigo 28.

 

Nos tribunais

 

Pedido de arquivamento: Em se tratando de processo de competência originária do Tribunal de Justiça, diante do requerimento de arquivamento do Procurador-Geral de Justiça, resta ao Tribunal acolher o pedido. O mesmo vale para o pedido do Procurador-Geral da República perante o STF. Quanto ao requerimento do Procurador-Regional da República perante o Tribunal Regional Federal, é viável o indeferimento com remessa dos autos ao Procurador-Geral da República.

 

Jurisprudência

 

Rejeição de pedido de arquivamento e remessa ao PGR: Rejeitada pelo Tribunal Regional Federal o pedido de arquivamento do inquérito deve ser determinada a remessa dos autos ao Procurador Geral da República, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal (TRF3 – Nery Junior - 2004.61.07.002140-0).

 

Pedido de arquivamento e ação privada subsidiária: O pedido de arquivamento de inquérito, feito pelo representante do Ministério Público, não vincula o Tribunal. A rejeição do pedido abre a possibilidade da propositura da ação penal privada subsidiária (STJ - Pleno - DJU 14.12.92 - p. 23.875). Em sentido contrário: inexistindo, a critério do Procurador-Geral, elementos que justifiquem o oferecimento de denúncia, não pode o Tribunal contrariar o pedido de arquivamento deduzido pelo chefe do Ministério Público (STF - Pleno - DJU 19.04.91, p. 4.581). Nesse mesmo sentido: RT 619/367.

 

Negativa de arquivamento pelo TRF e remessa ao Procurador-Geral: Quanto a ação de competência originária do Tribunal Regional Federal: o Tribunal pode indeferir o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República, determinando a remessa dos autos ao Procurador-Geral da República, para que esse inicie a ação penal, sem que tal medida implique interferência na independência funcional daquele Órgão (TRF - 5º Região - Pleno - DJU 05.06.92 - p. 16.007). Não possuímos a íntegra da decisão acima. Certamente a remessa ao Procurador-Geral é para o fim de que esse avalie quanto ao cabimento da propositura da ação, e não para que inicie a ação penal como consta da ementa.

 

Arquivamento administrativo

 

Possibilidade: O arquivamento administrativo do inquérito ou peças de informação, sem apreciação judicial, com o advento da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, está autorizado. A faculdade do arquivamento administrativo (sem controle judicial) não significa que o representante do Ministério Público, recebendo autos de inquérito ou peças informativas, possa lançar simples despacho determinando o arquivamento. O que o representante do MP pode fazer é lançar um parecer no sentido do arquivamento submetendo, a seguir, seu entendimento à apreciação e decisão da Câmara de Coordenação e Revisão (em se tratando de Ministério Público Federal) ou à apreciação do Procurador-Geral de Justiça (em se tratando de Ministério Público Estadual). No âmbito do MPF é expressa a redação do inciso IV, do artigo 62, da Lei Complementar nº 75/93, segundo o qual compete às Câmaras de Coordenação e Revisão "manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência do Procurador-Geral." A nível estadual aplica-se o disposto no artigo 80, da Lei n. 8.625/93 (que autoriza a aplicação subsidiária das normas da Lei Orgânica do MPF ao MPE) para o fim de atribuir a competência administrativa para dar a palavra final sobre o arquivamento do inquérito ou peças informativas ao Procurador-Geral de Justiça.

 

Recebimento da denúncia

 

Necessidade de fundamentação:  O recebimento da denúncia deve ser fundamentado. Ver título Fundamentação do recebimento da denúncia em anotações ao artigo 396.

 

 

       Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

 

Ação privada nos crimes de ação pública

 

Hipótese legal: Se ação penal pública (dos crimes de ação pública) não for intentada, mediante a denúncia do MP, no prazo legal (prazos do artigo 46), admite-se a propositura de ação privada através de queixa do ofendido. 

 

Fundamento constitucional: A ação penal privada subsidiária é uma garantia constitucional. Vem estatuída no artigo 5º, inciso LIX, da CF, que admite a ação privada nos crimes de ação pública, se essa não for intentada no prazo legal.

 

Prazo: O ofendido ou seu representante legal decai do direito de queixa se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contando do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da ação (artigo 38 do CPP).

 

Jurisprudência

 

Inércia do MP e ação penal privada subsidiária: Promotor que, de posse de inquérito de indiciado preso, excede o prazo do artigo 48 do CPP, sem requerer diligência ou oferecer denúncia. Cabimento, nessa hipótese, da ação penal privada subsidiária (RHC 19091, STJ, Quinta Turma, Relator Min. Assis Toledo. Data da decisão 26.8.92, DJU 14.9.92, p.14.980).

 

Prazo legal

 

Pedido de arquivamento: Há algum tempo atrás era discutido se o requerimento de arquivamento equivalia a não propositura da ação penal no prazo legal para os efeitos do artigo 29. O entendimento jurisprudencial mais recente e predominante é o do que face pedido de arquivamento (feito dentro ou fora do prazo legal), deferido pelo juiz, não cabe ação penal privada subsidiária.

 

Denúncia omissa quanto a fatos ou indiciados: Se o promotor público denuncia sem incluir alguns indiciados ou sem imputar determinados fatos, cabe, em relação aos indiciados e fatos omitidos, ação privada subsidiária? Entendemos que não. A omissão se equipara a pedido de arquivamento em relação aos indiciados e fatos omitidos (pedido de arquivamento implícito).

 

Perdão, perempção, renúncia e decadência

 

Inadmissibilidade do perdão e da perempção: O perdão e a perempção não são admissíveis na ação penal privada subsidiária, pois que esses dois institutos só se aplicam aos crimes em que somente se procede mediante queixa (artigos 105 do CP e 60 do CPP).

 

Admissibilidade da renúncia: O artigo 104 do CP diz que o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado. Como o artigo 104 do CP não distingue a queixa proposta nos crimes de ação privada da ofertada nos crimes de ação pública, a renúncia se aplica a ambos os casos.

 

Admissibilidade da decadência: O ofendido ou seu representante decai do direito de queixa se não o exercer no prazo de seis meses contado do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia (artigo 38 do CPP).

 

O Ministério Público e a queixa subsidiária

 

A atuação do MP: Oferecida a queixa subsidiária, cabe ao MP aditá-la, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

 

O não-aditamento. Consequências: Há o entendimento de que o não-aditamento por parte do MP equivale a um pedido de arquivamento, do qual, se discordar, o magistrado deverá dar o tratamento do artigo 28, encaminhando os autos ao Procurador-Geral. Não parece que assim seja. O não-aditamento da queixa subsidiária por parte do MP significa apenas que o MP não tem nada a retificar ou complementar. O silêncio, sem o repúdio, significa que o MP concorda com os termos da queixa oferecida.

 

O repúdio. Consequências: No caso de repúdio à queixa subsidiária por parte do MP, a ação, sustenta-se sem razão, não pode ter sequência, salvo se se aplicar, por extensão, o preceito do artigo 28 e outro promotor for designado para oficiar no feito. Não concordamos também com essa posição. Essa concepção transforma em letra morta a regra do presente artigo 29 do CPP, segundo a qual cabe ação privada nos crimes de ação pública quando não for intentada pelo MP no prazo legal. Se o MP expressamente repudia, sem oferecer denúncia substitutiva - e no caso de repúdio não está obrigado a oferecer denúncia substitutiva - compete ao juiz, aplicando o disposto no artigo 43 do CPP, decidir se recebe ou não a queixa.

 

Oferecimento de denúncia substitutiva: Repudiando a queixa substitutiva, o MP pode oferecer ou não a denúncia substitutiva.  Não oferecerá se entender que não estão presentes os pressupostos do poder-dever de denunciar. Oferecerá se entender que sim, que estão presentes os pressupostos do poder-dever de denunciar, e a queixa-crime, por razões diversas, não atende os requisitos de peça acusatória inicial de processo criminal. Caberá ao magistrado decidir se recebe a queixa-crime ou a denúncia substitutiva (somente receberá a denúncia se a queixa-crime contiver defeito). Assim, concluindo: se o MP silencia (não aditando) é porque concorda com os termos da queixa; se adita, é porque concorda, completando ou retificando parcialmente a queixa; se repudia, sem oferecer denúncia substitutiva, é porque não concorda com a  propositura da ação penal - repúdio esse que não vincula o juiz e que decidirá se recebe ou não a queixa; se repudia e oferece denúncia substitutiva, é porque concorda com a propositura da ação penal, mas não se satisfaz com os termos da queixa-crime.

 

Nulidade: A intervenção do MP em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida nos crimes de ação pública (ação privada subsidiária) é obrigatória, sob pena de nulidade (artigo 564, inciso III, letra d).

 

Retomando a ação como parte principal: Na ação penal iniciada mediante queixa substitutiva, o Ministério Público só retoma a ação como parte principal no caso de negligência do querelante (fato esse que depende de reconhecimento judicial a requerimento do MP).

 

Jurisprudência

 

Pedido de arquivamento: Diante do arquivamento judicial levado a efeito a requerimento do MP não cabe queixa subsidiária (RT 597/421). No mesmo sentido : STF, RT 653/398.

 

Denúncia omissa: Se a denúncia, inobstante oferecida e recebida, acolhe apenas em parte a representação, sem pleitear, fundamentadamente, seu arquivamento quanto as demais infrações nela inseridas, cabível é a queixa-crime por parte do representante (RT 627/316).

         

Requerimento de diligência desnecessária: Não oferecida a denúncia no prazo legal, em virtude de requerimento de diligência desnecessária, cabível é a ação penal privada (TASP, RT 643/306).

 

 

         Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

 

Considerações

 

Ofendido: Segundo Espinola Filho, ofendido é a pessoa imediata e diretamente atingida pelo crime.

 

Representante: Se o ofendido for menor de 18 anos, somente seu representante está autorizado a oferecer a queixa. Na falta do representante legal, quem tiver a guarda do menor poderá oferecer a queixa.

 

Queixa: A ação privada inicia-se com a apresentação da queixa.  Queixa aqui deve ser entendida em seu sentido técnico: é a peça acusatória inicial da ação penal privada. Deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP, em especial a narração o fato delituoso.

 

 

              Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

 

Considerações

 

Enumeração taxativa: Somente as pessoas enumeradas no artigo 31 podem oferecer queixa ou prosseguir na ação no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente.

 

Remissão: Ver artigo item 1.15.

 

Prazos: Ver item 38

 

 

        Art. 32.  Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

       § 1o  Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.

        § 2o  Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.

 

Considerações

 

Nomeação de advogado: Se o ofendido, nos crimes de ação privada, for pobre, o juiz, a requerimento da parte, nomeará advogado para promover a ação penal.

 

Definição de pobreza: Na definição legal, é pobre quem não puder promover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção.

 

Prova de pobreza: Atestado passado pela autoridade policial. Admite-se prova em contrário.

 

Custas: No caso do artigo 32, a parte fica dispensada do adiantamento das custas (artigo 806).

 

 

        Art. 33.  Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

 

Considerações

 

Ofendido menor: Se o ofendido for menor ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses do representante com os daquele, a queixa pode ser oferecida por curador nomeado pelo juiz.

 

Posição do curador especial: Uma vez nomeado, o curador especial não tem a obrigação de oferecer queixa. Deverá examinar se, no caso concreto, é conveniente para o menor ou deficiente a propositura da ação penal.

 

 

          Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

 

Direito

 

Exercício pelo menor ou por seu representante: Se o ofendido for menor de 18 anos, somente o representante está autorizado a exercer o direito de queixa. Se for maior de 18 anos e menor de 21 anos, nesse caso, o direito de queixa pode ser exercido tanto pelo ofendido como por seu representante, mesmo um se opondo ao outro.

 

Menor que atinge a maioridade: Se no curso da ação o menor atinge a maioridade, toma as rédeas da ação, pois que seu representante já não possui mais poderes para agir em nome do menor (in Jesus, Damásio - opus cit., anotações ao artigo 34).

 

Prazo de decadência: O tema relativo ao prazo de decadência, se é um apenas ou se são dois, um para o menor e outro para o representante, é examinado adiante nos comentários ao artigo 38.

 

 

          Art. 35. (Revogado pela Lei nº 9.520, de 27.11.1997)

 

Não recepção pela CF

 

Não recepção do artigo 35: Esse dispositivo fazia previsão de que a mulher casada não podia exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estivesse dele separada ou quando a queixa fosse contra ele. Não foi recepcionado pela CF de 1988 em face do disposto em seus artigos 3º, inciso IV e 5º, inciso I. A lei 9.520/97 revogou expressamente o dispositivo.

 

 

        Art. 36.  Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

 

Pluralidade de pessoas

 

Breve comentário: Comparecendo mais de uma pessoa com direito de queixa, observa-se a ordem constante do artigo 31. Para que um exerça o direito de queixa, não é preciso que os legitimados da classe anterior inexistam, basta que não compareçam.

 

 

        Art. 37.  As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

 

Pessoas jurídicas

 

Breves comentários: A pessoa jurídica não pode, como regra geral, ser sujeito ativo de delito. Podem ser, sim, seus diretores ou administradores. Quanto a ser sujeito passivo do delito, nada há que impeça. Nesse caso, em se tratando de crime de ação privada, a pessoa jurídica está autorizada a propor a ação penal mediante queixa. Será representada em juízo por quem os estatutos ou contratos indicarem ou, no silêncio, pelos diretores ou sócios-gerentes.

 

 

         Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

        Parágrafo único.  Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

 

Prazo de decadência do direito de queixa e de representação

 

O artigo 38 do CPP: O ofendido ou seu representante decai do direito de queixa ou de representação se não exercer em 6 (seis) meses, contando do dia em que vier a saber quem é o autor do delito. No caso de ação privada subsidiária, contado do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

 

Início do prazo: O prazo inicia a correr no dia em que o ofendido ou seu representante toma conhecimento da autoria do delito. Enquanto o ofendido ou o representante possuem suspeitas, sem pleno convencimento, o prazo não corre.

 

Prazo penal: A decadência, ao contrário da representação, possui natureza penal. Assim, quanto a sua contagem, obedece à regra do artigo 10 do CP.

 

Prazo improrrogável: O prazo de decadência não pode ser prorrogado. Não se suspende nem se interrompe.

 

Exercício do direito de queixa e de representação: Enquanto a representação pode ser exercida perante a autoridade policial, a queixa, para o efeito de evitar a decadência, necessita ser ofertada em juízo. A queixa endereçada à polícia (que não é propriamente queixa, mas sim uma autorização-requerimento para a abertura de inquérito) não impede que o prazo de decadência continue a fluir normalmente.

 

Prazos independentes do menor e do representante

 

A posição de Damásio de Jesus: Dentre nossos penalistas, quem melhor expõe seu ponto de vista nesse assunto é Damásio de Jesus. Diz que se tratando de ofendido menor de 18 anos, o prazo não corre contra ele. O prazo flui para o representante legal contado da data do conhecimento da autoria do crime. Suponha-se que o menor possua 16 anos, transmitindo nessa mesma data o conhecimento da autoria a seu representante. A partir dessa data o representante disporá do prazo de seis meses. Se não o exercer, o ofendido, ao completar 18 anos, disporá do prazo de seis meses para fazê-lo. E se o ofendido, aos 16 anos, não revela o fato e autoria ao representante? Ao completar 18 anos, o ofendido terá o prazo de seis meses. Se não o exercer, seu representante, após esse prazo, não poderá fazê-lo. É que o prazo é um só - explica o professor Damásio. Quando o ofendido é maior de 18 anos e menor de 21, o direito de queixa ou de representação pode ser exercido por ele ou por seu representante legal. Há um direito e dois titulares (Jesus, Damásio - opus cit. , p. 31).

 

A posição do STF: O entendimento do STF é distinto do de Damásio. O tema é objeto de Súmula do STF. É a Súmula 594: "Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal"  -  (vide também jurisprudência posterior à publicação da Súmula). Assim, segundo essa tese, supondo-se que o menor ofendido possua 15 anos, não comunicando o fato e a autoria a seu representante legal, chega aos 18 anos e 7 meses sem exercer o direito de representação ou queixa, mesmo assim, o representante legal, tomando conhecimento da autoria e do fato, enquanto o menor possuir menos de 21 anos, poderá exercer o direito de queixa ou de representação.

 

Decadência na ação penal privada subsidiária

 

Possibilidade: O instituto da decadência aplica-se à ação penal privada subsidiária. Na hipótese, o prazo de seis meses é contado a partir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia (prazos do artigo 46).

 

O parágrafo único

 

Artigos 24, parágrafo único, e 31: Segundo o disposto no parágrafo único desse artigo 38, verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos artigos 24, parágrafo único, e 31. A indagação que se impõe é a seguinte: a contar de quando corre o prazo, da morte do ofendido ou da data em que as pessoas arroladas nos artigos 24 e 31 tomam conhecimento do fato e autoria? Foi justamente essa indagação que o parágrafo único do artigo 36 procurou resolver, dizendo que a decadência verificar-se-á dentro do mesmo prazo. É dentro do mesmo prazo do caput, ou seja, prazo que se conta do conhecimento da autoria.

 

Jurisprudência

 

Prazos independentes: O direito de queixa ou de representação é autônomo, podendo ser exercido independentemente pela vítima menor de 21 anos e maior de 18 anos ou por seu representante legal, o que significa a existência de dois prazos. Assim, operada a decadência em relação à primeira, o direito de queixa ou de representação continuará sob a titularidade do segundo, para quem o prazo decadencial começará ser contado a partir do conhecimento da autoria do crime (TJMG - RT 621/349).

 

 

        Art. 39.  O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

        § 1o  A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.

        § 2o  A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.

        § 3o  Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.

        § 4o  A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.

        § 5o  O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.

 

Natureza

 

Debate antigo: É antigo o debate doutrinário que se trava em relação à natureza da representação. Segundo alguns, possui natureza processual. Para outros, penal. Para uma terceira corrente, a representação possui natureza mista.

 

Natureza processual da representação e material da decadência: A nosso ver, a representação possui natureza processual. Normas que versam sobre a forma, o conteúdo, os destinatários e a legitimidade para o oferecimento da representação são normas de natureza processual. Portanto aplica-se a elas a regra de direito intertemporal da aplicação imediata. Pouco importa a data do delito, aplica-se à representação as normas que estivem em vigor por ocasião de seu oferecimento.  Por outro lado, de se esclarecer o seguinte: a norma que diz que em determinado delito procede-se mediante representação, está norma específica não possui natureza processual, e sim natureza material. Por quê? Pelo seguinte: está nela implícita a norma de que o não-oferecimento de representação (instituto de natureza processual) acarreta em decadência, a qual extingue o direito de punir. A regra implícita prescreve: "se nesse crime não for oferecida representação no prazo legal, verificar-se-á a decadência que extingue o direito de punir". Essa norma possui natureza penal. Tal porque regula, extinguindo-o, o direito de punir do Estado.  A decadência é instituto de natureza material. A norma que condiciona a persecução do delito à vontade da vítima é norma que institui a decadência, instituto de natureza material. Logo, se quando o delito foi praticado, sua persecução dependia de representação e, posteriormente, deixa de depender, aplica-se a norma (de decadência) vigente ao tempo do delito. Mesmo não havendo mais necessidade da representação, a persecução do delito praticado sob a égide da lei anterior depende, ainda, da representação (é a regra da irretroatividade da lei penal mais gravosa - a exclusão da decadência é mais gravosa ao réu). Igualmente, se a norma posterior faz a persecução, ao contrário da norma anterior, depender de representação, nesse caso, aplica-se a nova norma, tornando-se necessária a apresentação da representação no curso do processo com vistas a evitar a decadência (é a aplicação da regra da retroatividade da lei mais benigna - estabelecer a possibilidade de decadência para o crime é a norma mais benigna para o réu). Enquanto isso, normas que versarem sobre legitimidade, conteúdo, forma e destinatários da representação são de aplicação imediata.

 

O representante

 

Menor de 18 anos: Se o ofendido for menor de 18 anos a representação será oferecida por seu representante.

 

Menor de 18 anos ou retardado mental sem representante: A representação pode ser oferecida por curador especial nomeado pelo juiz (aplica-se o artigo 33).

 

Maior de 18 e menor de 21 anos: Se pode o mais, que é oferecer queixa (artigo 34), pode, certamente, o menos, que é oferecer representação.

 

A figura do representante: O representante do menor, para fins do disposto no artigo 24, não é necessariamente seu pai ou sua mãe. Pode ser qualquer pessoa que seja responsável pelo menor. Assim, poderá ser qualquer parente ou qualquer pessoa que tenha a guarda do menor.

 

Ilegitimidade do representante: Pode ser sanada (artigo 568).

 

Jurisprudência

 

Guarda de menor: A representação pode ser feita por quem tem a guarda do menor (RJTJRS 94/185).

 

Representação através de procurador

 

Comentários: A representação pode ser feita através de procurador, desde que munido de poderes especiais. A falta de poderes especiais na procuração é suprida pela exteriorização da vontade (representação tácita) do ofendido de ver punido o autor do delito.  Essa exteriorização se verifica através do registro de ocorrência, do testemunho judicial da vítima, etc. A representação é a vontade da vítima de que o autor (seja quem for ele) de um delito seja punido.  Essa vontade pode ser exteriorizada pelo ofendido de diversas maneiras, inclusive documentalmente, como prevê esse artigo 39.

 

Jurisprudência

 

Falta de poderes especiais na procuração: Pode ser suprida com o registro de ocorrência do crime feito pela vítima e com suas declarações autuadas no inquérito (RT 643/393).

 

Destinatário da representação

 

A autoridade policial: A representação é normalmente dirigida à autoridade policial. Se a mesma noticia a prática de delito, compete à autoridade policial determinar a abertura de inquérito policial.

 

O promotor público: A representação poderá ser dirigida ao promotor público. Se vier acompanhada de elementos de prova suficientes relativos ao crime e a autoria a ação pode ser proposta independentemente da abertura de inquérito policial ( parágrafo 5º do artigo 39). Se os elementos indiciários fornecidos pelo representante forem insuficientes, o promotor público deverá requisitar a abertura de inquérito policial.

 

O juiz: Oferecida a representação ao juiz, se acompanhada de elementos indiciários suficientes, o magistrado deverá encaminhá-la ao MP. Se desacompanhada de elementos indiciários, deverá determinar a abertura de inquérito policial (parágrafo 4º do artigo 39).

 

Redução a termo

 

Comentários: Segundo o disposto no parágrafo 1º, desse artigo 39, a representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a esse houver sido dirigida. É uma norma procedimental. Sugere comportamentos. A não-obediência a suas literalidades não importa em nenhuma sanção. Assim, nada impede que o juiz recomende à parte que compareça perante autoridade policial; que o juiz sugira autenticação da firma; que a autoridade policial reduza a termo,mesmo tendo sido feita por escrito, com firma autenticada; que o próprio órgão do Ministério Público reduza a termo, etc.

 

Forma e conteúdo da representação

 

Comentários: Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante no sentido de que o autor (mesmo que seja desconhecido inicialmente) de um delito se submeta à persecução criminal. Conforme sustentou - e acertadamente - Gilberto Niederauer Corrêa, uma vez liberada a autoridade, pela oportuna representação, investiga-se e aciona-se quem quer que haja praticado ou participado do delito, independentemente de figurar, ou não,  seu nome como representado (RJTJRS 106/76). A manifestação de vontade pode ser explícita ou implícita. Dispensa forma. As regras de forma da representação deste artigo 39 não passam de sugestões do legislador, cuja não-adoção por parte do ofendido ou seu representante não implica em invalidade da representação (da manifestação de vontade). Dessa maneira, é representação o simples registro de ocorrência policial na qual é requerida a abertura de inquérito policial. É, também, representação o testemunho do ofendido esclarecendo o fato delituoso e requerendo a persecução de seu autor.

 

Jurisprudência

 

Forma da representação: Não necessita forma especial, basta que seja externada a vontade da vítima (RJTJRS 76/41). Dispensa formalismos, sendo suficiente as declarações que o pai presta no inquérito (RJTJRS 89/151) ou a apresentação da filha na delegacia (RJTJRS 89/72) ou o registro de ocorrência (RJTJRS 94/81 e 94/90).

 

Ausência de indicação do nome do autor do fato: A representação autoriza a persecução de quem possa ter praticado o delito, ainda que não indicado nominalmente (RJTJRS 106/76).

 

Interpretação das normas que regulam a representação

 

Inaplicabilidade do princípio do favor rei: Ver título Interpretação das normas que regulam a representação em comentários ao artigo 24.

 

 

       Art. 40.  Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

 

Crimes que chegam ao conhecimento de juízes

 

Providências: Quando os juízes, examinando processos de quaisquer natureza, tomarem conhecimento da existência de delito de ação pública deverão, conforme o estabelecido nesse artigo 40, remeter ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Entendendo o magistrado que os documentos existentes não são suficientes para embasar a ação penal, poderá remetê-los, em vez de ao Ministério Público, diretamente à autoridade policial, requisitando a abertura de inquérito. A requisição de inquérito por parte do Juiz e mesmo do Ministério Público não importa em obrigação da autoridade policial de indiciar. O indiciamento de suspeito só terá cabimento se a autoridade policial concluir pela existência de elementos probatórios suficientes quanto ao delito e autoria. Salvo se a ordem judicial ou ministerial de abertura de inquérito vier acompanhada de requisição de indiciamento. Sobre o assunto ver título Pressupostos do indiciamento em comentário ao artigo 6º.

 

 

          Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

 

Queixa

 

Remissão: A seguir, tudo o que é dito para a denúncia vale, em princípio, para a queixa. Ver, ainda, comentários aos artigos 24, 30 e 43.

 

A denúncia

 

Remissão: Ver título A denúncia em comentários ao artigo 24.

 

Elementos: Esse artigo 41 arrola os elementos da denúncia. São eles  a) a exposição do fato criminoso; b) as circunstâncias do fato criminoso;  c) a qualificação do acusado, ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; d) a classificação do crime (o dispositivo penal violado); e) o rol de testemunhas, quando necessário; f) a assinatura do promotor público.

 

A nulidade do processo por falta de denúncia: Segundo o disposto no artigo 564, inciso III, letra a, do CPP, a ausência de denúncia importa em nulidade do processo. Isso porque a denúncia é ato essencial do processo. Imputando ao acusado um fato determinado, possibilita que o mesmo possa promover sua defesa através do contraditório da instrução processual. Quando o artigo 564 do CPP sanciona a nulidade do processo por falta de denúncia, deve se ter em conta que não é só a ausência material da peça acusatória inicial que acarreta em nulidade. A peça pode estar materialmente presente e firmada pelo promotor público, entretanto, pode lhe faltar um requisito de existência. A falta de requisito de existência equivale à própria inexistência da denúncia. Entende-se, na doutrina e nas decisões dos Tribunais, que a falta da exposição do fato criminoso na peça acusatória equipara-se à inexistência da mesma.  Evidente que, ainda nessa hipótese, é possível que a falta da exposição do fato não se trate da falta material, total e completa, mas de uma deficiência significativa na exposição dos fatos de modo a não deixar clara a hipótese delitiva que é imputada ao réu. Meditando sobre a questão da nulidade da denúncia chegamos à conclusão de que não é possível estabelecer um limite mínimo descritivo da hipótese delitiva para o fim de demarcar o terreno da eficácia da denúncia. A aferição de nulidade depende fundamentalmente dos efeitos que a denúncia produziu sobre a defesa do réu. O que se quer dizer é que uma "mesma denúncia" pode ser válida em um processo e não o ser em outro. Se em um processo, inobstante suas deficiências descritivas, a defesa do réu se faz presente, não sofrendo nenhum prejuízo, não há nulidade. Por outro lado, se as deficiências narrativas provocam prejuízo ao direito de defesa do réu e, por consequência, ao contraditório, então, nesse caso, a nulidade estará presente. De forma que a conclusão a que se chega é a de que a validade da denúncia deficiente deve ser aferida tendo em vista a defesa produzida.

 

O suprimento das omissões da denúncia: As omissões da denúncia ou queixa podem ser supridas a todo tempo antes da sentença final (antigo 569 do CPP). Ausentes formalidades na denúncia, as mesmas podem ser supridas a todo tempo antes da sentença. Já o requisito de existência - a falta de exposição do fato criminoso - não equivale à mera omissão para fins do artigo 569. A falta de exposição do fato criminoso importa em nulidade da denúncia. Não pode ser suprida. A denúncia deve ser anulada para o fim de que outra seja lançada.

 

A exposição do fato criminoso: Esse é, sem nenhuma dúvida, o elemento mais importante da denúncia. Tal porque é o elemento que possibilita ao acusado exercer o direito de ampla defesa constitucional. É o elemento que propicia o contraditório da instrução criminal. Não é viável o exercício do direito de defesa por parte do acusado sem que saiba exatamente qual o fato lhe é imputado. Não há como negar o que ocorreu, se não se sabe o que se diz que ocorreu. Não é possível alguém negar e provar que não estava em determinado local, se não souber em que local se diz que estava. A falta da exposição do fato criminoso equivale à própria inexistência da denúncia, o que acarreta na nulidade do processo. Quanto à deficiência da exposição, para acarretar em nulidade, deve ser vista relacionada com a defesa produzida. Se a deficiência descritiva acarreta prejuízo ao direito de defesa, há nulidade.

 

As circunstâncias do fato criminoso: A denúncia, nos termos do artigo 41, do CPP, deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Hélio Tornaghi, opus cit., cita o verso latino: " Quis? Quid? Ubi? Quibus auxiliis? Cur? Quomodo? Quando?" A primeira, Quis, refere-se a quem. A segunda, Quid, "que coisa", diz respeito aos acidentes do evento. A terceira e a quarta relacionam-se, respectivamente, com o lugar e os participantes. A quinta, Cur, "porque", diz respeito à razão do crime. Quomodo, "de que maneira". Quando, "quando", relativa ao tempo do crime.

 

Qualificação do acusado: A denúncia deve conter a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo (artigo 41). A denúncia não precisa necessariamente conter o nome, a nacionalidade, o estado civil e a profissão do acusado. O importante é que através da denúncia se possa identificá-lo. A denúncia não pode ser feita contra pessoa indeterminada. Dessa maneira, perfeitamente válida, por exemplo, a denúncia que imputa um fato delituoso a alguém, domiciliado em endereço determinado, com características físicas determinadas e descritas, filho de pessoa determinada. Basta que os elementos contidos na denúncia sejam suficientes para identificar a pessoa que está sendo acusada. O nome, o estado civil, etc., são secundários, pois que podem ser esclarecidos no curso da instrução processual.

 

A classificação do crime: A denúncia deve conter a classificação do crime, vale dizer, o dispositivo penal infringido pelo denunciado. Tem-se entendido que a falta de capitulação ou a capitulação incorreta do delito não acarreta em nulidade da denúncia, pois que o acusado defende-se de fatos que lhe são objetivamente imputados e não de dispositivos penais. Nesse sentido a jurisprudência é pacífica e torrencial.

 

Rol de testemunhas: A denúncia deve conter, quando necessário, o rol de testemunhas (artigo 41). Nem sempre é necessário relação de testemunhas. Há crimes que podem ser provados no curso da instrução criminal independentemente da inquirição de testemunhas.

 

A assinatura: O artigo não menciona, mas a obrigatoriedade da assinatura do promotor público na denúncia é implícita. Importa em nulidade? Problema complicado. Em princípio não há nulidade. Mas como fica o caso do acusado que não promove sua defesa em todo o curso do processo  para ao final dizer que não se defendeu porque a denúncia não está assinada? A presença do promotor na audiência, inquirindo testemunhas e oferecendo razões finais no sentido da condenação, suprem a falta de assinatura? E se o promotor, por uma razão qualquer, não compareceu nas audiências a que o acusado se fez presente? Esse é o terreno das lacunas da lei. O exame do caso concreto deverá ser resolvido com o auxílio da integração, fazendo-se uso dos princípios gerais de direito.

 

Jurisprudência

 

A exposição do fato criminoso. Inocorrência de nulidade: A denúncia só é inepta quando causa prejuízo para defesa do acusado, pouco importa tenha omitido o local e a data do fato (RJTJRS 77/83). É válida a denúncia que descreve os fatos, ainda que sucintamente (RT 617/341). Não é inepta a denúncia, por defeito redacional, se atribui aos réus a prática de fatos delituosos de modo a tornar possível sua ampla defesa. Não há falta de justa causa para acusação quando os fatos narrados na denúncia constituírem crime em tese e se apóiam em elementos sérios e idôneos da materialidade do delito e em indícios fortes e razoáveis de quem seja o seu autor. (HC 9001077382, TRF-1°, Quarta Turma, Relator Min. Nelson Gomes da silva.DJU 2.4.91, p. 6.132).

 

A exposição do fato criminoso. Presença de nulidade: É inepta a denúncia que se limita a reproduzir as palavras com que a lei identifica o tipo penal (RJTJRS 95/62 e STJ - RHC 16930 - DJU 27.04.92 - p. 5.507). É nula a denúncia que não descreve o fato com todas suas circunstâncias (RT 643/299). Se a denúncia descreve genericamente o comportamento do acusado, omitindo suas circunstâncias, não possibilitando, diante dessa omissão, a ampla defesa, é inepta (RJTJRS 81/90, 83/115). Em delito de apropriação indébita é nula a sentença que se baseia em denúncia se não especifica a quantia apropriada (TRF - 4º Região - DJU 05.08.92 - p. 22.719). A denúncia deve descrever fato individualizado, perceptível e que traduza uma conduta. Não deve restringir-se a mencionar as palavras do tipo penal. Esse encerra descrição abstrata. A imputação menciona fato concreto. A denúncia é apta desde que à narração enseje compreender comportamento correspondente à descrição da lei (RHC 16930, STJ, Sexta Turma, Relator Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 27.4.92, p. 5.507).

 

Denúncia na co-autoria e no delito societário. Nulidade: Deve descrever o comportamento de cada acusado, ainda que resumidamente (RJTJRS 89/28). É nula a denúncia que descreve crime societário se omite qual foi a participação dos denunciados que exerciam funções desvinculadas das atribuições que possam dizer com os ilícitos imputados (STF 644/344).

 

Denúncia na co-autoria e no delito societário. Ausência de nulidade: A denúncia, abrangendo todos os diretores da pessoa jurídica, não importa em opção para responsabilidade penal objetiva, pois tem conteúdo de uma proposta da qual resultará individualizada a responsabilidade pelo delito (RHC 65491 - STF). É desnecessária a individualização da conduta de cada co-denunciado em caso de autoria conjunta ou coletiva (RT 615/345, 617/293, 652/282).

 

O dispositivo violado: O réu se defende do fato, não da capitulação (RJTJRS 75/46, 75/25, 77/20, 108/22). Em ação penal, o acusado se defende da imputação, não importando a capitulação normativa dada pelo Ministério Público. Para o efeito de se julgar o ser apta ou inepta a denúncia, o que importa é o crime descrito, não o crime classificado (...)  (EINACR 9002203039, TRF-2º, Tribunal Pleno, Relator Des. Federal Maria Tereza de A.R.C. Lobo, DJU 16.3.93, p. 8.167). Narrado na denúncia a prática de crime contra a previdência social, capitulando o crime como estelionato previsto no artigo 171, não constitui surpresa para o acusado a aplicação, na sentença, do artigo 155, IV, a, da Lei 3.807, de 1960, com a redação dada pelo Decreto-Lei 66, de 1966. O réu se defende da imputação do fato contida na denúncia, e não da classificação do delito feita pelo órgão acusador (CPP, artigo 383 - emendatio libelli). (ACR 9201088647, TRF-1º, Terceira Turma, Relator Juiz Tourinho Neto, DJU 1.4.93, p. 10.963).

 

Denúncia que arrola mais testemunhas do que o autorizado: Não há nulidade na denúncia que arrola onze testemunhas, todas ouvidas na instrução (RT 588/307).

 

Promotor que não exercia mais suas funções: É nula a denúncia oferecida por promotor que já não exercia mais as suas funções na Vara (RJTJRS 84/28).

 

Temas debatidos na doutrina

 

O recebimento da denúncia e o posterior reconhecimento de sua nulidade pelo juiz: Segundo forte corrente doutrinária, uma vez recebida a denúncia, o magistrado fica impedido de em momento posterior reconhecer sua nulidade. Quer parecer que essa tese afronta sobretudo o bom-senso. O juiz, em um momento de distração (por que não?), recebe denúncia nula. Adiante, percebe a nulidade. Segundo aquela corrente, terá de levar adiante o processo até seu termo, mesmo convencido da absoluta nulidade da denúncia. Não faz sentido. Ao final, fará o que? Condenará? Evidente que não, está convencido da nulidade. Absolverá? Nulidade não é motivo para absolvição, mas para anulação. Anulará? Sim, claro. Não há sensatez em impedi-lo de anular antes.

 

O reconhecimento da nulidade da denúncia após a sentença: Não são poucas as decisões no sentido de que, uma vez prolatada a sentença, eventual nulidade da denúncia fica sanada. Se vício houver, esse será da sentença que teve por fundamento uma denúncia inválida. Discordamos. A nulidade da denúncia pode ser declarada após prolatada a sentença. É a denúncia que é nula. Verdade que a sentença, uma vez reconhecida a nulidade da denúncia, torna-se nula também, pois que os efeitos da nulidade da denúncia se estendem para todo o processo, inclusive para a sentença. Diante da nulidade da denúncia, mesmo havendo sentença, o que deve ser atacado, na apelação ou mesmo posteriormente com o trânsito em julgado, continua sendo a denúncia, e não a sentença. A nulidade da sentença, no caso, é decorrência dos efeitos do reconhecimento da nulidade da primeira peça processual. Examinando mais concretamente: a denúncia não expõe o fato criminoso. Em face disso, o acusado tem a sua defesa prejudicada. Conseqüência é a sentença condenatória com base no depoimento das testemunhas da acusação, as quais não são contraditadas por testemunhas de defesa, pois que o acusado, sem saber do que precisamente estava sendo acusado, não produziu prova testemunhal. A sentença, com base na prova produzida na instrução, resta bem fundamentada. Essa sentença, vista isoladamente, é defeituosa? Certo que não. Na instrução houve prejuízo para a defesa do acusado em decorrência de denúncia nula. A causa do prejuízo foi a denúncia, não a sentença. A nulidade está, por conseguinte, na denúncia. A ineficácia da sentença é derivada.

 

Jurisprudência

 

Nulidade da denúncia reconhecida após a sentença: Existindo condenação motivada por denúncia, a eventual inépcia da peça acusatória já não mais poderá ser alegada. Em tal situação, impõe-se questionar, se for o caso, a própria decisão condenatória, e não mais a denúncia que a motivou (STF - Tribunal Pleno - DJU 28.08.92, p. 13454). No mesmo sentido: RT 615/300 e RT 647/351. É nula sentença que, baseada em denúncia que não descreve os fatos e não-específica a quantia objeto de apropriação indébita, acaba por condenar o réu, sem deixar explícito qual o valor desviado, com isto ocasionando manifesto prejuízo ao direito de defesa assegurando na Constituição Federal (ACR 8904053048, TRF-4°, Primeira Turma, Relator Juiz Vladimir Passos de Freitas, DJU 5.8.92, p. 22.719).

 

 

 Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

 

Indisponibilidade

 

Remissão: O processo penal é indisponível por razão indireta. A indisponibilidade da relação jurídica processual decorre da indisponibilidade da relação jurídica material de direito penal. Sobre a indisponibilidade ver título Regem apenas a ação penal pública. Obrigatoriedade, indisponibilidade e oficialidade em comentários ao artigo 24.

 

 

            Art. 43. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

 

Trasposição para o artigo 395

 

Transposição da norma: O presente dispositivo, revogado pela Lei n. 11.719, foi reproduzido no artigo 395 com algumas pequenas alterações. 

 

 

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem aer previamente requeridas no juízo criminal.

 

Procuração para o oferecimento da queixa

 

Defeito de redação: Onde nesse artigo 44 está escrito querelante, leia-se querelado.

 

Poderes especiais: Para o oferecimento da queixa na ação penal privada é necessário que o procurador possua poderes especiais (a procuração deve ser dada especialmente para que o outorgado possa apresentar queixa-crime), devendo constar do instrumento o nome do querelado e a menção do fato criminoso. Os poderes especiais na procuração são dispensáveis caso o querelante assinar junto a queixa-crime.

 

Somente o advogado pode oferecer queixa em juízo: A queixa-crime é peça processual. Somente pode ser recebida se for assinada por advogado, pois que o advogado é indispensável à administração da Justiça (artigo 133 da CF).

 

A menção do fato: É dispensada a narrativa do fato na procuração, basta que faça menção ao mesmo.

 

Oferecimento de queixa sem procuração: É possível quando para o fim de evitar a decadência. Aplica-se por analogia o artigo 104 do Código de Processo Civil, segundo o qual, o advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.

 

Sanabilidade do defeito da procuração: O defeito da procuração pode ser sanado através da ratificação. Por uma corrente, a ratificação só é viável enquanto não decorrido o prazo de decadência. Para outra, o defeito da procuração poderá ser suprido a qualquer tempo antes da sentença final ( artigo 569 do CPP).

 

Jurisprudência

 

Desnecessidade de narrativa do fato: Basta que a procuração contenha o nome do querelado e a menção do fato criminoso. A lei não exige, quanto ao mesmo, a exposição, descrição ou narrativa, como quando se formaliza a queixa (TARS - RT 585/370). No mesmo sentido: RT 631/384; RT 660/282.

 

Defeito da procuração: Só é possível sanar enquanto não decorrido o prazo de decadência (RTJ 57/190). Contra: é possível ainda depois de escoado o prazo decadencial (RT 631/371).

 

Oferecimento de queixa sem procuração: É lícito ao advogado, em nome do querelante, intentar a ação penal, sem prévia procuração, a fim de evitar a decadência, obrigando-se, nesse caso, a exibir o instrumento de mandato, no prazo de lei. Aplicação analógica do artigo 37 do Código de Processo Civil, a teor do artigo 3º do Código de Processo Penal (STJ - Pleno - DJU 09.03.92 - p. 2.526).

 

 

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo.

 

Aditamento

 

Prazo: Segundo o disposto no parágrafo 2º do artigo 46, o prazo para aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

 

Finalidade: O aditamento tem por fim corrigir ou completar a queixa-crime.

 

Vista de todos os termos do processo: Independentemente de ter feito ou não o aditamento, o Ministério Público deve intervir em todos os termos da ação privada. Para isso, deverá lhe ser dada vista de todos os autos processuais.

 

Jurisprudência

 

O MP não pode recorrer da sentença absolutória: Em ação penal privada, o MP não pode recorrer da sentença absolutória visando à condenação do querelado (RJTJRS 98/177).

 

 

      Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso,  será de 5 (cinco) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (artigo16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

      Parágrafo 1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informação ou a representação.

      Parágrafo 2º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

 

Prazos para o oferecimento

 

Réu preso: Estando o réu preso, o prazo para o oferecimento da denúncia é de 5 dias, a contar da data em que o MP receber o inquérito.

 

Réu solto: Estando solto o réu o prazo para o oferecimento da denúncia é de 15 dias a contar do recebimento do inquérito.

 

Havendo devolução do inquérito: Em razão de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, o MP pode requerer a devolução dos autos do inquérito à autoridade policial. Nesse caso, o prazo para o oferecimento da denúncia é de 15 dias a contar do novo recebimento do inquérito pelo MP.

 

Prazos especiais: Dentre outras leis especiais, Paganella Boschi, em sua obra  Persecução Penal, arrola algumas com prazos diferenciados para o oferecimento da denúncia. A Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade), prazo de 48 horas a contar da apresentação da representação; o Código Eleitoral, artigo 357, 10 dias; Lei n. 5.250/67 (Imprensa), 10 dias.

 

Jurisprudência

 

Ampliação da acusação para acrescer outro acusado: O Ministério Público pode ampliar a acusação a outro indiciado pela prática da mesma infração penal  descrita na denúncia, por força de provas colhidas durante a instrução. Em sede de habeas corpus somente é possível trancar-se a ação penal por falta de justa causa, se prontamente, desponta a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou se acha extinta a punibilidade. (RHC 18852, STJ, Quinta Turma, Relator Min. Costa Lima, DJU 4.5.92, p. 5.898).

 

Consequência da não apresentação de denúncia nos prazos legais

 

Indiciado preso: Se o indiciado estiver preso e a denúncia não for oferecida no prazo legal, é cabível o habeas corpus com fundamento no artigo 648, inciso II, do Código de Processo Penal -  a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

 

Indiciado solto ou preso: O não-oferecimento de denúncia nos prazos legais, estando solto ou preso o indiciado, autoriza à parte ofendida a propositura, mediante queixa-crime, da ação penal privada subsidiária (artigo 29 do CPP).

 

Jurisprudência

 

Demora para denunciar e habeas corpus: Constitui constrangimento ilegal a demora, estando o indiciado preso, para o oferecimento da denúncia (RJTJRS 89/39).

 

Indiciado preso. Devolução do inquérito à polícia

 

Liberdade para o indiciado: A devolução do inquérito à polícia só é autorizada em razão de novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (artigo 16 do CPP). Ora, s e houver necessidade de mais provas para a denúncia, é porque não há provas suficientes para manter o indiciado preso. É que, enquanto para o oferecimento da denúncia exige-se apenas indícios de que o réu tenha praticado delito, para a prisão provisória é preciso prova de crime e indícios suficientes de autoria. Desse modo, se recebendo inquérito de indiciado preso o MP opinar no sentido da devolução dos autos à polícia para que sejam realizadas novas diligências, o indiciado deverá ser colocado em liberdade (ver comentários ao artigo 16 do CPP). Ver, também, título Indiciado preso preventivamente em comentários ao artigo 10 do CPP.

 

 

          Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

 

Requisição de informações pelo Ministério Público

 

Comentários: O MP está autorizado a requisitar esclarecimentos e documentos a quaisquer autoridades ou funcionários. Pode notificar testemunhas e inquiri-las. Pode requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta (autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas), requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas, requisitar informações e documentos a entidades privadas, realizar inspeções e diligências investigatórias, ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública, sendo que nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido (Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, artigo 7º, incisos e parágrafos, e Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, artigo 26 e seus incisos, respectivamente, leis orgânicas do Ministério Público Federal e dos Estados).

 

 

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

 

Queixa e indivisibilidade

 

Noção: A ação penal é regida pelo princípio da indivisibilidade. O princípio da indivisibilidade decorre da obrigatoriedade ou legalidade da ação penal. Seja a ação penal pública ou privada, é indivisível, ou seja, deve ser proposta contra todos aqueles contra quem pesem indícios. Isso não significa que o Ministério Público deva oferecer a denúncia em relação a todos os que foram indiciados no inquérito, significa sim que deve propor a ação contra todos aqueles contra os quais pesam elementos indiciários, indiciados ou não no inquérito policial.

 

Denúncia que viola o princípio. Providência: Em a denúncia, em crime de ação penal pública, violando o princípio da indivisibilidade, mediante a não-imputação dos fatos em relação à pessoa contra qual pesam indícios, deve o juiz receber a não-imputação como pedido de arquivamento (implícito) e agir de conformidade com o disposto no artigo 28 do CPP, determinando a remessa do inquérito ao Procurador-Geral. Providência a ser tomada sem prejuízo da validade e do recebimento da denúncia ofertada contra o(s) outro(s) indiciado(s).

 

Queixa que viola o princípio da indivisibilidade: A queixa que viola o princípio da indivisibilidade, mediante a não-inclusão de pessoa contra a qual pesam indícios, não deve ser recebida pelo magistrado. E se recebida, não há impedimento há que o juiz volte atrás anulando o ato de recebimento. O MP pode – e deve – advertir o juiz do descumprimento da regra da indivisibilidade. O MP não pode aditar a queixa (artigo 46, parágrafo segundo) para o fim de pessoa contra a qual pesam indícios, posto que a ação penal é privativa do ofendido. A não inclusão de pessoa na queixa implica em renúncia ao direito de queixa, aplicando-se o disposto no artigo 49, conforme o qual a  renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

 

Jurisprudência

 

Denúncia que viola a indivisibilidade: É nula a denúncia (e o processo) se foi oferecida apenas contra um dos participantes do delito (RJTJRS 92/109). Tendo sido o crime praticado por algumas pessoas em conjunto, todas qualificadas no inquérito policial, a denúncia há de incluir todos eles como autores do delito, sob pena de inépcia (TRF - 1º Região - DJU 03.12.92 - p. 40.762). Tendo sido o crime praticado por algumas pessoas em conjunto, todas qualificadas no Inquérito Policial, a denúncia há de incluir todos eles como autores do delito sob pena de inépcia (RCCR 9201199767, TRF-1ª, Quarta Turma, DJU 3.12.92, p. 40.762). O equívoco das decisões acima é manifesto. Melhor andaram as seguintes decisões: O fato, em si só, de o representante do MP deixar de incluir um ou alguns dos indiciados na denúncia não a torna nula, exatamente pelo respeito ao princípio da livre convicção do órgão denunciante (STJ - DJU 24.05.93 - p. 10.011). A inobservância do princípio da indivisibilidade em se tratando de ação penal pública incondicionada não tem consequências práticas, à falta de norma expressa do Código de Processo Penal (TASP - RT 664/295).

 

Violação da indivisibilidade na queixa. Consequências: O não-oferecimento de queixa contra um dos autores do delito equivale à renúncia, que se estende aos demais infratores (RT 653/337).

 

Querelado. Exclusão pelo juiz: É lícito ao juiz excluir da queixa aqueles contra os quais não há elementos indiciários (RT 631/350).

 

 

     Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

 

Renúncia em relação a um dos autores

 

Consequência: Feita a renúncia, de forma expressa ou tácita, em relação a um dos autores do crime, a todos os demais se estende.

 

Extinção de punibilidade: A renúncia ao direito de queixa extingue a punibilidade (artigo 107, inciso V, do CPP).

 

Momento: A renúncia ao direito de queixa encontra cabimento antes da propositura da ação penal. Decorre do caput do artigo 104, do CP, segundo o qual o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado.

 

Renúncia na ação penal privada subsidiária: Como o artigo 104 do CP não excetua, a renúncia pode ser feita tanto na ação penal privativa do ofendido como na ação penal privada subsidiária. Registre-se, todavia, que a renúncia do ofendido na ação subsidiária não prejudica o direito do MP de oferecer a denúncia.

 

Não-inclusão na queixa de um dos autores do crime: Ver título Queixa que viola o princípio da indivisibilidade nas anotações ao artigo 48.

 

Jurisprudência

 

Não-inclusão na queixa de um dos autores do crime: Importa na renúncia em relação a todos (RT 585/370; RT 597/362). No mesmo sentido, se a queixa não for aditada dentro do semestre (RT 591/357).

 

 

       Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

       Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

 

Forma da renúncia

 

Expressa ou tácita: A renúncia pode ser feita de forma expressa (artigo 50 do CPP) ou de forma tácita (artigo 104 do CP).

 

 Renúncia do representante do menor: Em consonância com o disposto no artigo 34, pelo qual o direito de queixa pode ser oferecido tanto pelo menor de 21 anos e maior de 18 anos como por seu representante, o parágrafo único deste artigo 50 diz que a renúncia de um não exclui o direito de queixa do outro.

 

 

       Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

 

O perdão

 

Consequência: Se o ofendido concede o perdão a um dos querelados, o ato aproveita a todos. Só não aproveita àquele que recusá-lo.

 

Extinção de punibilidade: O perdão é causa extintiva de punibilidade (artigo 107, inciso V, do CP).

 

Momento: Depois de oferecida a queixa. Antes do trânsito em julgado da sentença.

 

Na ação penal privada subsidiária: Não tem cabimento o perdão, pois que o artigo 105 do CP é expresso ao referir-se aos crimes que somente se procede mediante queixa.

 

Forma: O perdão pode ser concedido tanto dentro do processo (perdão processual) como fora (perdão extraprocessual); de forma expressa ou tácita (artigo 106 do CP).

 

 

       Art. 52. Se o  querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.

 

Concedido pelo menor ou por seu representante

 

Comentários: O perdão pode ser concedido tanto pelo menor (menor de 21 anos e maior de 18 anos) como por seu representante legal, entretanto, o concedido por um com oposição do outro não produz efeito.

 

 

      Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear.

 

Mentalmente enfermo

 

Comentários: No caso de querelado mentalmente enfermo ou retardado mental que não tenha representante legal, ou na hipótese de colidência de interesses, a aceitação do perdão pode ser exercida por curador nomeado pelo juiz.

 

 

        Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observa-se-á, quanto à aceitação do perdão, o dispositivo no artigo 52.

 

Menor e aceitação do perdão

 

Aplicação do artigo 52: Se o querelado for menor de 21 anos, a aceitação do perdão por seu representante só é válida se aceita também pelo menor. A aceitação pelo menor só é válida com a anuência do representante.

 

 

      Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.

 

Aceitação de perdão através de procurador

 

Comentários: Produz efeitos o perdão aceito através de procurador, desde que possua poderes especiais.

 

 

     Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no artigo 50.

 

Perdão extraprocessual expresso

 

Comentários: O perdão extraprocessual expresso constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais.

 

 

     Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.

 

Renúncia e perdão tácitos

 

Comentários: Admitem todos os meios de prova.

 

 

      Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3 (três) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

 

Concedido nos autos

 

Comentários: Se o perdão for concedido através de declaração nos autos, o querelado será intimado para dizer, no prazo de três dias, se concorda. Seu silêncio no prazo da lei importa em aceitação. A razão de ouvir-se o querelado para que diga se aceita ou não o perdão está em que o mesmo pode ter interesse em provar sua inocência.

 

      Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

 

Aceitação do perdão fora do processo

 

Comentários: Se a aceitação do perdão se fizer fora do processo, se fará mediante declaração assinada pelo querelado, por seu representante ou por procurador com poderes especiais.

 

 

     Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

     I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

     II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no artigo 36;

    III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

    IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

 

Comentários

 

Momento: A perempção só encontra cabimento depois de iniciada a ação penal.

 

Consequência: A perempção é causa de extinção de punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP).

 

Na ação penal privada subsidiária: O instituto da perempção não encontra cabimento. Conforme expresso no caput desse artigo 60, a perempção só se aplica aos casos em que somente se procede mediante queixa.

 

Não-comparecimento do querelante: Por querelante, do inciso III, entenda-se seu advogado, salvo se tratando de ato processual no qual se faz indispensável a presença pessoal do querelante (audiência designada para sua inquirição ou designada para o reconhecimento do querelado).

 

Pedido de condenação: O pedido de condenação pode estar implícito nas razões finais. O importante é que não seja pedida a absolvição.

 

Jurisprudência

 

Ausência do querelante: Não se caracteriza a perempção se comparece seu procurador (RT 585/370).

 

 

       Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

      Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, proferindo a decisão dentro de 5 (cinco) dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

 

Reconhecimento judicial da extinção de punibilidade

 

Comentários: As causas de extinção de punibilidade são matéria de direito penal, razão porque não nos deteremos nesse tema. Segundo o artigo 61 do CPP se o juiz reconhecer extinta a punibilidade, em qualquer momento processual, deverá declará-lo de ofício, independentemente da provocação das partes.

 

Jurisprudência

 

Falsidade do óbito: Reconhecida a extinção de punibilidade pela morte, não pode a ação ser reativada após conhecida a falsidade do óbito (RT 580/349).

 

 

      Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

 

Morte do acusado

 

Certidão de óbito: Só pode ser reconhecida extinta a punibilidade mediante a apresentação de atestado de óbito.

 

Jurisprudência

 

 Remissão: Ver jurisprudência do artigo 61.

 

 

 

 

TÍTULO IV

DA AÇÃO CIVIL

        Art. 63.  Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

        Parágrafo único.  Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do artigo 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.          (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        Art. 64.  Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.   (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

        Parágrafo único.  Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

 

 

 

Recurso do acusado contra a absolvição: Ver esse título nas anotações ao artigo 577.

 

 

 

        Art. 65.  Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 

 

Recurso do acusado contra a absolvição: Ver esse título nas anotações ao artigo 577.

 

 

        Art. 66.  Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

 

 

Recurso do acusado contra a absolvição: Ver esse título nas anotações ao artigo 577.

 

 

        Art. 67.  Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

        I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

        II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;

        III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

 

 

Recurso do acusado contra a absolvição: Ver esse título nas anotações ao artigo 577.

 

 

 

        Art. 68.  Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (artigo 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (artigo 63) ou a ação civil (artigo 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

 

Inciso IV e valor mínimo para reparação dos danos: Ver esse título em anotações ao artigo 387.

 

 

 

 

TÍTULO V

DA COMPETÊNCIA

        Art. 69.  Determinará a competência jurisdicional:

        I - o lugar da infração:

        II - o domicílio ou residência do réu;

        III - a natureza da infração;

        IV - a distribuição;

        V - a conexão ou continência;

        VI - a prevenção;

        VII - a prerrogativa de função.

CAPÍTULO I

DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO

        Art. 70.  A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

        § 1o  Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

        § 2o  Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

        § 3o  Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

        Art. 71.  Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

CAPÍTULO II

DA COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU

        Art. 72.  Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

        § 1o  Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.

        § 2o  Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

        Art. 73.  Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

CAPÍTULO III

DA COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO

        Art. 74.  A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.

        § 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos artigos 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.             (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        § 2o  Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a esse será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

        § 3o  Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no artigo 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (artigo 492, § 2o).

CAPÍTULO IV

DA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO

        Art. 75.  A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

        Parágrafo único.  A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

CAPÍTULO V

DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA

        Art. 76.  A competência será determinada pela conexão:

        I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

        II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

        III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

        Art. 77.  A competência será determinada pela continência quando:

        I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

        II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos artigos 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.

        Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

        Art. 79.  A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

        I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

        II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

        § 1o  Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no artigo 152.

        § 2o  A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do artigo 461.

        Art. 80.  Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

        Art. 81.  Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

        Parágrafo único.   Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

        Art. 82.  Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

CAPÍTULO VI

DA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

        Art. 83.  Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (artigos 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).

CAPÍTULO VII

DA COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

        Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redação dada pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002)

        § 1o (Vide ADIN nº 2797)

        § 2o (Vide ADIN nº 2797)

        Art. 85.  Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a esses caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

        Art. 86.  Ao Supremo Tribunal Federal competirá, privativamente, processar e julgar:

        I - os seus ministros, nos crimes comuns;

        II - os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República;

        III - o procurador-geral da República, os desembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade.

        Art. 87.  Competirá, originariamente, aos Tribunais de Apelação o julgamento dos governadores ou interventores nos Estados ou Territórios, e prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia, juízes de instância inferior e órgãos do Ministério Público.

CAPÍTULO VIII

DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

        Art. 88.  No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

        Art. 89.  Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.

        Art. 90.  Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.

        Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas  estabelecidas  nos artigos 89 e 90, a competência se firmará pela prevenção.  (Redação dada pela Lei nº 4.893, de 9.12.1965)

TÍTULO VI

DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

CAPÍTULO I

DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

        Art. 92.  Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

        Parágrafo único.  Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

        Art. 93.  Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que esta questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

        § 1o  O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

        § 2o  Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

        § 3o  Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

        Art. 94.  A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.

CAPÍTULO II

DAS EXCEÇÕES

        Art. 95.  Poderão ser opostas as exceções de:

        I - suspeição;

        II - incompetência de juízo;

        III - litispendência;

        IV - ilegitimidade de parte;

        V - coisa julgada.

        Art. 96.  A argüição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente.

        Art. 97.  O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.

        Art. 98.  Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.

        Art. 99.  Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto.

        Art. 100.  Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento.

        § 1o  Reconhecida, preliminarmente, a relevância da argüição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.

        § 2o  Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.

        Art. 101.  Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis.

        Art. 102.  Quando a parte contrária reconhecer a procedência da argüição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.

        Art. 103.  No Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o juiz que se julgar suspeito deverá declará-lo nos autos e, se for revisor, passar o feito ao seu substituto na ordem da precedência, ou, se for relator, apresentar os autos em mesa para nova distribuição.

        § 1o  Se não for relator nem revisor, o juiz que houver de dar-se por suspeito, deverá fazê-lo verbalmente, na sessão de julgamento, registrando-se na ata a declaração.

        § 2o  Se o presidente do tribunal se der por suspeito, competirá ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo.

        § 3o  Observar-se-á, quanto à argüição de suspeição pela parte, o disposto nos artigos 98 a 101, no que Lhe for aplicável, atendido, se o juiz a reconhecer, o que estabelece este artigo.

        § 4o  A suspeição, não sendo reconhecida, será julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente.

        § 5o  Se o recusado for o presidente do tribunal, o relator será o vice-presidente.

        Art. 104.  Se for argüida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.

        Art. 105.  As partes poderão também argüir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.

        Art. 106.  A suspeição dos jurados deverá ser argüida oralmente, decidindo de plano do presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará da ata.

        Art. 107.  Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.

        Art. 108.  A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.

        § 1o  Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.

        § 2o  Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.

        Art. 109.  Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

        Art. 110.  Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.

        § 1o  Se a parte houver de opor mais de uma destas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado.

        § 2o  A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença.

        Art. 111.  As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.

CAPÍTULO III

DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

        Art. 112.  O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser argüido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.

CAPÍTULO IV

DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO

        Art. 113.  As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.

        Art. 114.  Haverá conflito de jurisdição:

        I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;

        II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.

        Art. 115.  O conflito poderá ser suscitado:

        I - pela parte interessada;

        II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio;

        III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

        Art. 116.  Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios.

        § 1o  Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo.

        § 2o  Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo.

        § 3o  Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação.

        § 4o  As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator.

        § 5o  Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência.

        § 6o  Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado.

        Art. 117.  O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.

CAPÍTULO V

DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS

        Art. 118.  Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

        Art. 119.  As coisas a que se referem os artigos 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

        Art. 120.  A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.

        § 1o  Se duvidoso este direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.

        § 2o  O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.

        § 3o  Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.

        § 4o  Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.

        § 5o  Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

        Art. 121.  No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no artigo 133 e seu parágrafo.

        Art. 122.  Sem prejuízo do disposto nos artigos 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (artigo 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.

        Parágrafo único.  Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

        Art. 123.  Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.

        Art. 124.  Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no artigo 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.

CAPÍTULO VI

DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

        Art. 125.  Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.

        Art. 126.  Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

        Art. 127.  O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.

        Art. 128.  Realizado o seqüestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.

        Art. 129.  O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.

        Art. 130.  O seqüestro poderá ainda ser embargado:

        I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração;

        II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.

        Parágrafo único.  Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória.

        Art. 131.  O seqüestro será levantado:

        I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;

        II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no artigo 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;

        III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.

        Art. 132.  Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no artigo 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro.

        Art. 133.  Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.

        Parágrafo único.  Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

        Art. 134.  A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

        Art. 135.  Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.

        § 1o  A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.

        § 2o  O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo.

        § 3o  O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Lhe parecer excessivo ou deficiente.

        § 4o  O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.

        § 5o  O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.

        § 6o  Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.

        Art. 136.  O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

        Art. 137.  Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

        § 1o  Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5o do artigo 120.

        § 2o  Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.

        Art. 138.  O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

       Art. 139.  O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

        Art. 140.  As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.

        Art. 141.  O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

        Art. 142.  Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos artigos 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.

        Art. 143.  Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível (artigo 63). (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

        Art. 144.  Os interessados ou, nos casos do artigo 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstas nos artigos 134, 136 e 137.

Art. 144-A.  O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.  (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 1o  O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico.  (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 2o  Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial.  (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 3o  O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado.  (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 4o  Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial.  (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 5o  No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário.  (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 6o  O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial.  (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 7o  (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

CAPÍTULO VII

DO INCIDENTE DE FALSIDADE

        Art. 145.  Argüida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:

        I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta;

        II - assinará o prazo de 3 dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

        III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;

        IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

        Art. 146.  A argüição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais.

        Art. 147.  O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.

        Art. 148.  Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil.

CAPÍTULO VIII

DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

        Art. 149.  Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

        § 1o  O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

        § 2o  O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

        Art. 150.  Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.

        § 1o  O exame não durará mais de quarenta e cinco dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.

        § 2o  Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.

        Art. 151.  Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do artigo 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador.

        Art. 152.  Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do artigo 149.

        § 1o  O juiz poderá, neste caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.

        § 2o  O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.

        Art. 153.  O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.

        Art. 154.  Se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no artigo 682.

 

Dúvidas, sugestões, críticas, contribuições? Nos envie um e-mail.

 

 

TÍTULO VII

DA PROVA

 

 

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

 

        Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

        Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

 

Livre convicção e in dúbio pro reo

 

Livre convicção motivada: O princípio de avaliação da prova adotado é o da livre convicção (não há hierarquia pré-estabelecida dos meios de prova) motivada (o juiz deve expor os motivos de seu convencimento). É diverso do sistema da íntima convicção que vale para os jurados, os quais não precisam expor as razões de sua decisão.

 

Princípio in dubio pro reo: Artigo 5o, inciso LVII, da CF: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ver título Princípio in dubio pro reo em anotações ao artigo 3o.

 

Definição de prova, prova do inquérito e prova de menoridade

Definição de prova: Prova é o conjunto de indícios e circunstâncias demonstradas capazes de levar a um determinado convencimento. O fato está provado quando o conjunto de indícios que o demonstra é convincente.

 

Provas do inquérito: As provas do inquérito valem para o convencimento desde que repetidas em juízo e se encontrem em harmonia com as coletadas durante a instrução processual. Podem ser úteis tanto à acusação quanto também à defesa. Se confirmadas pela instrução processual, favorecem a acusação. Já se em contradição e desarmonia contribuem para a declaração de inocência. Ver títulos Valor probatório. Duas correntes e A segunda corrente. Atualizando sua fundamentação em comentários ao artigo 4º.

 

Prova de menoridade: Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. Logo, não é indispensável a apresentação de certidão de nascimento. É suficiente documento hábil para prova da menoridade.

 

Comunhão dos meios de prova, objeto da prova, fato notório e presumido

 

Comunhão dos meios de prova: Significa não apenas que as partes e o juiz podem levar provas aos autos, como também que a prova, uma vez autuada, aproveita a todos.

 

Objeto da prova: É a hipótese delitiva contida na denúncia.

 

Fato notório: Fato de conhecimento amplo, de todos. Não precisa ser provado.

 

Fato presumido por lei: Não precisa ser provado. A inimputabilidade do menor de 18 anos, por exemplo.

 

Fatos de conhecimento particular do juiz, meios de prova e liberdade probatória

 

Fatos de conhecimento particular do juiz: Não podem ser levados em consideração para decidir, do contrário haveria prejuízo para a ampla defesa e para o contraditório.

 

Meios de prova: São as formas ou ações que conduzem à obtenção de prova.

 

Liberdade probatória: A liberdade probatória não é absoluta. Sofre limites quanto ao estado das pessoas em que vale a lei civil e as provas não podem ser obtidas por meios ilícitos.

 

Prova emprestada

 

Prova emprestada: É admitida a prova que se traz de outro processo. Todavia, seu valor é reduzido se não participaram do outro processo as mesmas partes.

 

Prova da morte, estado civil de pessoa e documentos no júri

 

Prova da morte:   Art. 62:  No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

 

Controvérsia sobre o estado civil de pessoa:  Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente (artigo 92).

 

Apresentação de documento novo no julgamento pelo júri: Durante o julgamento não é permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (artigo 479). Na expressão documento não se incluem livros de doutrina ou textos de jurisprudência.

 

 

     Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 

        I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

        II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

 

Ônus da prova e in dúbio pro reo

 

Ônus da prova é do MP: O MP, ao oferecer a peça inicial acusatória, descreve um fato típico, imputando a autoria ao denunciado e pede sua condenação a uma pena. Ora, requerendo aplicação da pena, significa que está alegando na denúncia a prática de um crime (fato típico, antijurídico e culpável), ou seja, está a alegar a presença da tipicidade e a ausência de qualquer causa excludente de antijuridicidade e de culpabilidade. Por consequência, o ônus de provar prática de delito é do MP. Deve ele no curso da ação penal demonstrar não apenas a autoria e a tipicidade. Deve provar também a inocorrência de causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade. O réu não tem obrigação de comprovar o que quer que seja, embora, possa e deva contribuir para a demonstração de sua inocência. Esse é o real significado da norma esculpida no caput dessa disposição. Não é o réu quem por primeiro alega que agiu em legítima defesa. É o Promotor ao denunciá-lo dizendo que praticou delito quem primeiro afirmou, já que não há delito onde há legítima defesa. Ou seja, dito em outras palavras, ao imputar a pratica de delito, asseverou, embora implicitamente, que o fato não foi praticado em legítima defesa. Perceba-se, o réu é inocente. Possui uma situação jurídica de inocência. Sua inocência não precisa ser construída, mas ao contrário, desconstituída pelo MP. Essa interpretação é consequência da significação do processo como garantia do indivíduo, da presunção de inocência, do princípio in dubio pro reo. A dúvida sempre favorecerá ao acusado no que diz respeito à prática da hipótese delitiva. Em delito de homicídio, se o acusado alegar, sem provar, legítima defesa, compete ao MP demonstrar que a conduta do réu não se deu sob o manto dessa excludente de antijuridicidade. Restando a dúvida quanto a ter ou não o acusado agido em legítima defesa, a decisão há de ser a de absolvição, pois que sua situação jurídica de inocência não foi eficazmente desconstituída. A propósito da dúvida quanto a existência de excludentes de antijuridicidade ou de culpa, o artigo 386 é expresso: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (artigos 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do artigo 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). Esse dispositivo, introduzido pela Lei n. 11.690/2008 merece todos aplausos. Impressiona que ainda existem alguns julgados (não muitos, é verdade) sustentando que cumpre à defesa provar as excludentes que alega. É um notável equívoco. Não vigem no processo penal os mesmos princípios  relativos ao ônus da prova que imperam no processo civil. Com a alteração legislativa recente ficou claro que se houver fundada dúvida quanto à existência de excludente de antijuridicidade ou de culpa, o acusado é absolvido.

 

Princípio in dubio pro reo: Nos atos decisórios, o magistrado decide com o material que consta nos autos do processo. Os autos contêm representação de fatos. Alguns fatos interessam para a aplicação da norma processual penal e outros para a da substancial. O fato prejuízo nas nulidades é de relevância para a norma de processo. Já os fatos relacionados com a autoria, a personalidade, os antecedentes do agente e a própria hipótese de fato, que é objeto da acusação, são de relevância substancial, pois têm vinculação com o direito penal.  Certeza e dúvida são estados psicológicos. O juiz é possuidor de certeza quando adquire a convicção de que o fato por ele representado mentalmente condiz com o que efetivamente aconteceu. Há dúvida quando falta essa convicção, ou seja, quando o juiz não consegue determinar qual das hipóteses de fato por ele admitidas como possíveis condiz com o fato que realmente ocorreu. Para que o magistrado decida no processo, necessário é que conheça as provas. No processo civil vige o sistema do ônus da prova. Ali, o ônus probatório dos fatos é repartido entre as partes. O autor deverá provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu caberá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.  No processo penal, o magistrado não julga de acordo com as regras de distribuição de prova estabelecidas na área cível. Segundo Mariconde, “o princípio in dubio pro reo exclui, em absoluto, a carga probatória do imputado; esse não tem o dever de provar nada, embora tenha o direito de fazê-lo, pois goza de uma situação jurídica que não precisa ser construída, mas sim, destruída; se não se prova sua culpabilidade seguirá sendo inocente e, por consequência, deverá ser absolvido” (MARICONDE, AlfredoVélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, V.II, p. 34). No mesmo sentido, Manzini diz que “a prova negativa, a demonstração de inculpabilidade, em geral, não é possível: pretendê-la significaria um absurdo lógico e uma manifesta iniquidade...” (apud MARICONDE, Alfredo Vélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, V.II, p. 34). No processo penal o juiz julga de acordo com sua convicção, resultante da prova trazida para o processo pelas partes ou de ofício. Algumas vezes, os elementos de prova, de que dispõe para decidir acerca de determinado evento, não são suficientemente claros, e daí emerge o estado psicológico da dúvida. Se, esgotados todos os meios legais para que se excluam as possibilidades geradoras da dúvida e, inobstante, a mesma subsistir, a solução que se apresenta é a aplicação do princípio in dubio pro reo. Sublinhe-se, o princípio não se aplica somente aos fatos em que incide a lei penal (a ocorrência de fato típico, a autoria, a legítima defesa, por exemplo, são fatos cuja incidência está afeta à lei penal) –, todos os fatos de relevância para a justiça criminal, sejam substanciais ou processuais, estão sujeitos à aplicação do princípio. Exemplo de fato sobre o qual incide a lei processual penal (fato de relevância processual) e sobre o qual é aplicável o princípio, como já dissemos, é o elemento prejuízo necessário para a declaração de nulidade processual. Quando, naquele momento subjetivo em que o juiz julga acerca da declarabilidade ou não da nulidade do ato processual, lhe ocorre dúvida quanto à existência de prejuízo real, estará diante do chamado prejuízo potencial, duvidoso, possível. A ele se opõe o prejuízo efetivo, aquele que material e efetivamente se verifica.  Borges da Rosa defende com veemência a impossibilidade da declaração de nulidade, quando o prejuízo é potencial: “os escritores que sustentam que o dano ou prejuízo potencial, que nada mais é do que uma presunção de dano ou de prejuízo dá também lugar à nulidade, são aqueles que ainda não se libertaram de todo da poderosa influência exercida pelo sistema já relegado de Romagnosi...” (apud MEDEIROS, Flavio Meirelles – Nulidades do processo penal. Porto Alegre, Síntese, 1982. p. 37). Não está com a razão o eminente escritor gaúcho. Acontece que a nulidade é, por conceituação, uma omissão. Por ser omissão (de ato ou de formalidade), torna-se difícil, muita vezes, afirmar que não houve prejuízo. Só se fosse possível comparar o ato realizado com o ato não realizado. Ora, isso é jurisdicionalmente inviável. Dessa inviabilidade fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo. Considerando que a verificação do prejuízo diz respeito à valoração de provas, e que o princípio in dubio pro reo é aplicável também aos fatos de natureza processual, há que aplicá-lo quando a nulidade de prejuízo duvidoso for favorável à defesa. O princípio in dubio pro reo significa que se o juiz estiver em dúvida, não tendo, portanto, condições de convencer-se de que o fato ocorreu ou é de uma determinada maneira, com exclusão de outra, deve decidir que tenha ocorrido ou é da forma que se apresentar mais favorável ao réu. Seu fundamento está nos próprios fins últimos da justiça criminal: a tranquilidade e a segurança dos cidadãos. A aplicação do princípio dá a todos a segurança de que nunca serão condenados sem prova bastante, e daí, como resultado, a tranquilidade.

 

Produção antecipada da prova

 

Produção antecipada de prova: Há ocasiões em que a produção antecipada de prova se faz necessária. Pode ser na fase do inquérito ou a seguir logo que oferecida a denúncia, antes da audiência de instrução e julgamento. Diz o artigo 158 que quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.  Havendo risco de os indícios desaparecerem com o passar do tempo, necessário se faz a realização da perícia imediatamente. No homicídio, por exemplo, o auto de necroscopia, por razões óbvias, deve ser feito já no início do inquérito ou mesmo antes. Outro exemplo, a testemunha está com gravíssimos problemas de saúde e poderá a vir a falecer antes da audiência. Nesse caso, seu depoimento pode ser tomado de forma antecipada, com a intimação do advogado e do MP para participarem dessa audiência extraordinária. Mais um exemplo: o indiciado deixa a Delegacia de Polícia com lesões diversas em seu corpo. Pode requerer ao magistrado, alegando ter sido coagido no inquérito policial, que seja determinada de imediato perícia dessas lesões.

 

Regra da proporcionalidade da medida: A prova antecipada pode importar em um gravame, especialmente quando não for feita na presença das partes dada a urgência da medida. Daí porque deve o magistrado atender ao princípio da proporcionalidade ao decidir pela realização ou não da prova antecipada. Deve ponderar se o interesse que a medida visa proteger é mais relevante do que o gravame que a medida provoca.

 

Indeferimento de pedido de produção de prova e determinação de ofício

 

Indeferimento de pedido de prova: Não há recurso específico previsto contra o indeferimento de pedido de prova. É cabível mandado de segurança, que é uma ação e não um recurso, para que determinada prova seja realizada. De qualquer forma, interposto ou não o mandado de segurança, a negativa judicial pode acarretar na nulidade do processo por cerceamento de defesa.

 

Medidas de ofício: O juiz pode determinar de ofício a realização de provas, posto que deve procurar a verdade real para a correta aplicação da lei penal.

 

Diligências antes de proferir a sentença

 

Diligências antes de proferir a sentença: devem ter por origem circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Ver artigo 402.

 

 

        Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

        § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

        § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

        § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

        § 4o  (VETADO)

 

Garantia e fundamento constitucional

 

Garantia constitucional: É a seguinte a redação do inciso LVI, artigo 5º., da CF: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

 

Fundamento constitucional:  O fundamento da proibição da prova ilícita está ancorada no artigo 5º, inciso X, da CF: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...).

 

Prova ilícita

 

Conceito de prova ilícita: A prova ilícita é conceituada da doutrina em geral como  aquela produzida com violação de normas constitucionais ou legais. Fosse correto esse conceito, a prova obtida em desobediência a normas processuais seria prova ilícita. E não é. No caso, o que a desobediência acarreta é nulidade, não prova ilícita. Assim, a inquirição de testemunha que não fala a língua nacional, sem a intermediação de tradutor, em violação à norma processual, não co